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PARECER
nº: |
MPTC/17551/2013 |
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PROCESSO
nº: |
ELC 12/00466362 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Educação |
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INTERESSADO: |
Maurilei Pereira |
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ASSUNTO: |
Edital de Pregão Presencial n. 038/2012,
para prestação de serviços de preparo e distribuição da alimentação escolar,
com fornecimento de gêneros alimentícios e demais insumos. |
Trata-se de Edital de Pregão
Presencial n. 038/2012 emitido pela Secretaria
de Estado da Educação, cujo objeto é a prestação de serviços de preparo
e distribuição da alimentação escolar, com fornecimento de gêneros alimentícios
e demais insumos, tendo o presente processo decorrido de expediente –
encaminhado pelo Sr. Maurilei Pereira (fls. 2-16) – relatando a ocorrência de
supostas irregularidades relacionadas com o Edital em comento.
Foram juntados documentos relativos ao
objeto do pregão
às fls. 17-271.
A Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações elaborou relatório de instrução preliminar (fls.
272-278v), a partir do qual já afastou – acertadamente – a insurgência do
representante quanto à ausência de orçamento estimado em planilhas anexas ao
edital, já que, na modalidade pregão, tal providência realmente não deve vir na
forma de anexo, tendo, ainda, o Corpo Técnico, na conclusão do referido
relatório, sugerido a sustação cautelar do procedimento licitatório, com
fundamento no art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, diante das
irregularidades descritas às fls. 277v-278, tendo opinado, também, pela
conversão do processo em LCC, já que seria possível a existência de outras
irregularidades no Edital de Pregão Presencial n.
038/2012.
O andamento da licitação foi
cautelarmente suspenso por meio da Decisão Singular GAC/AMF n. 644/2012 (fls.
279-281v), em virtude das referidas irregularidades, cabendo à Unidade Técnica
dessa Corte de Contas nova análise do Edital em questão.
Às fls. 285-294 o responsável
comprovou a efetiva sustação da licitação.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, então, formulou relatório de instrução às fls. 296-306v, por meio do qual afastou – também de maneira
acertada – mais um apontamento do representante, porquanto a exigência de
alvará de funcionamento expedido pela Prefeitura Municipal enquadra-se no teor
do art. 30, incisos II e IV, da Lei de Licitações, consistindo em requisito que
realmente deve ser exigido no momento da habilitação, tendo, ainda, a Área
Técnica, na conclusão do mencionado relatório, opinado pelo conhecimento da
representação e pela fixação de prazo para que o responsável apresentasse
justificativas, adotasse as medidas corretivas necessárias ou promovesse a
anulação da licitação, diante das irregularidades descritas nos itens 3.2.1 a
3.2.7 da conclusão do relatório, sugerindo também a ratificação da determinação
de sustação do procedimento licitatório e a conversão dos autos em ELC.
Às fls. 307-309, este Ministério
Público de Contas manifestou-se pelo conhecimento da representação, pela
determinação para que fossem tomadas providências com vista à apuração dos
fatos apontados nos presentes autos e pela assinatura de prazo para que o
responsável apresentasse justificativas, adotasse as medidas corretivas
necessárias ao cumprimento da lei ou promovesse a anulação da licitação, em
face das irregularidades narradas nos itens 3.2.1 a 3.2.7 da conclusão do
relatório de instrução, destacando, ainda, a ratificação da determinação para
sustação do procedimento licitatório e a desnecessidade de conversão dos autos
em ELC, já que toda a matéria analisada no presente processo estaria em
consonância com o objeto da inicial, o qual trata de irregularidades no Pregão
Presencial n. 038/2012.
Substituindo o Conselheiro
Relator, o Auditor Cleber Muniz Gavi, às fls. 310-310v, conheceu da
representação e determinou que fossem adotadas as providências que se fizessem
necessárias junto à Unidade Gestora, objetivando a apuração dos fatos apontados
como irregulares, com a devida audiência do responsável, tendo determinado,
também, a conversão do processo em ELC, uma vez que as irregularidades
verificadas pela Área Técnica às fls. 302v-304 não estariam relacionadas com o
que foi proposto pelo representante.
Às fls. 316-323, o responsável,
preliminarmente, aventa a impossibilidade de concessão da medida liminar inaudita altera parte, rebatendo, no
mérito, as irregularidades destacadas pela Unidade Técnica, postulando, dessa
maneira, a revogação dos efeitos da medida cautelar determinada nos autos, com
o julgamento improcedente da representação e o consequente arquivamento do
feito.
A Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações, enfim, formulou novo relatório de instrução às fls.
326-344, em cuja conclusão sugeriu o não acolhimento da preliminar levantada
quanto à concessão da cautelar e o conhecimento do Edital de Pregão Presencial
n. 038/2012, considerando-o em dissonância com a legislação, diante das
irregularidades assinaladas nos itens 3.2.1 a 3.2.6 da referida conclusão,
tendo opinado, ainda, pela determinação para que o responsável promovesse a
anulação do processo licitatório em comento, no prazo de 30 dias, e pela
recomendação à Unidade Gestora para que promovesse a revisão da previsão da
subcontratação irregular no item 19.8.1 do Edital com inclusão de serviços
essenciais nos limites da subcontratação e da ausência dos requisitos a serem
atendidos por eventual subcontratada, descumprindo o disposto do art. 72, da
Lei n. 8.666/93.
Passo,
assim, à análise das irregularidades apontadas pela
instrução, não
sem antes apreciar a questão preliminar ventilada pelo responsável.
1. Preliminar acerca da concessão de medida liminar.
O responsável, antes de versar
sobre o mérito de sua justificativa (fls. 316-323), aventa questão preliminar
objetivando a revogação dos efeitos da medida cautelar determinada nos autos,
uma vez que a paralisação do processo licitatório em questão – cujo objeto é a contratação
de empresa para o fornecimento de alimentação escolar – prejudicaria a
qualidade do aprendizado, a frequência escolar e o interesse dos alunos da rede
pública estadual.
Entende o Secretário de Estado da
Educação que a medida cautelar viola os institutos da ampla defesa e do
contraditório, bem como o princípio da legalidade estrita, porquanto a
Constituição Estadual estabelece que o Tribunal de Contas deve, antes de sustar
o ato impugnado, abrir prazo para manifestação do órgão auditado, não tendo a
decisão dessa Corte de Contas, ainda, preenchido os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, destacando o
responsável, por fim, que não houve quaisquer irregularidades no Edital de
Pregão em comento, uma vez que as restrições apontadas pelo Corpo Técnico desse
Tribunal de Contas decorreriam de atos discricionários do ordenador de despesa
no exercício facultativo de suas atribuições.
Salienta-se desde já que a
argumentação do responsável não merece prosperar.
Essa Corte de Contas, por meio da
Instrução Normativa n. TC-05/2008, estabeleceu procedimentos para o exame de editais de concorrência e de pregão – como
observado no presente caso – realizados pelos Poderes, órgãos e entidades da
Administração Pública do Estado e dos Municípios, trazendo disposição
específica acerca da medida liminar, in
verbis:
Art. 3° O Presidente do Tribunal de Contas ou o Relator da Unidade
poderá determinar a formação de processo a partir das informações enviadas por
meio informatizado ou documental, para verificação da legalidade dos Editais e
posterior apreciação do Tribunal Pleno, se for o caso.
[...].
§ 3° Em caso de urgência,
havendo fundada ameaça de grave lesão
ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de
mérito, mediante requerimento fundamentado do órgão de controle, ou por
iniciativa própria, o Relator, sem a
prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas, determinará,
através de despacho singular, à autoridade competente a sustação do
procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida
ex officio, ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno. (GRIFEI).
Trata-se, portanto, de disposição
normativa específica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – no uso
de suas atribuições constitucionais – para casos em que seja necessário
assegurar a eficácia da decisão de mérito, havendo urgência (periculum in mora) e ameaça de grave
lesão ao erário ou a direito dos licitantes (fumus boni iuris), possibilidade normativa sem a qual a função
fiscalizadora dessa Corte de Contas seria absurdamente esvaziada.
Frise-se que a aplicação de tal
medida liminar no âmbito dos processos de análise de editais é absolutamente
tranquila no contexto dos Tribunais de Contas pátrios, o que não poderia ser
diferente, diante de sua importância para a eficácia deste tipo de processo, já
que o prejuízo da conclusão de um procedimento licitatório posteriormente
declarado ilegal é muito maior que a suspensão antes de seu efetivo início, até
mesmo quando se analisa a questão sob o interesse da própria Unidade Gestora.
Resta, dessa maneira, constatar
se os requisitos da medida liminar foram devidamente observados no despacho
singular do Conselheiro Relator – e disso não se tem dúvidas.
Neste contexto, os argumentos do
Relator na decisão singular de fls. 279-281v são precisos no sentido de que as
restrições apontadas pelo representante e analisadas pela Unidade Técnica
prejudicariam o caráter competitivo do certame, reunindo gravidade suficiente
para a sustação do Edital, trazendo, inclusive, precedentes desse Tribunal de
Contas com situações análogas em que se decidiu da mesma maneira, tudo conforme
será devidamente avaliado no decorrer deste parecer.
A sustação do presente Edital por
meio de medida liminar, portanto, obedeceu rigorosamente a regra da referida
Instrução Normativa n. TC-05/2008, não podendo se falar em legalidade estrita
quando tal possibilidade decorre da efetividade das próprias atribuições
constitucionais das Cortes de Contas, destacando-se, ainda, que, em casos como
o presente, os princípios do contraditório e da ampla defesa também são
observados; a urgência e a necessidade da eficácia do processo, todavia, tornam
sua eficácia diferida.
Ademais, o responsável não
observou a urgência do presente caso quando demorou 21 dias para responder à
audiência determinada pelo Auditor que substituiu o Conselheiro Relator,
superando, inclusive, o prazo de 15 dias previsto na Resolução n. TC-07/2002 e
alertado no Ofício n. 1.325 (fl. 312).
Assim, a
preliminar ventilada pelo
responsável não merece ser acolhida, mantendo-se incólume a
sustação do procedimento licitatório em análise nestes autos.
2. Prova de regularidade fiscal junto à Fazenda
Municipal do domicílio ou sede da licitante no que tange ao cadastro
imobiliário, o que contraria o art. 29, incisos II e III, da Lei n. 8.666/93, e
o art. 4º, inciso XIII, da Lei n. 10.520/02.
O subitem 11.2.2.2.4.1 do Edital
de Pregão Presencial n. 038/2012 (fl. 37), no que se refere à regularidade
fiscal, dispõe que, “no caso de Municípios que mantém Cadastro Mobiliário e
Imobiliário separados, deverão ser apresentados os comprovantes referentes a
cada um dos cadastros”.
Sobre o assunto, dizem,
respectivamente, a Lei de Licitações e a Lei n. 10.520/02, diploma este que
instituiu a modalidade pregão:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em:
[...].
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou
municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e
compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da
lei;
[...].
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos
interessados e observará as seguintes regras:
[...].
XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está
em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a
comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica
e qualificações técnica e econômico-financeira; (GRIFEI).
Dessa maneira, salienta-se que a
prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do
domicílio ou sede da empresa licitante, realizada por meio de certidões, deve limitar-se aos tributos
relacionados ao objeto licitado e às atividades pertinentes ao ramo
desempenhado pela empresa participante da licitação, não havendo
cabimento na exigência de comprovação de regularidade em cadastro imobiliário,
como previsto no subitem do Edital em questão, para a contratação de empresa
prestadora de serviços de alimentação escolar, o que somente restringirá o
número de licitantes, em prejuízo ao caráter competitivo do certame e impedindo
que a Unidade Gestora realize o contrato mais vantajoso.
É exatamente este o sentido do
posicionamento de Marçal Justen Filho[1],
consoante bem demonstra o seguinte excerto de sua obra:
Mais precisamente, a existência de débitos para com o Fisco apresenta
pertinência apenas no tocante ao exercício de atividade relacionada com o
objeto do contrato a ser firmado. Não se trata de comprovar que o sujeito não
tem dívidas em face da “Fazenda” (em qualquer nível) ou quanto a qualquer
débito possível e imaginável. O que
se demanda é que o particular, no ramo de atividade pertinente ao objeto
licitado, encontra-se em situação fiscal regular. Trata-se de evitar
contratação de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o
âmbito da atividade a ser executada.
Assim é porque não cabe ao Estado recorrer a particular que não
desempenhe regularmente a atividade ou profissão relacionada com o objeto do
contrato.
Justamente por isso,
o próprio inc. II do mesmo art. 29 exige que o sujeito comprove sua inscrição
no cadastro municipal ou estadual pertinente ao ramo da atividade e compatível
com o objeto licitado. Ou seja, não teria sentido dispor nesses termos no inc.
II e exigir, no inc. III, que o sujeito comprovasse regularidade fiscal em
outros ramos, desvinculados do objeto licitado. Se o sujeito não necessita comprovar inscrição cadastral fiscal em
todos os ramos possíveis de sua atividade, não há sentido em submetê-lo a
demonstrar regularidade fiscal inclusive quanto a esses outros ramos. A
interpretação adotada usualmente para o inc. III infringe o espírito do art.
29, claramente evidenciado na regra inquestionável do inc. II.
Portanto, não há
cabimento em exigir que o sujeito – em licitação de obras, serviços ou compras
– comprove regularidade fiscal atinente a impostos municipais sobre propriedade
imobiliária ou impostos estaduais sobre propriedade de veículos.
Nem há fundamento jurídico-constitucional para investigar se o sujeito pagou
taxa de polícia para a CVM e assim por diante. Todos esses tributos não se
relacionam com o exercício regular, para fins tributários, da atividade objeto
do contrato licitado.
[...].
As excessivas
exigências a propósito de ausência de dívidas de qualquer natureza perante a
Fazenda Pública têm produzido a redução do número de licitantes e propostas nas
licitações. Suponha-se licitação na órbita federal. Imagine-se
empresa em perfeitas condições de executar satisfatoriamente o objeto e que
formulará a melhor proposta. Ocorre que essa empresa deixa de obter certidão de
regularidade quanto a tributos imobiliários do Município em que está
estabelecida. Será inabilitada e a União perderá a possibilidade de realizar o
contrato mais vantajoso. (GRIFEI).
O responsável, à fl. 321,
sustenta de maneira concisa que não haveria como dividir a prova de
regularidade fiscal para a Fazenda Municipal, sendo que o cadastro imobiliário
teria servido somente de parâmetro no Edital, a fim de que se evitasse que a
certidão negativa de débitos municipais da sede do licitante não expressasse
sua verdadeira situação fiscal, concluindo que “não é a situação imobiliária do
licitante que é exigida, mas a inexistência de débitos tributários cujos fatos
geradores sejam relativos a bens imóveis que o licitante tenha dentro de seu
domicílio”.
Nota-se com tal justificativa que
o responsável parece não ter compreendido o teor da presente irregularidade.
Frisa-se que é justamente a
“inexistência de débitos tributários cujos fatos geradores sejam relativos a
bens imóveis que o licitante tenha dentro de seu domicílio” que se trata de
exigência indevida em uma licitação para a contratação de empresa que preste
serviço na área da alimentação escolar, ou seja, tal requisito do Edital não se
relaciona a seu objeto, conforme já exaustivamente debatido acima, não se
podendo, nos casos em que a Fazenda Municipal mantenha cadastros mobiliários e
imobiliários separados, impedir a participação de empresa que não obtenha prova
da regularidade fiscal referente ao cadastro imobiliário, já que não se trata
de circunstância relacionada ao objeto licitado e às atividades pertinentes ao
ramo desempenhado pela empresa participante da licitação.
Portanto, em razão da exigência
de prova da regularidade fiscal junto à Fazenda Municipal do domicílio ou sede
da licitante no que se refere ao cadastro imobiliário, em afronta ao art. 29,
incisos II e III, da Lei n. 8.666/93, e ao art. 4º, inciso XIII, da Lei n.
10.520/02, restringindo indevidamente a participação de um número maior de
licitantes, a presente irregularidade merece ser mantida.
3. Exigência de atestado de visita técnica assinados e
carimbados pelo Diretor da Escola e pela empresa, devendo ser entregues à
Gerência de Alimentação Escolar para serem substituídos por um único documento
em forma de Atestado em até cinco dias úteis antes da data prevista para a
entrega dos envelopes, o que desrespeita o art. 30, inciso III, e o art. 3º, §
1º, inciso I, ambos da Lei n. 8.666/93.
A instrução também registrou
irregularidade no item 11.9 do Edital (fl. 40), o qual exige atestado de visita
técnica de todas as Unidades Escolares constantes do Lote do interesse do
licitante como condição de habilitação, dispondo tal item que
nesta visita a empresa deverá estar munida de credencial e de declaração
(pode ser utilizado o modelo do anexo VII) para ser assinada e carimbada pelo
diretor, e de uma listagem elaborada de acordo com a RDC 216/2004 da ANVISA. Os
documentos serão assinados e carimbados pelo diretor da escola e pela empresa,
devendo ser entregues à Gerência de Alimentação Escolar para serem substituídos
por um único documento em forma de atestado, conforme Anexo VII, até 02 (dois)
dias antes da data prevista para entrega dos envelopes.
Posteriormente, a partir do Termo
de Retificação n. 02 (fl. 17), procedeu-se a alteração do referido prazo de
dois para cinco dias.
À fl. 320, o responsável aduz que
a exigência teria o escopo de garantir aos licitantes o prévio conhecimento das
condições gerais em que se encontrariam as unidades escolares, tendo
considerado o prazo de dois dias – posteriormente modificado para cinco dias –
realmente inadequado, razão pela qual o gestor já iria suspender a abertura das
propostas e promover nova retificação do Edital, fazendo constar o prazo de
trinta dias.
A presente exigência se mostra
aparentemente impertinente, uma vez que o conhecimento dos locais onde serão
prestados os serviços licitados é do interesse exclusivo do proponente para a
formulação da sua proposta, ou seja, bastaria exigir do licitante uma
declaração informando que conhece os locais e todos os elementos necessários à
execução dos serviços.
Assim, tal requisito pode
configurar afronta ao art. 30, inciso III, da Lei n. 8.666/93, o qual dispõe
que a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á à comprovação
de que o licitante tomou conhecimento das condições locais para o cumprimento
das obrigações do objeto da licitação, o que faz a presente situação ser
enquadrada, dessa maneira, na vedação constante do art. 3º, inciso I, da Lei n.
8.666/93:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes
públicos:
I - admitir, prever, incluir
ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos
de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão
da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para
o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12
deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
[...].
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
[...].
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os
documentos, e, quando exigido, de que tomou
conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento
das obrigações objeto da licitação;
[...]. (GRIFEI).
Neste contexto, cita-se a
seguinte passagem do XIII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração
Municipal[2]:
A comprovação de que o licitante conhece as condições do local de
execução do objeto está prevista no art. 30, inciso III, da Lei nº 8.666/93,
que elenca a documentação relativa à qualificação técnica.
De modo geral, apenas a declaração de que conhece as condições do local
já é suficiente para a empresa não poder alegar uma situação “imprevista” como
condição para solicitar um aditivo, por exemplo. A proponente que entender
necessário conhecer o local da obra para elaborar a proposta com maior precisão
pode realizar a visita por conta própria, podendo solicitar o acompanhamento do
responsável da prefeitura ou órgão, se for o caso.
Ao obrigar a visita, incluindo ainda horários e dias específicos, a Administração
criará uma provável situação em que as empresas potenciais proponentes se
conheçam e possam definir, entre elas, o vencedor da licitação. Nesse sentido,
há os acórdãos nº 1.174/08 e 2.150/08 do Tribunal de Contas da União, [...].
Claro que, em casos específicos e mais complexos, como a concessão de um
sistema de transporte coletivo municipal, ou a concessão de um sistema de
esgotamento sanitário, é recomendável que a proponente venha visitar o local.
Dessa forma, a exigência de atestado de visita ao local dos serviços,
como forma de demonstrar a qualificação técnica do licitante, deve estar
acompanhada de justificativa indicando quais as especificidades do objeto que
levam a tal providência, como apontado na Decisão nº 3.035/10 (SANTA CATARINA,
2011j).
De modo diverso, a previsão se torna limitadora nos termos da vedação do
inciso I, § 1º, do art. 3º, da Lei nº 8.666/93, podendo causar prejuízo à
competitividade, sem acarretar qualquer benesse necessária à Administração.
Além disso, também não se verifica
justificativa hábil para a limitação da visita técnica até o quinto dia útil
antecedente à data de entrega dos envelopes, mormente se considerando que cada
lote da presente licitação engloba aproximadamente 200 escolas, sendo
praticamente impossível a visita de todos estes estabelecimentos escolares em
um prazo tão exíguo.
Enfim, frise-se que a Unidade
Gestora deve permitir a visita técnica, o que não significa trazer o atestado
de visita como condição de habilitação sem uma justificativa plausível para
tanto.
Logo,
diante de tais razões, a restrição apontada pela instrução merece ser conservada.
4. Registro ou inscrição no Conselho Regional de
Nutricionistas acompanhado de certidão negativa de débito (CND), bem como
comprovante do registro do responsável técnico junto ao Conselho, também
acompanhado de CND, ao arrepio do art. 30, inciso I, da Lei n. 8.666/93.
Diz a Lei de Licitações:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na
entidade profissional competente; (GRIFEI).
Por sua vez, o subitem 10.2.2.3.1
do Edital (fls. 37-38), posteriormente modificado para o subitem 11.2.1.7 (fl.
19), exigiu o registro ou inscrição na entidade profissional competente
(Conselho Regional de Nutricionistas, no caso) acompanhado de certidão negativa
de débito (CND), extrapolando, dessa maneira, o requisito disposto na Lei n.
8.666/93.
O responsável, à fl. 320 de suas
alegações de defesa, entende que “a exigência se faz necessária, pois a
quitação respectiva demonstra a não incidência de ações fiscais contra o
profissional responsável que tornaria inviável o seu exercício profissional”.
Muito embora louvável a
preocupação do responsável com relação a tal exigência no sentido de que não
restasse inviabilizado o exercício profissional do interessado, o mencionado
dispositivo da Lei de Licitações traz rol taxativo, não podendo a Unidade
Gestora ampliar a documentação referente à qualificação técnica, sob pena de se
restringir indevidamente a participação de um número maior de licitantes.
Acrescenta-se que a presente
restrição também fora observada no edital de concorrência ELC n. 08/00523989, também da Secretaria de Estado da
Educação, cujo objeto era similar ao do presente caso, conforme se depreende do
seguinte trecho da primeira decisão daquele processo[3]:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n.
202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. Tc-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 026/2008, de 23/07/2008, da
Secretaria de Estado da Educação, cujo objeto é a contratação de empresa para
prestação de serviços de preparo e distribuição da merenda escolar, e argüir as
ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório
DLC/Insp.2/Div.4 n. 593/2008:
6.1.1. Irregularidades
que ensejam a sustação do procedimento licitatório:
[...].
6.1.1.4. Exigência (item
10.1.1.3, "a", do Edital), na fase de habilitação, para a
qualificação técnica, da apresentação de registro ou inscrição na entidade
profissional competente (Conselho Regional de Nutrição – CRN), acompanhado de
certidão negativa de débito (C.N.D.). Tal exigência adicional é restritiva e ilegal,
extrapolando os limites da indispensabilidade e razoabilidade, bem como os
limites da Lei de Licitações, fixados no art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93.
(GRIFEI).
Assim, a exigência em comento configura afronta ao art. 30,
inciso I, da Lei de Licitações, razão pela qual a irregularidade merece ser mantida.
5. Exigência de certidão negativa de infração à
legislação de proteção ao trabalhador em contrariedade ao art. 29, inciso V, da
Lei n. 8.666/93.
O subitem 11.5, alínea “d”, do
Edital (fls. 39-40), trouxe exigência de apresentação de certidão negativa de
infração à legislação de proteção ao trabalhador expedida pelo Ministério do
Trabalho e Emprego:
11.5 – Documentação Complementar:
[...].
d) Certidão negativa de infração à legislação de proteção ao trabalhador
adolescente e ocorrência de trabalho infantil e de débitos salariais, expedida
pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Todavia, a Lei n. 12.440/11, ao
alterar a Lei de Licitações e incluir o art. 642-A na Consolidação das Leis do
Trabalho, dispôs que a documentação relativa à regularidade trabalhista
consistirá em prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça
do Trabalho, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos
Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei n. 12.440/11)
[...].
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do
Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título
VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452,
de 1º de maio de 1943. (Incluído pela Lei n. 12.440/11)
[...].
Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas
(CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de
débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº
12.440, de 2011)
Assim, a irregularidade consiste
na exigência de certidão negativa expedida pelo Ministério do Trabalho e
Emprego, já que tal certidão (CNDT), conforme observado acima, deve ser
expedida pela Justiça do Trabalho.
O responsável, à fl. 321, alega
que
a exigência contida neste item em questão atende Ipsis litteris a exigência contida no artigo 29, inciso V, quanto á
regularidade fiscal, na havendo qualquer descompasso que neste ponto alcance,
sequer, necessidade de retificação.
Novamente o responsável parece
não haver compreendido o teor da irregularidade, bastando no presente caso a
simples retificação da exigência para que conste a Justiça do Trabalho como
órgão expedidor da certidão em questão, e não o Ministério do Trabalho e
Emprego, motivo pelo qual, até que tal correção não seja providenciada, a
restrição em comento merece ser conservada.
6. Limitação do objeto em apenas dois lotes, quando a
licitação poderia ser realizada em mais lotes a fim de ampliar a participação
de empresas e, por consequência, a própria competição, conforme o disposto no
art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
A instrução também assinalou o
fato de o objeto do presente certame restringir-se a tão somente dois grandes
lotes (Lote 1 abrangendo 192 escolas e Lote 2 compreendendo 198 escolas,
consoante o Anexo II do Edital, constante às fls. 76-89), o que certamente
acaba prejudicando o caráter competitivo da licitação e impedindo a
participação de um número maior de licitantes, em prejuízo à contratação da
proposta mais vantajosa para a Administração, além de afrontar o art. 23, § 1º,
da Lei n. 8.666/93:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III
do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
[...].
§ 1º As obras, serviços e
compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas
se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com
vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. (GRIFEI).
O responsável, às fls. 321-322,
entende, em apertada síntese, que a presente questão envolve o chamado mérito
administrativo, sendo o objeto dividido em apenas dois lotes no intuito de se
encontrar um preço mais vantajoso para o Estado.
Na verdade, ao contrário do que
defende o responsável, a questão não envolve, exatamente, o mérito
administrativo. O referido art. 23, § 1º, da Lei de Licitações, não traz um
conselho ao administrador, mas sim a obrigação de fracionar o objeto da
licitação em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente
viáveis. E, evidentemente, dois lotes de quase 200 escolas cada não seria o
fracionamento máximo viável no presente caso.
Neste contexto, mais uma vez
destaca-se a doutrina de Marçal Justen Filho[4]:
O art. 23, § 1º,
impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata
a vontade legislativa de ampliar a
competitividade e o universo de possíveis interessados. O fracionamento
conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa,
qualitativa e econômica. Isso aumenta
o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela
redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionais à
dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia,
mas da própria eficiência. A competição produz redução de preços
e se supõe que a Administração desembolsará menos, em montantes globais,
através da realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do
que pela pactuação de contratação única. (GRIFEI).
Dessa maneira, ao invés de
discutir a questão do mérito administrativo, o responsável deveria ter
comprovado que a divisão do objeto em apenas dois lotes configuraria uma
contratação mais vantajosa para o Estado, como apenas singelamente alegou em
suas justificativas.
Logo, diante da limitação do
objeto da licitação em apenas dois lotes sem quaisquer comprovações de que tal
providência representaria uma contratação mais vantajosa para a Administração,
observa-se uma injustificada limitação da participação de um número maior de
licitantes, prejudicando-se o caráter competitivo do certame, ao arrepio do
art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/93, razão pela qual a irregularidade em questão
deve ser mantida.
7. Vedação injustificada à participação de empresa em
consórcio, o que afronta o art. 33, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n.
8.666/93.
O subitem 3.2.1 do Edital (fl.
27) vedou expressamente a participação, no presente certame, de empresas
reunidas em consórcio.
Salienta-se que não há, na Lei de
Licitações, qualquer vedação da participação de empresas reunidas em consórcio[5],
devendo assim a decisão que promova a exclusão destas empresas no procedimento
licitatório ser devidamente
fundamentada, o que não ocorreu no presente caso.
À fl. 322, o responsável aduz que
a proibição em comento tem o objetivo de trazer maior segurança jurídica ao
pleito, diante da ausência de personalidade jurídica própria dos consórcios
privados, destacando que a admissão ou não de empresas organizadas em consórcio
no certame faria parte da discricionariedade do gestor.
Realmente a decisão – acerca da
admissão ou não de consórcios nas licitações – é da Unidade Gestora.
Entretanto, como salientado acima, a decisão que promover a exclusão de
empresas consorciadas deve ser devidamente fundamentada, o que de fato não
ocorreu neste caso.
Neste sentido, Marçal Justen
Filho[6]
aduz que
o ato convocatório admitirá ou não a participação de empresas em
consórcio. Trata-se de escolha
discricionária da Administração Pública, o que evidentemente não significa
autorização para decisões arbitrárias ou imotivadas. Admitir ou negar a
participação de consórcios é o resultado de um processo de avaliação da
realidade do mercado em face do objeto a ser licitado e da ponderação dos
riscos inerentes à atuação de uma pluralidade de sujeitos associados para
execução do objeto. Como toda decisão exercitada em virtude da competência
discricionária, admite-se controle relativamente à compatibilidade entre os
motivos e a realidade no tocante à adequação proporcional entre os meios e os
resultados pretendidos. (GRIFEI).
Dessa maneira, a ausência de
justificativa na exclusão de consórcios acaba por comprometer o caráter
competitivo do certame, caracterizando a vedação do já mencionado art. 3º, §
1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.
É exatamente este o entendimento
desse Tribunal de Contas, a exemplo do excerto da decisão do processo ELC n.
10/00444411, de 25/08/2010, in verbis:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei
Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do edital da Concorrência Pública n. 060/2010, de
02/07/2010, da Companhia Águas de Joinville, cujo objeto é a contratação da
execução dos serviços de manutenção e melhorias das unidades de captação,
recalque, adução, tratamento, reservação e distribuição de água; manutenção e
melhorias das unidades de coleta e tratamento de esgoto; e serviços especiais e
fornecimento de peças, materiais e equipamentos, com prazo de execução de 12
meses, prorrogável através de aditivo, em regime de execução de empreitada por
preço unitário, com valor máximo previsto de R$ 21.191.791,00, e arguir as
ilegalidades a seguir descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios
de Instrução DLC ns. 604 e 625/2010:
[...].
6.1.8. Ausência de
justificativas para a vedação da participação de consórcios no certame, em
afronta aos princípios da impessoalidade, da transparência e da finalidade da
Administração, art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.2 do Relatório
DLC n. 625/2010). (GRIFEI).
A Unidade Técnica, por sua vez,
entendeu, no relatório de reinstrução, que a presente irregularidade estaria
suprida pela previsão de subcontratação no limite e nos moldes estabelecidos no
item 19.8, do Edital (fl. 56), sustentando a desconsideração desta restrição
para acrescentar uma recomendação à Unidade Gestora acerca das impropriedades
da referida subcontratação.
Contudo, nota-se que o Termo de
Retificação n. 02 do Edital de Pregão Presencial n. 038/2012 (fl. 19) excluiu o
item 19.8 do Edital (com seu consequente item 19.8.1), ou seja, a subcontratação não está mais prevista
no Edital em comento, motivo pelo qual a discussão de suas
impropriedades torna-se irrelevante, mantendo-se a irregularidade da vedação
injustificada à participação de empresas organizadas em consórcio, em afronta
ao art. 33, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.
8. Exigência injustificada de índices contábeis
excessivos, o que pode restringir a competitividade do certame, contrariando os
arts. 3º, § 1º, inciso I, e 31, inciso I, §§ 1º e 5º, da Lei n. 8.666/93.
A instrução destacou a
impropriedade do subitem 11.2.2.4.1.1 do Edital (fls. 38-39), consistente na
exigência injustificada de índices contábeis excessivos, em prejuízo ao caráter
competitivo do certame e ao arrepio do art. 31, inciso I, §§ 1º e 5º, da Lei de
Licitações, dispositivo que dispõe, em suma, que o cálculo de índices contábeis
previstos no Edital deve ser devidamente justificado no processo administrativo
da licitação.
Salienta-se que tal restrição
fora apontada no relatório de fls. 272-278, confirmada na decisão singular de
fls. 279-281v, e novamente disposta nos relatórios de fls. 296-306v e 326-344,
sendo inclusive rebatida pelo responsável às fls. 322-323.
Entretanto, nota-se outra vez que
o Termo de Retificação n. 01 do Edital de Pregão Presencial n. 038/2012 (fl.
23), já em 02/10/2012, excluiu o item 11.2.2.4.1.1 do Edital, isto é, a exigência injustificada de índices
contábeis excessivos não está mais prevista no Edital em questão, razão
pela qual a discussão de sua irregularidade torna-se irrelevante.
9. Terceirização do fornecimento da alimentação
escolar.
A Área Técnica registrou, no
decorrer deste processo, a questão da terceirização do fornecimento da alimentação
escolar da rede pública estadual de ensino, tendo o Conselheiro Relator
destacado, na decisão singular de fls. 279-281v, que a matéria foi objeto de
análise da prestação de contas do Governador do Estado de Santa Catarina,
relativas ao exercício financeiro de 2011, conforme se depreende da decisão do
processo PCG n. 12/00175554, cabendo aqui assinalar os seguintes pontos do voto
do Conselheiro Relator dessa Prestação de Contas do Governador:
O relatório de atividades da DIAG/SEF consta do Balanço Geral de 2011,
destacando, dentre outras medidas tomadas para a realização do controle
interno, que referida Diretoria passou a atuar também através de Grupos de
Especialistas em Despesas Públicas – GEDs, e que realizou, em 2011, quatro
auditorias ordinárias, cinco especiais e uma operacional, bem como reanalisou
outras treze auditorias ordinárias e de regularidade. Importante salientar que
o relatório da auditoria operacional, a qual teve por objeto o contrato de
terceirização da merenda escolar, foi solicitado por este Relator à SEF, oportunidade em que determinei à DCE a
verificação do aproveitamento das informações na apreciação destas contas.
[...].
4.9 Quanto às deficiências na gestão do programa da merenda escolar, a
informação é de que a Secretaria de Estado da Educação está tomando as medidas
administrativas visando à regularização da situação identificada e que a
autogestão da merenda está sendo retomada sob a forma de programas pilotos em
algumas gerências regionais, com início previsto em agosto de 2012.
Manifestação do Relator: a manifestação acima vem ao encontro das
medidas determinadas por este Relator, por ocasião da expedição do ofício que
solicitou a remessa do relatório de auditoria operacional realizado pela DIAG.
Não obstante, importa destacar que não foi encaminhado qualquer documento
comprobatório da adoção de providências por parte da Secretaria de Estado da
Educação, mas tão somente o ofício da Diretoria de Auditoria Geral da
Secretaria de Estado Fazenda (DIAG), cobrando as providências devidas.
Do exposto e em face
dos flagrantes problemas detectados na gestão dos contratos cabe o registro de
encaminhamento do referido relatório de auditoria para as providências por
parte da área técnica.
Assim, diante da gravidade dos problemas encontrados na terceirização da
merenda escolar na rede pública estadual de ensino, necessária a determinação
para que a Unidade Técnica confirme a efetiva adoção das providências ordenadas
pelo Conselheiro Relator do processo PCG n. 12/00175554, não se
olvidando do processo REP n. 13/00129201, o qual decorre de Auditoria realizada
pela Secretaria de Estado da Fazenda, junto à Secretaria de Estado da Educação,
com o objetivo de verificar os procedimentos adotados para a consecução do
Programa Estadual de Alimentação Escolar, processo o qual, certamente, não
esgota a análise da presente matéria.
Ante o exposto, o Ministério Público de
Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei
Complementar Estadual n.
202/2000, manifesta-se:
1. pela ILEGALIDADE do Edital de Pregão
Presencial n. 038/2012, em face das restrições
descritas nos itens 3.2.1
a 3.2.5 da conclusão do relatório
de reinstrução, bem como diante da vedação
injustificada à participação de empresas em consórcio, o que afronta o art. 33,
c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93, consoante debatido no item
7. deste parecer;
2.
pela RATIFICAÇÃO
da determinação de SUSTAÇÃO do procedimento
licitatório, amparada no art. 3º,
§ 3º, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, até
pronunciamento definitivo desse
Tribunal de Contas;
3. pela DETERMINAÇÃO
para que o responsável adote as medidas corretivas necessárias ao exato
cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação, com fundamento no art. 49, da Lei n. 8.666/93,
encaminhando cópia do ato de anulação a essa Corte de Contas no prazo de 30
dias, contados da publicação da deliberação no Diário Oficial Eletrônico desse
Tribunal de Contas;
4. pela DETERMINAÇÃO para que a Unidade Técnica confirme a efetiva adoção
das providências ordenadas pelo Conselheiro Relator do processo PCG n.
12/00175554, constante destaque do item 9 deste parecer.
Florianópolis,
12 de junho de 2013.
Cibelly Farias
Procuradora
[1]
[2] in STRUECKER, Denise Regina; MATTJE, Alysson; MARTINS, Flávia
Letícia Fernandes Baesso. Licitações:
análise prévia de editais. Ciclo de estudos de controle público da
administração municipal (13.). Florianópolis: Tribunal de Contas, 2011, p.
243-244.
[3] O Edital de tal caso
foi posteriormente declarado legal por essa Corte de Contas, após as alterações
perpetradas pelo responsável e com as condições estipuladas na decisão final do
Tribunal Pleno, conforme demonstra a Decisão n. 0359/2002, de 18/02/2009.
[4]
[5] Até porque o art.
33, da Lei n. 8.666/93, traz as normas aplicáveis quando permitida na licitação
a participação de empresas em consórcio:
Art. 33. Quando permitida na licitação
a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação do compromisso público
ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa responsável
pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente
fixadas no edital;
III - apresentação dos documentos
exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado,
admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos
quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação
econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção
de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o
consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para
licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos,
em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;
IV - impedimento de participação de
empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou
isoladamente;
V - responsabilidade solidária dos
integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação
quanto na de execução do contrato.
§ 1º No consórcio de empresas
brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa
brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.
§ 2º O licitante vencedor fica
obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro
do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
[6]