Parecer n^o:	MPTC/19.003/2013
Processo nº:	DEN 09/00272805
Interessado:	Denise Virgínia da Rocha Tavares
Assunto:	Representação contra a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina em razão do possível direcionamento em concurso público para ingresso no cargo de professor

Trata-se de representação movida por Denise Virgínia da Rocha Tavares, contra a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina, em razão de alegadas irregularidades no concurso destinado à seleção de professor de nível superior efetivo na área de “Canto”.

Foram juntados documentos de suporte às fls. 27-204.

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP, por sua vez, juntou documentos de fls. 205-219.

O Corpo Técnico emitiu Relatório Técnico (fls. 221-225), sugerindo o não-conhecimento da representação, tendo em vista que ação com objeto idêntico estava em análise no poder judiciário.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por sua vez, às fls. 227-229 emitiu opinião diversa, sugerindo suspensão cautelar de admissão vinculada ao Edital do Concurso público n^o 01/2008, em razão da gravidade das irregularidades denunciadas.

O Relator decidiu conhecer a denúncia, no entanto, não concedeu a liminar visando suspender o edital. Sustentou a falta de previsão legal para a concessão da medida.

Por meio do Relatório n^o DAP/0170/2010 (fls. 234-253), sugeriu-se audiência do Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo – Professor Reitor da UDESC – em razão de diversos apontamentos restritivos evidenciados.

O Gestor apresentou sua defesa de fls. 259-276 e juntou documentos de fls. 277-440.

O Corpo Técnico trouxe aos autos os documentos de fls. 442-450.

O Relatório n^o DAP/4530/2010 (fls. 452-468), analisando as possíveis irregularidades, sugeriu:

1) Conhecer do Relatório n^o 4.530/2010 que trata a instrução a respeito de suposta irregularidade na condução do concurso público edital n. 01/2008 – vaga destinada ao provimento do cargo efetivo de professor de ensino superior – área de conhecimento – canto, para considerar improcedente a denúncia formulada, haja vista não ter ficado comprovado que os fatos apontados pela denunciante foram determinantes para o resultado do concurso, com fundamento no art. 36, §2^o, “a”, da Lei Complementar.

2) Recomendar à Unidade a adoção das seguintes medidas nos próximos concursos a serem realizados para o provimento de cargos de seu quadro de pessoal:

2.1) Cumprir o prazo para publicação da Portaria de nomeação da banca examinadora, em conformidade com o disposto no artigo 13 da Resolução n^o 29/2008 – CONSUNI, que determina que a Portaria seja publicada em até 20 (vinte) dias antes da realização das provas e buscar proporcionar a efetiva publicidade das portarias de nomeação de Banca Examinadora e dos demais atos relacionados ao concurso, com a publicação na página da UDESC na internet, a fim de que os candidatos residentes em outras localidades possam acompanhar todos os atos relativos ao concurso, em respeito ao princípio da moralidade e publicidade dispostos no artigo 47, caput, da Constituição Federal;

2.2) Que sejam adotados critérios para composição das bancas examinadoras que visem a garantia da impessoalidade na avaliação, evitando possíveis demandas administrativas e/ou judiciais alegando favorecimento, em atenção ao disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal;

2.3) Fazer cumprir o disposto no artigo 183, §4^o do Regimento Geral da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina, de forma a garantir a publicidade da prova didática, franqueando o acesso ao público interessado;

2.4) Garantir que o examinador da prova escrita não saiba previamente o nome do candidato cuja prova está sendo corrigida, de forma a ficar imune de qualquer influência pessoal e despender mais atenção à correção das provas de modo a evitar erros de cálculo nas notas dos candidatos e evitar que a lisura na condução do certame possa ser colocada em dúvida em respeito ao Princípio da Impessoalidade, disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal;

3) Seja dado CONHECIMENTO da competente decisão plenária ao responsável, Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo (Professor Reitor da UDESC) .

O Ministério Público de Contas, às fls. 470-545, manifestou-se contrariamente às sugestões emanadas pelo Corpo Técnico. Discorreu acerca da infundada recusa à concessão liminar da medida cautelar pleiteada, bem como opinou pela aplicação de multa ao então Reitor da UDESC e pela realização de audiência da candidata vencedora do concurso.

Em atendimento às manifestações exaradas pelo Corpo Técnico e pelo Ministério Público, o Conselheiro Relator emitiu despacho às fls. 548/550, determinando a realização de audiência do Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo e da Sr. Alicia Cupani Fabiano.

Fora apresentada defesa pela Sr. Alicia Cupani às fls. 559/579, e documentos às fls. 580/1025.

Fora apresentada defesa pelo Sr. Sebastião Melo às fls. 1026/1027, e documentos às fls. 1028/1065.

Após as justificativas, o Corpo Técnico elaborou relatório de n.º 58/2013, onde concluiu por:

3.1 Conhecer da Denúncia em análise para, no mérito, considerá-la improcedente, em razão da inexistência de irregularidades na condução do Concurso Público de Edital n. 01/2008 da UDESC, em relação ao cargo de professor de ensino na área de conhecimento “Canto”, que pudessem interferir no resultado final do certame supracitado, de acordo com o disposto no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000.

3.2 Recomendar à Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC a adoção das seguintes medidas nos próximos concursos, a serem realizados para o provimento de cargos de seu quadro de pessoal:

3.2.1 Cumprir o prazo para publicação da Portaria de nomeação da banca examinadora, em conformidade com o disposto no artigo 13 da Resolução n. 023/2009 – CONSUNI, que determina que a Portaria seja publicada em até 20 (vinte) dias antes da realização das provas, e buscando proporcionar a efetiva publicidade das portarias de nomeação de Banca Examinadora e dos demais atos relacionados ao concurso, com a publicação na página da UDESC na internet, a fim de que os candidatos residentes em outras localidades possam acompanhar todos os atos relativos ao concurso, em respeito ao princípio da moralidade e publicidade dispostos no artigo 37, caput, da Constituição Federal;

3.2.2 Que sejam adotados critérios para composição das bancas examinadoras que visem a garantia da impessoalidade na avaliação, evitando possíveis demandas administrativas e/ou judiciais alegando favorecimento, em atenção ao disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal;

3.2.3 Fazer cumprir o disposto no artigo 183, § 4º do Regimento Geral da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, de forma a garantir a publicidade da prova didática, franqueando o acesso ao público interessado;

3.2.4 Garantir que o examinador da prova escrita não saiba previamente o nome do candidato cuja prova está sendo corrigida, de forma a ficar imune de qualquer influência pessoal em respeito ao Princípio da Impessoalidade, disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal;

3.2.5 proceda com mais cuidado na divulgação dos resultados de provas relativas aos concursos públicos que venha a efetuar, para que não paire quaisquer dúvidas acerca do resultado final dos certames, em cumprimento aos princípios da legalidade, publicidade e eficiência, insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal;

3.3 Que seja dado conhecimento da competente decisão plenária à Denunciante, à Sra. Alícia Cupani Fabiano e à UDESC;

3.4 Determinar o arquivamento dos autos.

É o relatório.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso III, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, arts. 22, 25 e 26 da Resolução TC nº. 16/1994 e art. 8° c/c art. 6° da Resolução TC nº. 6/2001.

1. Da suspensão do feito

Incabível a suspensão pleiteada pela Sra. Alicia Cupani. A decisão proferida em sede de processo administrativo, bem como a tramitação de demanda perante o poder judiciário não afastam a apreciação da mesma matéria por outras instâncias de poder.

Ademais, sendo o Tribunal de Contas competente para o julgamento acerca da legalidade dos atos de admissão de pessoal – incluindo-se neste rol os certames públicos para contratação de servidores – é seu dever dar prosseguimento aos feitos concernentes ao tema.

A possibilidade de propositura de demandas em distintas esferas representa um maior controle dos atos emanados pelos órgãos e entidades componentes da Administração Pública Direta e Indireta, dentro de suas respectivas áreas de competência.

Em que pese, a apreciação pelo Poder Judiciário – em primeiro e segundo grau – pela improcedência do pleito, a decisão ainda não transitara em julgado, tendo sido interposto agravo de instrumento em sede de recurso extraordinário.

Ademais, mesmo que se entenda que a gravidade das irregularidades aqui presentes não enseje a anulação do certame – posicionamento do qual se discorda – tal não basta para afastar a necessidade de responsabilização do gestor, que falhou na admissão do professor efetivo, ato este de sua competência, em conformidade com o disposto no art. 183 do Regimento Geral da UDESC.

Passa-se à análise das irregularidades.

2. Dos equívocos na atribuição das notas das candidatas

Quanto a este ponto, dois questionamentos surgem.

O primeiro concerne à falta de zelo e seriedade com que fora conduzido o certame, visto que a banca designada para a avaliação das candidatas nem ao mesmo conseguiu aplicar corretamente as duas fórmulas que servem de base de cálculo para a obtenção das notas parciais[1] e finais[2].

O segundo diz respeito à possível inversão de duas das três subnotas que integram a nota de complemento didático (fls. 104), o que implicaria na interferência na média final das concorrentes e, no presente caso, na alteração classificatória do certame.

A justificante, quanto a este apontamento restritivo, sustentou que mesmo após a adequação do cálculo das notas conferidas à denunciante – segunda colocada –, a classificação final do concurso não restaria alterada.

O Reitor da instituição arguiu que o Presidente da Banca Examinadora já reconhecera o equívoco na atribuição inicial de notas – consoante informação extraída do processo administrativo n.º 10.773/2008 (fls. 663/665) –, porém este não prejudicou o resultado do Concurso Público, tendo restado incólume a classificação final. Alega, por fim, que houve uma reinversão das notas para corrigir o erro da banca no momento de seu lançamento.

A Instrução Técnica, seguindo a tendência adotada neste feito, reconheceu a falha, porém entendeu-a irrelevante para o resultado final, sugerindo uma mera recomendação para que a banca proceda com mais cuidado na divulgação do resultado das provas realizadas, para que não reste dúvidas quanto ao resultado final do certame.

Por meio do Ofício PROEN n.º 1.276/2011 (fls. 1028 a 1030) foram prestados os últimos esclarecimentos pelo Reitor acerca do equívoco na publicação do resultado final do concurso, por meio do qual reconheceu que a banca examinadora cometera erros ao registrar as notas nos formulários referentes a cada etapa da prova e que tais erros encontram-se nos resultados da Prova Complemento Didática e nos Resultados Finais.

Com mais espanto, verifica-se – por meio dos documentos acostados às fls. 101, 106 e 107, bem como pela própria declaração prestada pelo gestor – que o erro deu-se em relação ao cálculo das notas atribuídas às duas concorrentes à vaga.

Ou seja, a banca examinadora realizou a façanha de errar praticamente todas as operações matemáticas envolvidas no cálculo das notas das candidatas (das duas candidatas...).

Erro este, inclusive, que não se justifica diante do reduzido número de participantes analisados pela banca (apenas duas!) e na ausência de qualquer complexidade na operação de soma, multiplicação e divisão das notas.

Foram estas as notas atribuídas inicialmente às candidatas:

Candidato	Prova Escrita	Prova de Títulos[3]	Prova Didática / Experimental / Intelectual[4]	Média Final[5]
Alícia Cupani	10	7,8	8,3	8,9
Denise Virgína	7,5	10	8,9	8,3

Com a correção da média aritmética efetuada pela banca, passou-se à seguinte pontuação:

Candidato	Prova Escrita	Prova de Títulos	Prova Didática / Experimental / Intelectual	Média Final
Alícia Cupani	10	7,8	8,2	8,8
Denise Virgína	7,5	10	8,3	8,3

A sucessão de equívocos consubstanciada no descuido com que foram conduzidos os cálculos dá mostras do grau de zelo – ou da falta deste – com que fora conduzido o certame.

Isso para falar o mínimo. A alteração das notas (acima destacada) ocorrera apenas tendo por base a correção do erro material de aplicação das fórmulas prevista no edital.

O segundo fato grave verificado no decorrer da prova foi a inversão constatada nas subnotas componentes do exame de complemento didático, composto pela avaliação i) Didática, ii) Experimental e iii) Intelectual.

A ata de julgamento destas subnotas encontra-se anexa às fls. 1052. Consoante visto, a mesma está rasurada, com a indicação (por uma flecha) da inversão de notas atribuídas à candidata denunciante, na categoria Didática e Experimental.

Inversão esta com significativo impacto na atribuição das notas:

Tipo de Exame	Nota antes da inversão	Nota após a inversão
PDA - Prova Didática (peso 7)	10	7,8
PPE - Prova Experimental (peso 1)	7,8	10
DPI – Defesa de Produção Intelectual (peso 2)	9	9
Média Parcial - Prova Didática / Experimental / Intelectual[6]	9,6	8,3
Média Final[7]	8,8	8,3

Assim, não bastasse o erro em dose dupla na aplicação das fórmulas matemáticas previstas no edital, a banca ainda rasurou a ata onde constavam as notas da denunciante, acrescentando-se mais um ato falho ao já trágico cenário apresentado neste feito.

Se fora para corrigir a nota indevidamente anotada ou não, não se sabe. O fato é que houve uma alteração de tamanha significância na atribuição da nota parcial, que acabara por refletir na classificação final do certame.

Se considerarmos a nota correta como sendo a aplicada anteriormente à inversão (cenário possível diante das circunstâncias aqui apresentadas), a denunciante teria obtido a mesma nota final atribuída à candidata classificada em primeiro lugar, qual seja: 8,8.

Consoante previsão contida no edital (item 8.4, fl. 24), o critério de desempate seria a obtenção de maior nota na prova prática. Assim, a candidata denunciante sagrar-se-ia vencedora do concurso.

Para evitar tal questionamento, deveria a banca ter procedido à substituição da folha na qual se deu a atribuição das notas à candidata, evitando a rasura em documento imprescindível para o deslinde do certame. Com isso, evitar-se-iam as dúvidas acerca das reais notas que deveriam ter sido conferidas à denunciante.

Ao contrário do arguido pelo gestor e sustentado pelo Corpo Técnico, em nenhum momento restou comprovado que a inversão de notas tratou-se de um equívoco.

Nos documentos acostados aos autos pelo reitor (fls. 1033-1052), constam apenas as notas finais obtidas na avaliação de títulos e escrita, bem como as subnotas invertidas que compõem o exame de avaliação didática. Porém, nada do que fora trazido aos autos dá mostras de que houve, de fato, um erro no lançamento inicial de notas apto a justificar a sua posterior modificação.

Se, ao menos, restassem individualizadas as notas da etapa didática (individualização esta exigida pelo edital, mas ignorada pela banca), poder-se-ia – pela análise das notas atribuídas por cada membro da banca examinadora – averiguar se houve a inversão ou reinversão das notas. Porém tal não é o caso.

No mínimo, agiu com descuido a Banca Examinadora ao não trocar a ata durante o certame, para não restar dúvidas acerca da real atribuição de notas às candidatas.

Como é sabido, em exames vestibulares e concursos públicos em geral, adotam-se todas as precauções necessárias para evitar qualquer dúvida quanto às notas atribuídas ao candidato. Aos próprios concorrentes é vedada a aposição de rasuras[8] (seja em avaliações objetivas ou discursivas) que inviabilizam a correção de suas provas ou ponham em dúvida o momento em que estas foram efetuadas (se antes ou após a correção pelos examinadores responsáveis).

O mesmo cuidado se espera da banca designada para a avaliação dos candidatos…

Para ratificar a gravidade do erro, salienta-se que o poder judiciário, em outra oportunidade, já decidira no sentido de conceder a segurança ao impetrante que visava a garantia de continuidade nas etapas posteriores do certame, após reprovação decorrente da inversão de notas inicialmente atribuídas:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE PONTUAÇÃO INICIALMENTE ATRIBUÍDA PELA BANCA EXAMINADORA. PRELIMINARES. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIDA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO[9].

[…] Vistos. Cuida-se de recurso especial interposto pela UNIÃO, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que negou provimento à apelação da recorrente, nos termos da seguinte ementa (fl. 429):

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSTITUTO RIO BRANCO. ALTERAÇÃO DE PONTUAÇÃO INICIALMENTE ATRIBUÍDA PELA BANCA EXAMINADORA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA DIRETORA DO CESPE. SEGURANÇA CONCEDIDA

[…]

II Amparando-se a pretensão mandamental na alegação de rasuras na pontuação concedida pela banca examinadora e constando dos autos, como no caso, prova documental da sua ocorrência, afigura-se desnecessária dilação probatória, com vistas na sua comprovação, a descaracterizar, na espécie, a alegada inadequação da via eleita. Preliminar que se rejeita, no particular.

[…]

V A ocorrência de rasuras na pontuação de candidato participante de concurso público, a demonstrar a alteração da nota por ele obtida, resultando daí a sua eliminação do certame, caracteriza a ilegitimidade do ato impugnado, autorizando-se, por conseguinte, o seu prosseguimento no referido processo seletivo, assegurando-se-lhe, inclusive, a nomeação, posse e exercício no cargo público para o qual foi aprovado, desde que obtenha êxito nas etapas subseqüentes, como no caso.

VI Apelações e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada."

[…]

No mérito, igualmente, o Tribunal de origem, com base nos elementos de convicção dos autos, assentou que houve, efetivamente, alteração da pontuação que inicialmente fora atribuída à recorrida pela banca examinadora, decorrendo daí a sua reprovação na prova subjetiva de português. Nos termos do acórdão recorrido (fl. 425):

"Como visto, do conjunto probatório carreado para os presentes autos, restou demonstrada a procedência das alegações deduzidas pelo impetrantes, em sua peça vestibular, no sentido de que houve, efetivamente, alteração da pontuação que inicialmente lhe fora atribuída pela banca examinadora, decorrendo daí a sua reprovação na prova subjetiva de português, com a sua conseqüente eliminação do concurso público questionado nestes autos, a caracterizar, na espécie, a legitimidade da tutela mandamental por ele postulada."

Assim, para rever tal entendimento, como requer a agravante, seria imprescindível exceder os fundamentos colacionados no acórdão vergastado, o que demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos do enunciado 7 da Súmula desta Corte de Justiça. É possível, em recurso especial, a valoração jurídica dos fatos constantes do acórdão recorrido, para a correta aplicação do direito ao caso. Entretanto, a modificação do julgado, como pretende a agravante, não está adstrita à interpretação da legislação federal, mas ao exame de matéria fático-probatória, cuja análise é afeta às instâncias ordinárias.

A grave dúvida consubstanciada na inversão de notas, capaz de alterar a classificação final do certame, poderia ser evitada se a Banca atuasse com o mínimo de zelo.

Impossível, portanto, não reconhecer fortes indícios do comprometimento insanável dos princípios da impessoalidade, moralidade, legalidade e eficiência que devem informar a atuação da Administração Pública e, assim, do próprio concurso.

Ademais, não é apenas na atribuição da nota nessa fase do concurso que se verificam irregularidades. A identificação do nome dos candidatos na prova escrita, somada à relação de proximidade existente entre um dos examinadores da banca e a justificante, bem como a inexistência de publicidade das notas individuais, põe em xeque de maneira irremediável a lisura do certame.

Não houve apenas um erro isolado (que a depender da gravidade já se revestiria de fundamento suficiente para macular a credibilidade do concurso público), mas um conjunto de sucessivas irregularidades.

3. Dos vícios relacionados à prova escrita

3.1 Da identificação do nome dos candidatos

Sustentou a justificante que não havia no edital ou na Resolução do CONSUNI 29/2008 qualquer vedação quanto a esta prática, inexistindo violação aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade. Alegou que a identificação não fora questionada em outras etapas do concurso, nas quais também ocorrera, tal como na prova didática e de títulos.

O Gestor à época dos fatos repisou os argumentos expostos em sua primeira manifestação, argüindo igualmente não existir qualquer vedação no edital quanto à identificação dos candidatos.

O Professor Sérgio Luiz Ferreira Figueiredo – Presidente da Banca Examinadora do concurso – sustentou, nos autos do Processo n. 10.773/2008 do CONSUNI, que esta é uma prática comum nos concursos conduzidos pelo Centro no qual se deu a contratação – CEART –, tal como destacado na Comunicação Interna n.º 009/2009 (fls. 329-330).

O Corpo Técnico entendeu sanadas as irregularidades, limitando-se a recomendar a adoção de critérios impessoais nos certames públicos futuros.

Novamente, mesmo diante da afronta a princípios consagrados pela carta constitucional, a instrução optou por tão somente orientar a instituição pública a não mais proceder desta forma, acabando por legitimar todos os atos pretéritos praticados em violação aos ditames estatuídos no caput do art. 37 da CRFB/88.

Argumenta o corpo técnico, ainda, que fora observado o princípio da legalidade “haja vista não terem sido violadas as regras presentes no edital do certame em tela e nas normativas que regem os concursos efetuados pela unidade em tela”.

Adiante, colaciona jurisprudência que não se coaduna com o caso apresentado nestes autos, visto que direcionada às hipóteses em que o edital prevê requisitos para além dos dispostos no ordenamento jurídico. O presente feito refere-se à desnecessidade de qualquer previsão editalícia, justamente por ser conduta já vedada pelo ordenamento.

Equivocadas, portanto, as interpretações acima exposadas.

O princípio da legalidade não se pauta pela mera correspondência ao Edital (em que pese deva ser este observado, quando estiver em consonância com as normas do ordenamento jurídico), mas pela coesão com as leis vigentes e com a Constituição Federal.

Por óbvio, não é necessário, até porque impossível, constar do edital todas as hipóteses de ilicitude, notadamente aquelas que decorram do próprio ordenamento, seja por meio de regras explícitas ou oriundas da interpretação dos princípios nele contidos. O edital pode trazê-las expressamente; mas, não o fazendo, não transmuta em lícito aquilo que não é.

Se a Constituição Federal exige a observância dos princípios – seja da impessoalidade, da legalidade ou da moralidade –, proibindo qualquer conduta que os macule, desnecessária que haja previsão editalícia para que estas continuem sendo vedadas.

Como já salientado em parecer desta procuradoria, os exames vestibulares e as provas de concurso público em geral – bem como o exame unificado da Ordem dos Advogados do Brasil – são conduzidos de forma a se inibir ao máximo qualquer possibilidade de identificação dos candidatos que realizam os certames.

Inúmeras cautelas, inclusive, são tomadas durante a realização dos próprios vestibulares da UDESC, em cujos cartões e folhas de resposta constam apenas o número de inscrição e do CPF dos candidatos, evitando a identificação pessoal dos mesmos.

Estranhamente, a instituição não mostra o mesmo rigor na condução dos certames destinados à escolha dos professores que comporão seus quadros.

Nos certames públicos em geral, a existência de quaisquer sinais que denotem a tentativa de identificação (traços fora do lugar, um borrão, rasuras...), pode conduzir à exclusão do candidato.

O objetivo da adoção de tais cautelas é impedir qualquer favorecimento que possa advir do prévio conhecimento da identidade daquele que concorre à vaga, evitando que suas condições pessoais ou sua rede de relacionamentos coloque-o em posição mais vantajosa em relação aos demais concorrentes.

Com isso, é assegurada não apenas uma correção mais justa, adstrita ao desempenho real do candidato – restando a avaliação isenta de influências externas –, bem como a isonomia que se espera de um certame público.

É esse o posicionamento dos tribunais pátrios sobre o tema:

RECURSO CONTRA DECISÃO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA - ANULAÇÃO DAS PROVAS DE CONCURSO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE AGENTE DE LIMPEZA - IDENTIFICAÇÃO - VÍCIO INSANÁVEL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 37, caput, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DESPROVIMENTO DO RECURSO. A identificação de provas em concurso público constitui grave ofensa ao princípio da impessoalidade, entre outros previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, pelos quais deve obrigatoriamente pautar-se a Administração Pública.[10]

CONCURSO PUBLICO. IDENTIFICACAO DOS CANDIDATOS EM PROVA ESCRITA. NULIDADE. HOMOLOGACAO PRETENDIDA. AUSENCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO. A COMISSAO DE SELECAO E TREINAMENTO PAUTOU-SE POR CUMPRIR AS NORMAS DO PROCESSO SELETIVO (EDITAL E RESOLUCAO Nº 22/97), EIS QUE A IDENTIFICACAO DO CANDIDATO, SEJA POR PSEUDONIMOS, SINAIS OU QUALQUER OUTRO MEIO, PODE QUEBRAR A ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS, COMPROMETENDO A AUTORIDADE IMPETRADA A PROMOVER A HOMOLOGACAO DO CERTAME, PELO VICIO INSANAVEL DETECTADO. SEGURANCA DENEGADA. O ORGAO ESPECIAL, POR MAIORIA DE VOTOS, DENEGOU A SEGURANCA.[11]

DUPLO GRAU DE JURISDICAO. APELACAO CIVEL. CONCURSO PUBLICO. DESCLASSIFICACAO DE CANDIDATOS ANTE A IDENTIFICACAO NA PROVA ESCRITA. NEGLIGENCIA POR PARTE DO NUCLEO DE SELECAO DA UEG. RESPONSABILIDADE DA BANCA EXAMINADORA. ADEQUACAO DA VIA. SEGURANCA CONCEDIDA. I - O MANDADO DE SEGURANCA E A VIA ADEQUADA PARA SE PLEITEAR O DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO DOS IMPETRANTES, QUE TIVERAM NEGADO O PEDIDO PELA VIA ADMINISTRATIVA NO SENTIDO DE TER AS PROVAS ESCRITAS CORRIGIDAS PELA BANCA EXAMINADORA EM RAZAO DE QUE SUAS PROVAS ESTAVAM IDENTIFICADAS. II - EM SE TRATANDO DE CONCURSO PUBLICO, CABE A BANCA EXAMINADORA APLICAR AS PROVAS COM O MAXIMO DE CAUTELA POSSIVEL, TENDO EM VISTA QUE QUALQUER FALHA SERA A ELA ATRIBUIDA, DE SORTE QUE O ESQUECIMENTO DA RETIRADA DA PAPELETA QUE IDENTIFICA OS CANDIDATOS NO MOMENTO DO TERMINO DAS PROVAS E ENTREGA DESTAS A BANCA EXAMINADORA E DE INTEIRA RESPONSABILIDADE DESTA, NAO SE PODENDO PUNIR OS CANDIDATOS COM A DESCLASSIFICACAO AUTOMATICA SOB ESTE FUNDAMENTO, MORMENTE SE NO EDITAL DO RESPECTIVO CONCURSO NAO HA PREVISAO DA SISTEMATICA RELATIVA A ENTREGA DAS PROVAS PELOS CANDIDATOS E O SEU RECEBIMENTO PELA BANCA EXAMINADORA. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS. "ACORDAM OS COMPONENTES DA TERCEIRA TURMA JULGADORA DA PRIMEIRA CAMARA CIVEL DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS, A UNANIMIDADE DE VOTOS EM CONHECER DA REMESSA E DO APELO, MAS LHES NEGAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR."[12]

A Constituição elegeu o concurso público como meio prevalecente para a investidura nos quadros da administração pública justamente para afastar quaisquer privilégios ou favorecimentos advindos de condições pessoais do aspirante – circunstância em que restaria caracterizada a violação à impessoalidade e isonomia esperadas de um certame –, procedendo à escolha segundo a capacidade dos candidatos à vaga.

Por tal motivo, qualquer eventualidade que frustre o caráter competitivo e isonômico de um certame acaba por esvaziar a sua própria essência, perdendo este a razão inicial por que fora deflagrado.

Argumentou-se, por fim, que a identificação dos candidatos deu-se em todas as etapas (prova escrita, didática e de títulos) não havendo razão por que considerar violado o princípio da impessoalidade somente nesta etapa.

Algumas observações a respeito.

A identificação do candidato nas provas de título e didática não justifica, muito menos legaliza, a identificação do mesmo na prova escrita. Em que pese o ideal fosse o total sigilo quanto à identidade do concorrente, a consequência na sua revelação mostra-se distinta em cada etapa.

A análise dos títulos de um candidato se dá de forma objetiva: tendo um determinado grau de qualificação, recebe-se uma pontuação previamente estabelecida, não havendo margem de subjetivismo para tanto. Por isso, a identificação em tais casos não influencia no resultado da prova, visto que poderá ser facilmente averiguada a lisura na avaliação deste item e sanada a irregularidade, caso existente.

Quanto à prova didática, procura-se estabelecer critérios objetivos, diminuindo a margem de discricionariedade e as influências que o contato direto com o avaliado possa acarretar. Para contrapor essa característica inafastável, se abre a prova ao público. Este, tendo participação no processo seletivo em comento, inibe possíveis avaliações puramente discricionárias e sem fundamento, bem como dá legitimidade ao certame.

Quanto ao exame escrito, a identificação na prova pelo nome do candidato desvirtua o elemento de impessoalidade na atuação, gerando potencial mácula à imparcialidade do certame.

A singeleza das medidas que poderiam ter sido adotadas (colocação de um número de identificação do candidato, seja pelo CPF, seja pelo número de inscrição, v.g.) torna inaceitável o procedimento adotado, aparentemente destinado apenas a assegurar exatamente aquilo que a administração deveria evitar.

A própria Pró-Reitoria (fls. 279-280) afirmou que passaria a instruir a realização da identificação dos candidatos apenas pelo CPF, para evitar futuras controvérsias. Tal medida, se é louvável para os futuros certames, não tem o condão de salvar este em exame.

Não bastasse a desordem com que fora conduzido o certame, o gestor ainda chega a afirmar (e o Corpo Técnico a aceitar o absurdo argumento como justificativa!) que é praxe nos concursos realizados pelo centro a identificação dos candidatos, como se tal servisse para amenizar a gravidade do ato em análise! Com se a perpetração reiterada de uma conduta irregular a tornasse lícita!

É grave, portanto, a afirmativa de que a instituição dessa forma sempre procede. Isso demonstra a falta de seriedade com que são conduzidos os concursos nestes moldes orientados, e de como é rotineira, nesse centro, a prática reiterada de atos que afrontam a impessoalidade e moralidade administrativa exigida na prática dos atos administrativos.

E, mesmo diante de tal cenário, inedxplicavelmente, a diretoria sugere uma recomendação de questionável utilidade.

Nesse caso, esta pode servir no máximo para evitar futuras ocorrências semelhantes, mas não para sanar a grave irregularidade aqui constatada.

A obrigatória adequação futura da forma de se proceder no decorrer de um concurso público não afasta a necessidade de correção dos atos irregulares já praticados, incluindo a anulação dos vícios considerados insanáveis.

Incongruente, portanto, o Corpo Técnico reconhecer o erro, mas apenas recomendar uma atuação diversa daqui em diante, ignorando a afronta direta à norma constitucional e as consequências dela advindas.

A irregularidade fora verificada, e isso demanda uma atuação no sentido de desconstituí-la. A instrução propõe medida que não condiz com a violação verificada nestes autos, restringindo-se à complacente (quase bem-vinda) recomendação, ineficaz contra os atos que lhe precedem.

Não há motivos para não tolerar as futuras identificações nas provas escritas, e tolerar esta, em razão da reiterada prática ilícita no Centro de Artes da Universidade Estadual de Santa Catarina.

Resta robustecida a necessidade de anulação do certame, na medida em que transparece claramente a falta de zelo com que são conduzidos os concursos realizados neste centro.

3.2 Negativa de fornecimento de cópia da prova escrita da requerente

A justificante sustentou, quanto a este ponto, que o edital nada previra acerca da obrigatoriedade de fornecimento de cópia da prova escrita aos candidatos, apenas a vista dos mesmos.

O gestor, remetendo-se à anterior manifestação, alegou que tanto o Edital do Concurso como a Resolução no 029/2008 não prevêem que a prova escrita deva ser fornecida aos candidatos.

A Instrução Técnica sugeriu a inexistência de irregularidade. Acompanhou, ainda, a manifestação exarada pela justificante, de que poderia a denunciante ter impetrado mandado de segurança para ver sua pretensão de obter a prova escrita atendida.

Equivocados os entendimentos.

Por expresso mandamento constitucional[13], é obrigada a Administração pública a fornecer documentos oriundos de autoridade ou de agente do Poder Público, que nessa qualidade provam ou confirmam determinado ato ou fato.

A Constituição não utiliza a expressão “dar vista ao documento”. O cidadão tem direito à obtenção da certidão. Não é necessário, portanto, que regra editalícia preveja que cópia da prova escrita deva ser fornecida ao candidato quando este assim o requerer.

O Gestor afirma ainda que não haveria interesse na aquisição da prova, uma vez que não foi realizado, nas provas escritas, qualquer espécie de anotação por parte da Banca Examinadora.

Ledo engano! Haveria sim interesse da denunciante na obtenção da certidão, pois, por meio dela poderia evidenciar a identificação do nome na prova, a ausência de qualquer correção naquele documento, juntando aos autos deste processo o documento, de forma a melhor demonstrar aquilo que alega.

Não há dúvida, portanto, de que direito fundamental da denunciante foi negado, caracterizando a inobservância do art. 5º, XXXIV da Constituição Federal.

Incabível, ainda, o entendimento de que não haveria no edital qualquer disposição obrigando o fornecimento de cópia da prova escrita.

Se a própria Constituição garante expressamente esse direito, não havendo necessidade de previsão editalícia para a sua observância. Absurdo pensar que a ausência de previsão no edital pudesse autorizar uma conduta diversa da constitucionalmente assegurada.

3.3 Da ausência de motivação para atribuição da nota escrita

Não bastasse a identificação dos candidatos e a recusa à entrega de cópia da prova escrita à denunciante, restou evidenciado, ainda, que lhe fora atribuída nota 7,5 e, à candidata vencedora do certam, nota 10,0, sem que fossem justificadas as razões para a atribuição de tais notas.

Ante a evidência de que a prova escrita da denunciante não possuía nenhum registro indicativo da sua correção (fl. 15), fato reconhecido pelo Reitor da UDESC (fl. 271), o Presidente da Banca Examinadora sustentou (fls. 94-95) que:

as duas candidatas foram avaliadas em seus textos escritos considerando-se:

1- clareza na resposta às questões formuladas (redação e desenvolvimento do texto);

2- conteúdo da resposta vinculado aos elementos solicitados na pergunta (foco, pertinência e adequação ao contexto da licenciatura em música);

3- fundamentação teórica e referências bibliográficas.

A justificante arguiu que “não é obrigado o membro da banca examinadora escrever ao lado das assertivas da denunciante informações a respeito de sua correção”. Sustenta que o edital já esclarece os critérios de avaliação, não havendo justificativa para que a banca faça individualmente a correção da prova escrita.

O Gestor se remeteu à manifestação anteriormente exposta, na qual sustentara que “os membros da Banca, como agentes públicos que são, têm fé-pública e podem ser responsabilizados por atos impróprios, prejudiciais, desde que sejam comprovados, pois simples alegações e insinuações de atitudes tendenciosas não fazem prova” e que a correção da prova escrita não poderia ser de todo objetiva, “entendendo que como a prova era discursiva, a correção seria efetuada de modo subjetivo”.

A Instrução Técnica sugeriu o afastamento da irregularidade, em razão da existência de jurisprudência do STJ no sentido de que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora e intervir nos critérios de correção de prova e de atribuição de notas.

Discordarei do Corpo Técnico.

Não se trata aqui de intervir nos critérios de correção, mas justamente de inquirir acerca de quais critérios foram concretamente adotados na atribuição das notas das denunciantes (e não simplesmente quais critérios estavam previstos no edital...)

Ademais, o Poder Judiciário é pródigo em decisões que confirmam a possibilidade do controle judicial dos certames de concurso público, quando estes se afastarem da linha da legalidade:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. CRITÉRIOS DE ELABORAÇÃO CORREÇÃO DAS PROVAS DO EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, FUNDAMENTAÇÃO E MOTIVAÇÃO. ART. 5º, XXXV, DA CF/1988. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO./1. A vedação quanto à impossibilidade de análise dos critérios de correção de provas pelo Poder Judiciário deve ser relativizada, a fim de proporcionar ao jurisdicionado maior amplitude de proteção do seu direito./2. Para os casos em que os critérios adotados na elaboração e correção de provas de concursos estejam em clara inobservância ao princípio da razoabilidade, da fundamentação, da motivação, com base no preceito constitucional (art. 5º, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judiciário, com os temperamentos necessários, avaliar tais aspectos./ 3. O mérito do ato administrativo está, sim, sujeito a controle judicial, sob o critério da razoabilidade. O juiz não irá avaliar se o administrador, como é de seu dever, fez o melhor uso da competência administrativa, mas cabe-lhe ponderar se o ato conteve-se dentro de padrões médios, de limites aceitáveis, fora dos quais considera-se erro e, como tal, sujeito a anulação. (AMS 2002.34.00.035228-5/DF, relator Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ de 25/11/2004)./4. Comprovado, no caso, que houve falha no procedimento adotado para correção da peça processual aplicada na prova prático-profissional realizada pelo impetrante, ante a inobservância aos princípios da razoabilidade, da motivação e da fundamentação, impõe-se a anulação da correção, para que nova apreciação seja realizada./5. Apelação a que se dá parcial provimento[14].

Concurso público (juízes). Banca examinadora (questões/critério). Erro invencível (caso). Ilegalidade (existência). Judiciário (intervenção).

1. Efetivamente — é da jurisprudência —, não cabe ao Judiciário, quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões), meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível.

2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada — caso de erro invencível —, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX).

3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança[15].

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DE ORDEM. CRITÉRIOS DE ELABORAÇÃO E CORREÇÃO DAS PROVAS DO CERTAME. AUSENTES MOTIVAÇÃO E REQUISITOS DO PROVIMENTO N. 81/96 DA OAB NA ANÁLISE DO RECURSO ADMINISTRATIVO PELA BANCA EXAMINADORA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. "Para os casos em que os critérios adotados na elaboração e correção de provas de concursos estejam em clara inobservância ao princípio da razoabilidade, da fundamentação, da motivação, com base no preceito constitucional (art. 5º, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judiciário, com os temperamentos necessários, avaliar tais aspectos" (AMS 2005.34.00.020803-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 23/11/2007, p. 239). 2. O Provimento n. 81/96 da OAB, prevê que "Na Prova Prático-Profissional, os examinadores avaliarão o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a ' gramatical e a técnica profissional demonstrada, considerando-se aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a seis". 3. A banca examinadora deliberou por não conhecer do recurso administrativo interposto pela impetrante em face da correção da prova prático-profissional, devido à falta de interesse processual, ao argumento de que a requerente não abordou o conteúdo das questões impugnadas e nem apontou eventual erro na contagem de pontos. 4. Pela análise do recurso administrativo, a impetrante abordou sobre os métodos de correção da prova prático-profissional e a falta de motivação na decisão da banca examinadora que a reprovou no certame, bem como discorreu detalhadamente sobre a correção das questões impugnadas. 5. Verifica-se que a decisão da banca examinadora não observou a motivação e os requisitos previstos no Provimento n. 81/96 da OAB, ao simplesmente não conhecer do recurso administrativo ante a falta de interesse processual, por não ter a candidata argüido o conteúdo das questões. Observa-se, pela simples leitura da peça recursal administrativa, que houve impugnação objetiva e fundamentada sobre a correção da prova prático-profissional da candidata realizada pelos examinadores. 6. Remessa oficial improvida[16]. 

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - AFERIÇÃO. O concurso público realizado pelo Executivo desenvolve-se, exclusivamente, naquele Poder.  O Judiciário pode examinar o respeito aos princípios constitucionais, legais e administrativos regentes da matéria.  Em conseqüência declarar eventual nulidade.  Inadmissível, contudo, substituir-se à banca examinadora, concedendo os pontos necessários para o candidato ser aprovado.  Mandado de Segurança (ação constitucionalizada) não é recurso administrativo.  O Judiciário, ademais, não é órgão recursal do Executivo[17].

Ademais, para reforço argumentativo, ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de possibilidade de controle de todo e qualquer ato administrativo, seja este vinculado ou discricionário, em havendo razão para tal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO - INVALIDAÇÃO DE EXAME DE APTIDÃO FÍSICA EM CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA IMPERATIVA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE - AGRAVO DESPROVIDO[18]. 
[...]
2. Todos os atos administrativos, inclusive, os discricionários são passíveis de controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CR/88). Esse controle, mormente nos atos discricionários, depende da devida motivação, como condição de sua própria validade.
3. Segurança concedida, em parte, para assegurar ao Impetrante - Agravado o direito líquido e certo da motivação do ato que invalidou seu teste de aptidão física, bem como as garantias do contraditório e da ampla defesa.
4. Agravo regimental desprovido.

A divulgação clara e precisa dos fundamentos das decisões relacionadas aos concursos públicos é exigência decorrente do art. 5º, incisos XXXV e LV, da Constituição, pois só assim o contraditório e a ampla defesa podem ser adequadamente exercidos pelos candidatos, e somente assim eles poderão submeter suas eventuais pretensões ao Poder Judiciário.

Além disso, os princípios da publicidade e da moralidade, insculpidos no caput do art. 37 da Carta Magna, também exigem tal fundamentação. É com a publicidade das razões de decidir que se pode verificar se a banca agiu legitimamente na avaliação dos recursos[19].

A exposição dos fundamentos permite o controle por parte do judiciário dos critérios adotados pela banca examinadora, quando estes extrapolam o limite da legalidade e da proporcionalidade, ou ainda quando se constituem em manifesto erro material, passível de correção.

Assim já se posicionou o poder judiciário:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. ERROS NA CORREÇÃO CONSTATADOS POR PROVA PERICIAL. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DE EVENTUAL APROVAÇÃO.

1. Constatada, por intermédio de prova pericial, a existência de erros na correção da prova discursiva de candidata participante de concurso para provimento de cargo público, bem assim a constatação de tratamento anti-isonômico entre os concorrentes, ainda que faltem indícios da alegada perseguição, não é dado ao juiz desconsiderar o laudo pericial, sem que haja elementos probatórios que, objetivamente, demonstrem o contrário.

2. A existência de manifestos erros na correção da prova discursiva da candidata demonstra não se cuidar, no caso, de o Judiciário imiscuir-se, indevidamente, no âmbito da discricionariedade da banca examinadora, mas, sim, de proteger a esfera jurídica da candidata, uma vez que cabe ao Poder Judiciário exercer o controle da legalidade dos atos administrativos, com apoio no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

3. Como conseqüência do pronunciamento judicial, incumbe à comissão do concurso aferir se o somatório das demais notas finais alcançadas pela candidata nas provas objetivas e prática, acrescidas da nota indicada como a correta, pelo perito, na prova discursiva, é suficiente para que a candidata seja considerada aprovada e classificada no certame.

4. Verificada essa aprovação, os seus efeitos retroagem, de modo a assegurar à candidata todas as conseqüências patrimoniais da nomeação, como se esta tivesse ocorrido na estrita ordem da classificação por ela alcançada, deduzidos, entretanto, os valores que desde então houver recebido dos cofres público, pelo exercício de outro cargo público.

5. Apelação parcialmente provida[20].

Quando a banca examinadora deixa de motivar sua correção, impossibilita que o candidato tome conhecimento acerca dos reais critérios adotados na correção de sua prova, inviabilizando futuros questionamentos sobre o acerto de sua avaliação.

Tal não afasta, porém, a possibilidade de controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, justamente com base na ausência de fundamentação das notas atribuídas.

Em Santa Catarina o princípio da motivação dos atos administrativos foi galgado expressamente à condição de norma constitucional. Sem dúvida, tal princípio deve inocular também os processos administrativos de seleção de pessoal (concursos públicos) operacionalizados pela UDESC. Conforme o art. 16, § 5^o da Constituição Estadual:

Art. 16. Os atos da administração pública de qualquer dos Poderes do Estado obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

(...)

§ 5º No processo administrativo, qualquer que seja o objeto ou o procedimento, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, o contraditório, a defesa ampla e o despacho ou decisão motivados. (grifei)

Apenas para que não fiquem dúvidas, mesmo que o intérprete mais aferrado ao positivismo não vislumbrasse, nas normas implícitas e explícitas e da Carta de 1988 e da Constituição Estadual, o regramento suficiente para sustentar a obrigação de motivar, que incidia sobre os membros da Banca Examinadora do concurso conduzido pela UDESC, a omissão em divulgar a fundamentação das notas atribuídas pela Banca contraria também o art. 50, incisos III e V, da Lei federal nº 9.784/1999:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...]

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; [...]

V – decidam recursos administrativos;

Tal Lei é aplicável à Administração Pública direta e indireta federal, mas ainda que a banca seja órgão ou entidade que não integre a Administração federal deve observá-la subsidiariamente, como, ademais, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que o Estado-membro não tenha editado regramento legal para os processos administrativos que conduz[21].

O presidente da Banca se restringiu a arguir que os critérios adotados na avaliação das provas escritas estavam expressamente previstos no edital, e cingiam-se à análise da clareza na resposta às questões formuladas, da redação e desenvolvimento do texto, da fundamentação teórica e referências bibliográficas.

Ocorre que nenhum documento foi produzido pela Banca, demonstrando como foram avaliados tais quesitos por cada um dos seu membros, ou conjuntamente, por todos eles.

Ora, se não há demonstração de como foi a avaliação dos candidatos do certame (in casu, sequer os avaliadores expuseram as suas notas individualizadamente) esta avaliação torna-se imune ao controle tanto pelo Poder Judiciário, como pelo Tribunal de Contas, algo muito conveniente por sinal, em se tratando de um certame tão mal conduzido como foi este em exame...

É certo que os membros da Banca possuem fé-pública, como argumentou o Ilustre Reitor, mas isso não os torna imunes às regras vigentes. Até mesmo para que dos seus atos possam prestar contas (e isso é uma obrigação imposta a qualquer agente público, princípio constitucional sensível da Carta da República) eles devem estar materializados em documentos, notadamente quando se estiver a falar de avaliações ocorridas no seio de um concurso público.

Dizer simplesmente que os candidatos foram avaliados deste ou daquele modo, segundo este ou aquele critério, sem, contudo, nada demonstrar, constitui escárnio para com a atividade de controle desenvolvida pela Corte, e para com o dever de submissão ao regime jurídico administrativo que a todos os agentes públicos alcança.

O Tribunal de Contas de Minas Gerais, em excelente trabalho publicado especialmente dedicado à temática do concurso público assim orienta os seus jurisdicionados:

Provas discursivas ou dissertativas: diferentemente das provas objetivas de múltipla escolha, quando se pretende que a questão tenha apenas uma resposta correta, nas provas discursivas, cuja finalidade é aferir o conhecimento do candidato com mais profundidade, deve ser perseguida a resposta correta e mais adequada.

No caso dessa espécie de prova, é de fundamental importância que se dê atenção aos critérios de correção, que devem ser claros, objetivos e, se possível, previamente divulgados aos candidatos, a exemplo dos descontos decorrentes da inobservância do padrão da Língua Portuguesa.

Necessário, ainda, que se divulgue a banca examinadora e se providencie a abertura de vista da correção, oportunidade na qual os candidatos poderão apreciar as razões de correção dos examinadores, que, por isso, deverão estar devidamente fundamentadas[22].

 Vale ressaltar que a situação, in casu, é ainda pior, pois a Banca Examinadora sabia qual o candidato que estava avaliando, previamente à atribuição da nota. Inaceitável, portanto, a ausência de motivação das notas. A atribuição de nota à prova discursiva sem qualquer tipo de motivação para o ato quando se sabe previamente qual candidato está sendo avaliado confere à Banca Examinadora arbítrio total na atribuição das notas.

Lúcia Valle Figueiredo leciona que "(...) a falta de motivação viola as garantias constitucionais do acesso ao Poder Judiciário, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, constituindo-se, portanto, em vício gravíssimo."[23]

Decisão proferida pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Fazenda Pública de Florianópolis suspendeu concurso público conduzido pela Universidade Federal do Estado de Santa Catarina – UFSC, em razão de vícios muito semelhantes aos apresentados no certame conduzido pela UDESC:

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 5011525-24.2010.404.7200/

AUTOR : MARCO ANTONIO PREIS

ADVOGADO : ALEXANDRE OSCAR KLEIN

RÉU : UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC

MPF : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

Trata-se de ação na qual o autor pede, liminarmente, para sobrestar o procedimento seletivo do Programa de Mestrado (2010/2011) do CPGD da UFSC, com reserva de vaga, e a exibição dos documentos concernentes às notas que compuseram a média publicada dos concorrentes, com a respectiva motivação; e pede, definitivamente, para (a) anular as etapas de entrevista e análise curricular, (b) determinar as suas renovações, com a composição de novas bancas examinadoras, bem como (c) retificar erro material no cálculo da média de sua prova escrita.

O autor alega que:

- se inscreveu no processo seletivo do Programa de Mestrado (2010/2011) do CPGD da UFSC, na área de 'Direito, Estado e Sociedade' - Edital 04/2010/CPGD;

- não houve nenhum registro da fase de entrevista, tampouco informações sobre a pontuação atribuída a cada item nas análises de currículo dos candidatos, apenas a publicação das notas finais;

- a pontuação atribuída ao seu currículo não está correta, notadamente quando comparada à de outros candidatos;

- requereu a apresentação dos motivos das avaliações de currículo, bem como de sua entrevista, que não lhe foram fornecidas;

- ao contrário do previsto no Edital, os professores que integraram a subcomissão que avaliou seu projeto não eram da área de concentração de seu plano de estudos (Criminologia);

- houve erro material na média aritmética de sua prova escrita, que deveria ser 9,125, e não 9,0625;

- muito embora não estivesse previsto no Edital, protocolou recurso administrativo (23080.039422/2010-16), em 12/11/10, o qual ainda não foi apreciado.

O autor juntou procuração e documentos, e comprovou o recolhimento das custas.

No evento 3 destes autos eletrônicos, a MM. Juíza Federal Substituta, que me antecedeu no feito em virtude de férias regulares, determinou à UFSC que apresentasse todos os documentos relativos à análise do currículo e à entrevista do autor no processo seletivo.

A UFSC apresentou documentos, no evento 10, dentre os quais o Memorando 02/2011/PPGD, de 18/01/11 (MEMORANDO2), no qual alega que:

- o requerimento do autor para correção da média aritmética da prova escrita foi deferido;

- a área de concentração do autor é Direito, Estado e Sociedade, à qual pertencem todos os componentes da banca, sendo inexistente área de concentração em Criminologia;

- as notas das entrevistas foram atribuídas pelo critério comparativo;

- foram observados os critérios do Anexo D do Edital na análise dos currículos.

No evento 12, determinei ao autor que promovesse a citação dos demais aprovados para sua área de concentração e que se manifestasse sobre os documentos juntados pela ré, o que realizou nos eventos 15 e 16. e, na mesma oportunidade, o autor requereu a decretação dos efeitos da revelia.

DECIDO.

A alegação de revelia não prospera, pois nem sequer foram citados todos os réus.

A concessão da antecipação dos efeitos da tutela na modalidade assecuratória aqui postulada pressupõe o atendimento simultâneo da prova inequívoca dos fatos, a verossimilhança das alegações e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a teor do art. 273, I, Código de Processo Civil - CPC.

A exigência de prova inequívoca dos fatos está satisfeita com a demonstração, nos autos, das notas do processo seletivo discutido na ação (evento 1, PLAN37), das regras do edital regente do concurso, que previa os critérios de análise dos currículos e da entrevista (evento 8, EDITAL4), e do Memorando 02/2011/PPGD (evento 10, MEMORANDO2).

A verossimilhança das alegações, por sua vez, sobressai da inobservância, por parte da banca, dos critérios objetivos de avaliação concebidos pelo Edital regente do processo seletivo do Programa de Mestrado (2010/2011) do CPGD da UFSC.

Em relação à análise curricular, o Edital apresenta Tabela de Pontuação de Desempenho Acadêmico e Profissional (evento 8, EDITAL4, folhas 9 a 11), por meio da qual é possível atribuir pontos a cada documento juntado pelos candidatos e, objetivamente, classificar seus currículos.

Ocorre que, após ser intimada para apresentar todos os documentos relativos à análise do currículo do autor, a UFSC limitou-se a dizer que os critérios do Edital foram atendidos, sem, contudo, especificar a pontuação atribuída a cada documento juntado ao referido currículo.

Dessa forma, não foi possível ao autor - nem seria para qualquer outro candidato do processo seletivo - saber quais elementos de seu currículo foram considerados pela banca examinadora, o que torna a avaliação obscura e compromete a transparência do procedimento, sem os quais é impossível ou extremamente difícil o exercício de controle do ato.

Em relação à fase de entrevista, o Edital previa o seguinte (evento 8, EDITAL4, folhas 2 e 3):

Os classificados na prova escrita serão entrevistados por subcomissões temáticas compostas por no mínimo três professores credenciados no CPGD inseridos na área de concentração do plano de estudos, sendo que a nota final do candidato na entrevista será a média das notas atribuídas pelos examinadores, variáveis de 0 (zero) a 10 (dez). A entrevista considerará:

a) Análise da documentação comprobatória do candidato e do respectivo 'curriculum vitae et studiorum', a ser apresentado à Comissão conforme o Anexo D do presente edital (disponibilizado para preenchimento online);

b) Verificação de suas potencialidades para a realização de pesquisa e estudos avançados;

c) Informações sobre a proposta do plano de trabalho, conforme Anexo B, disponibilizado para preenchimento;

d) Verificação dos conhecimentos gerais sobre a área de concentração para a qual apresenta a inscrição.

Pelo visto, não há verossimilhança às alegações do autor no que se refere à suposta irregularidade na composição da banca examinadora. A exigência editalícia de 'três professores credenciados no CPGD inseridos na área de concentração do plano de estudos' foi observada. É o que basta! Ademais, seria desarrazoado exigir especialistas por área de plano de estudo de cada concorrente. Como a área de concentração do plano de estudos do autor é 'Direito, Estado e Sociedade' (evento 8, OUT9, folha 11), não evidencia qualquer violação do Edital o fato de não ter havido professor(es) da área de Criminologia em sua banca examinadora.

Todavia, o mesmo não se pode dizer no que se refere à condução da entrevista do procedimento seletivo em questão. A propósito, tudo aponta pela inobservância de princípios básicos da Administração.

Com efeito, o autor assevera na petição inicial que a Banca não fez registro algum da entrevista. E na oportunidade que a MM. Juíza Federal Substituta concedeu para a UFSC demonstrar o contrário, simplesmente não promoveu a juntada a estes autos de qualquer documento ou apontamento dos integrantes da banca acerca da entrevista do autor (muito menos dos demais). Em verdade, o único 'registro' referente a entrevista consiste na nota final divulgada pelo CPGD. Não há análise do desempenho do candidato em relação a cada item constante do Edital, e nem sequer há a nota individual atribuída por cada um dos membros da banca. Portanto, tudo indica que a banca violou a regra do Edital. Tinha obrigação de motivar o ato e não o fez, ou ao menos não o comprovou neste processo judicial, quando teve a oportunidade.

Logo, a forma de condução dessa etapa do processo seletivo não permite saber o que levou a banca examinadora a aprovar uns e a reprovar outros candidatos; impede os candidatos reprovados de saberem os motivos de sua reprovação, o que dificulta o aprimoramento de suas deficiências para futuro processo seletivo; não referencia em momento algum os critérios de avaliação constantes no Edital; e, pelo assim exposto, dificulta/impede o controle do processo seletivo por parte dos candidatos e da sociedade.

Dessa forma, além do Edital, foram desatendidos os princípios da publicidade e da motivação, que devem reger as relações da Administração com os administrados, sob pena de se produzirem decisões com fundamentações secretas e, por conseguinte, com aparência de arbitrariedade, incompatíveis com o nosso Estado Democrático de Direito.

Assim, o autor satisfez, também, o segundo requisito legal para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, ou seja, a verossimilhança nas suas alegações quanto à violação de direitos por parte da UFSC.

Por sua vez, o terceiro requisito, ou seja, o receio de dano irreparável, ou de difícil reparação é manifesto. Decorre da proximidade da data de matrícula dos novos alunos do curso de mestrado e do início das aulas. Se fosse deferir a tutela apenas ao final deste processo, alunos que talvez não deveriam estar cursando o mestrado em Direito da UFSC já poderiam até haver obtido a correspondente titulação, enquanto o autor ficaria sujeito a ingressar noutra turma ano(s) adiante.

Finalmente, como o autor visa em provimento definitivo anular toda a etapa de entrevistas (e por decorrência lógica, a de valoração dos títulos) do processo seletivo, isso poderá implicar alteração da lista dos candidatos classificados/aprovados.

É certo que a medida assim postulada pelo autor causará inquietação e insegurança para os candidatos já considerados aprovados. Mas não vejo outro meio de preservar, simultaneamente, tanto o direito do autor prejudicado (e eventualmente de outros em igual situação que mantenham interesse em continuar no processo), como o dos aprovados, senão com base na suspensão imediata do certame e no refazimento imediato da etapa viciada (entrevistas/avaliação de títulos).

ANTE O EXPOSTO, DEFIRO parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela. Por conseguinte, determino à UFSC que suspenda imediatamente os atos subseqüentes do processo seletivo do Programa de Mestrado (2010/2011) ,do CPGD da UFSC, e promova o refazimento da etapa de entrevista/análise curricular, a qual deverá ser concluída, nos termos da fundamentação, no prazo de até 45 dias, contados da intimação desta decisão.

Citem-se. Intimem-se. Dê-se oportuna vista dos autos ao MPF para, se tiver interesse no feito, emitir parecer.

Florianópolis, 18 de fevereiro de 2011.

Hildo Nicolau Peron.

Juiz Federal Substituto[24]

Tal conduta malfere amplamente o arcabouço de princípios aos quais se submete a Administração pública.

O argumento levantado pelo gestor de que a prova, por ser discursiva, acabaria por induzir necessariamente em uma correção subjetiva, deixa transparecer a falta de compreensão acerca das normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a contratação dos servidores no âmbito da administração pública.

Justamente por envolver a correção certo grau de subjetividade é que se impõe o estabelecimento de critérios objetivos na avaliação dos exames apresentados à banca, de forma a diluir (ao máximo do possível) essa particularidade inerente às correções de provas dissertativas.

Evidencia-se, assim, a já demonstrada necessidade de pormenorização e motivação das notas atribuídas às avaliações escritas, servindo estas de controle da legitimidade e legalidade de seus critérios de correção.

E por último, buscando-se retirar ao máximo o grau de subjetividade que possa impregnar a correção da prova, é que se inibe qualquer forma de identificação dos candidatos em suas folhas de respostas.

Mas o gestor e a Banca examinadora em sua forma de proceder ao longo do concurso, ceifaram todos os meios que lhes foram postos à disposição para a garantia da (maior) objetividade (possível) na escolha do candidato à vaga de professor.

Como dito acima, não se trata aqui de interferência nos critérios de correção, mas do questionamento de sua existência e de sua efetiva aplicação, que não fora demonstrada.

Ademais, para que não restem dúvidas acerca da necessidade utilização de critérios objetivos e de fundamentação em qualquer etapa do certame público (por mais subjetiva que possa parecer a natureza da avaliação), já fora decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Concurso público (exame psicotécnico). Edital (critérios não definidos). Caráter subjetivo e sigiloso (impossibilidade). Inúmeros precedentes (existência). Agravo regimental (desprovimento).[25]

Do Corpo do voto do relator, extrai-se:

Não se está a negar, como dito na decisão agravada, a legalidade da exigência de submissão do candidato ao cargo de escrivão da Polícia Federal a exame psicotécnico. O que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal não admite é a prevalência de critérios meramente subjetivos, bem como o caráter sigiloso e a irrecorribilidade do teste, porquanto, em tais situações, fica o candidato à mercê do avaliador.

Na espécie, concluiu o Tribunal de origem pela ilegitimidade do exame psicológico, porquanto os "critérios não restaram definidos no edital de regência, o qual expressamente consignava que a avaliação psicológica tinha por objetivo a adequação do candidato ao perfil profissiográfico do cargo, sem, contudo, restar delineado, nem por lei e nem pelo próprio edital, qual é o perfil exigido pela administração para o exercício do aludido cargo". Foi, portanto, a questão decidida nos termos da firme

jurisprudência do Superior Tribunal, motivo pelo qual há de ser mantida a decisão de fl. 97. Nego, pois, provimento ao agravo regimental.

E ainda:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE E ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. LEGALIDADE. CANDIDATOS CONSIDERADOS 'NÃO RECOMENDADOS'. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. INVIABILIDADE.

1. A jurisprudência do STF e deste STJ é unânime em reconhecer a legalidade da exigência, em editais de concurso, da aprovação em exames psicotécnicos, sobretudo para o ingresso na carreira policial, desde que realizados em moldes nitidamente objetivos, possibilitando aos candidatos 'não recomendados' o conhecimento do resultado e a interposição de eventual recurso.

2. Recurso não conhecido. [26]

Como dito acima, o grau de subjetividade inerente a certas avaliações não afasta – pelo contrário, impõe – a aplicação criteriosa de parâmetros objetivos e a fundamentação da nota atribuída, visando justamente o afastamento de qualquer arbitrariedade que possa advir da avaliação dos membros examinadores.

Resta confirmado, então, outro importante indicativo da irreversível ilicitude do certame.

4. Da inexistência de divulgação das notas individuais nas provas escrita e didática

A justificante sustentou que a atribuição global da nota pela banca não prejudicou as candidatas, visto que o critério fora aplicado a ambas de forma igual.

O Reitor repisou os argumentos levantados anteriormente, sustentando que a publicidade das notas individuais estava comprovada (fl. 269) por meio “das Declarações expedidas pela Diretora Assistente de Ensino e pela coordenadora de Recursos Humanos, do CEART/UDESC (doc. 04), os quais fazem parte do Recurso ao CONSUNI - Processo n^o 10773/2008 (doc. 03)” e que a sua avaliação fora realizada de acordo com as regras contidas nos itens 7 e 8 do Edital e na Resolução n^o 29/2009-CONSUNI (doc. 05).

O Corpo Técnico acompanhou as justificativas e deu por sanada a restrição.

Diz-se aqui que foram plenamente atendidas as normas constantes no Edital e na Resolução n.º 29 do CONSUMI e que “a publicidade dos resultados individuais da provas (sic) está comprovada”.

Vejamos o que nos trazem esses dois regramentos.

O art. 7º, do CONSUNI, dispõe acerca da atribuição individualizada das notas dos candidatos na prova escrita e didática, e da obtenção da nota parcial destas por meio da média aritmética simples:

Art. 7^o – As provas de conhecimento, de caráter eliminatório, serão: 1 – escrita; e 2 – didática, exigindo-se nota mínima 7 (sete) em cada uma delas, resultado da média aritmética simples das notas atribuídas por cada membro da Banca Examinadora. (fls. 336).

O Edital do concurso, em atendimento ao critério adotado pela resolução, estabeleceu em seu item item 7.3 (p. 56):

7.3 As provas de conhecimento, de caráter eliminatório, serão: I – Escrita; e 2 – didática, exigindo-se nota mínima 7 (sete) em cada uma delas, resultado da média aritmética simples das notas atribuídas por cada membro da Banca Examinadora. (fls. 368):

Novamente fala-se em média aritmética simples de cada membro da banca. Cada membro da banca (por óbvio) não é o mesmo que a banca.

Os regramentos acima não deixam qualquer margem de discricionariedade aos examinadores, não lhe sendo facultada a aplicação ou não dos critérios por ele estabelecidos.

O edital é feito justamente para regular um determinado concurso, claro que observando e pormenorizando as leis e regimentos a que estão subordinados (antes que se diga que “o que nele não está previsto é lícito”!).

A banca deve seguir o edital; é uma obrigação e não uma faculdade. Portanto, não está relacionada ao campo de atuação discricionária da banca (ou, nos termos do gestor, à sua dita “soberania”), mas ao campo de atuação vinculada. A banca avalia em conformidade com as regras editalícias previstas.

Sim, é pacífico na jurisprudência, conforme julgado trazido pela própria instrução, de que “Não compete ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e as notas a elas atribuídas”.

Mas não se está defendendo a reavaliação a candidata! Em nenhum momento esse posicionamento fora levantado pela denunciante ou sustentado por este procurador!

Trata-se aqui de defender, pura e simplesmente, uma avaliação conforme às regras previstas na Resolução Geral da UDESC e no Edital n. 001/2008.

Ademais, e como já explicitado por meio dos julgados colacionados no item supra, a avaliação da banca ao longo do certame não está imune ao controle de legalidade e constitucionalidade, estando sujeita a anulação ou reforma com vista a sua adequação ao regramento jurídico vigente.

Não se trata, portanto, de adentrar no mérito da administração, mas de adequar as ações de seus gestores às regras estabelecidas na condução de um certame público.

No caso destes autos, impõe-se a adoção das medidas necessárias para corrigir os erros de percurso verificados nesse certame, significando (diante das graves violações aqui analisadas) a anulação parcial no que tange ao provimento do cargo de professor na área de canto.

Em que pese todo o exposto, insiste o gestor em afirmar que as notas foram atribuídas em conformidade com o edital...

Se os examinadores decidiram atribuir notas iguais, de forma a ocultar a real nota atribuída por cada um dos membros da Banca Examinadora, é porque, por óbvio, não houve publicidade das notas atribuídas por cada membro!

Inaceitável a justificação dada pelo Gestor. A dita “soberania” alegada pelo Dr. Sérgio Luis Ferreira Figueiredo parece estar calcada em prerrogativas de discricionariedade que os membros da banca examinadora não possuíam, já que orientadas contra legem.

Gerson dos Santos SICCA assinala que:

talvez a única afirmação válida em todos os aspectos no que se refere à legalidade administrativa seja a de que a lei exerce no Estado de direito a importante função de garantida da racionalidade e segurança jurídica, com reservação para os cidadãos, em tese, da previsibilidade necessária ao perfeito desenvolvimento das relações sociais, principalmente a atividade econômica[27].

 E continua o Eminente Auditor substituto da Corte de Contas Catarinense,

o critério mais adequado para harmonizar o princípio da vinculação positiva à lei com o pluralismo inerente ao Estado de direito é o que restringe a discricionariedade ao espaço de atuação conferido pela ordem jurídica destinado à conformação de acordo com a orientação valorativa do administrador, dentro dos limites impostos pelo sistema.

 A Banca Examinadora tinha o dever de, tão somente, atribuir notas aos candidatos por meio de critérios pré-estabelecidos. Inadmissível que a Banca Examinadora decida, arbitrariamente, de modo a contrariar o sistema normativo vigente e o próprio Edital de convocação do concurso, a forma com que seriam avaliados os candidatos.

Seria impensável que o Edital do concurso não dispusesse sobre o modo pelo qual os candidatos seriam avaliados. É direito do candidato saber o modo de atribuição das notas. Tal conduta evita até mesmo a ocorrência de arbitrariedades por parte da Administração pública.

Mais impensável ainda é que o Edital que previa a forma de avaliação tenha sido desrespeitado, como foi, sem que, para tanto, houvesse qualquer justificativa plausível, dentro de uma universidade, que deveria ser o repositório de condutas moralmente exemplares, ou, pelo menos, lícitas!

Como anteriormente asseverado, uma certa dose de subjetividade é inerente à realização das provas didática e escrita, devendo-se adotar medidas para minimizar a discricionariedade na sua procedência. Por tal motivo, não se deve deixar sua avaliação a cargo de apenas um examinador, sendo composta uma banca para ponderar as análises feitas por cada componente e se chegar a uma nota final.

A atribuição individual não serve apenas para isso: é necessária na medida em que a discrepância verificada nas notas máximas e mínimas dá indícios de que ou os critérios de avaliação não foram estabelecidos de forma clara (motivo pelo qual ocorreu a diferença verificada na nota), ou algum(ns) do(s) examinador(es) não avaliou ou aplicou tais critérios do modo correto.

Serve, ainda, para verificar se fora observada a imparcialidade e razoabilidade que se espera na correção de tais provas, evitando o favorecimento de algum concorrente.

Nesse sentido, já decidiu o TRF da 1ª Região:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCA EXAMINADORA. SUSPEIÇÃO. DISPARIDADE DE NOTAS ENTRE OS MEMBROS. DESFAZIMENTO DA COMPOSIÇÃO E NOMEAÇÃO DE NOVA BANCA. ANULAÇÃO DA CORREÇÃO DE PROVA ANTERIOR E DETERMINAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO DOS CANDIDATOS. 1. Pairando, sobre a banca examinadora, dúvida quanto à sua lisura na condução do processo seletivo de professores, correta a sentença que determinou o seu desfazimento e a constituição de novos membros, para corrigir as provas dos candidatos, que deverão ser submetidos à nova avaliação. 2. Apelação e remessa oficial desprovidas.[28]

Do corpo do acórdão, extrai-se parcela da sentença utilizada como fundamento para a manutenção da decisão em sede de segundo grau:

Se é certo que o Judiciário não pode, em princípio, intervir nos critérios de julgamento de comissão de concurso público, não menos exato é que em situações de evidente incongruência da Administração Pública, onde quer que elas surjam – inclusive nos julgamentos dessas comissões -, pode e deve o Judiciário, em nome do respeito à ampla cláusula due process (CF, art. 5º, LIV), agir para repeli-las. Ora, na hipótese dos autos, vê-se a exótica situação segundo a qual dois candidatos de um concurso público receberam notas tão díspares que chega a ser inacreditável que se esteja diante de um julgamento isento e imparcial da Administração. É difícil imaginar ser possível que numa apreciação objetiva, feita por pessoas razoáveis e tecnicamente habilitadas, dois escritos recebam julgamentos tão absurdamente diversos. Mais difícil e incrível ainda é aceitar que num julgamento colegiado – em que a instituição colegiada tem por função precisamente o tornar plural e, por consequência, mais impessoal a formação do veredicto – a posição francamente prevalecente de dois examinadores, que deram nota máxima aos impetrantes, venha a sucumbir ante a minoria e por si só esdrúxula postura do examinador que atribuiu a invariável nota 0,00 (zero) a todos os candidato. Como a média final mínima para aprovação era sete, foi possível que um só avaliador tivesse uma espécie de direito de veto sobre o julgamento, circunstância que deixa claro o falseamento da colegialidade, a qual deve reger-se pelo princípio da maioria de votos.

De se destacar que um dos mais graves vícios verificados neste concurso é justamente a suspeição do presidente da banca examinadora, Prof. Sérgio Luis Ferreira Figueiredo, em razão de ter este sido orientador da candidata que se sagrou vencedora no certame.

A individualização, neste caso, contribuiria também para avaliar a influência de um membro componente da banca na atribuição final da nota da candidata.

Em casos onde existe uma disparidade de notas (ou mesmo, quando não existe a individualização destas, impedindo a verificação de uma possível suspeição), a legitimidade e regularidade do certame é posta em dúvida.

A Banca resolveu, imotivadamente, que a nota atribuída por cada um seria igual, ferindo assim a possibilidade de recurso do candidato, que fica impossibilitado de explorar as diferenças significativas entre as notas estabelecidas, além de permitir a manipulação dos resultados pela simples mecânica da atribuição de notas.

No momento em que se atribui uma nota única, se esvai a finalidade inicial de composição da banca, qual seja, contraposição das notas conferidas a cada examinador, a verificação da suficiência dos critérios adotados na correção, e a possível existência de suspeição de membro na banca. Ainda, impossibilita-se a diluição de subjetividade buscada pela composição de um colegiado para avaliação dos concorrentes à vaga.

Todos os objetivos expostos acima foram pulverizados com a ausência da publicação individual de notas.

Ademais, antes de conferir a nota – tal como afirmado pelo Reitor – houve um debate entre os membros da banca (fls. 271 e 781). Os membros componentes chegaram a um acordo – “após ampla discussão sobre cada prova”! Portanto, não se pode nem considerar que houve de fato uma atribuição individualizada desta.

Levando-se em conta tais argumentos ou não, o fato é que fora descumprida determinação expressa contida no edital, em razão de uma suposta “soberania” conferida à banca...

Quanto ao tema, já se posicionou o Tribunal Regional Federal, da 5º Região:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR ADJUNTO. PROVA DIDÁTICA. UTILIZAÇÃO DE SISTEMA DE ATRIBUIÇÃO DE NOTA NÃO PREVISTO PELO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que requer o impetrante a declaração da nulidade da correção da prova didática do Concurso Público para Professor Adjunto de Administração da UFCG, por haver a Comissão Examinadora utilizado sistema de atribuição de notas não previsto no Edital do certame (pesos diferentes para cada critério de avaliação); 2. O Edital do Concurso nada dispôs sobre os critérios de correção e/ou atribuição de notas, e a Resolução do Colegiado Pleno da UFCG, que regulamenta o Concurso Público para ingresso nas classes de Professor Auxiliar, Assistente e Adjunto, determina que as modificações complementares que porventura venham a ser efetuadas pela Comissão Examinadora devem ser encaminhadas à Unidade Acadêmica para dar conhecimento por escrito aos candidatos, no ato da inscrição, o que não ocorreu; 3. Mantida a sentença que declarou a nulidade da correção da prova, determinando que a mesma fosse refeita sem a aplicação de pesos diferenciados; 4. Demais disso, ainda que em obediência à liminar, a UFCG já procedeu à nova correção das provas sem a aplicação dos pesos impugnados; 5. Remessa oficial improvida[29].

O TRF da 1ª Região também já decidiu[30] no sentido de que “o candidato tem direito subjetivo público ao cumprimento das normas do edital por parte da comissão examinadora” e de que “não existe discricionariedade para a Administração alterar as regras do edital ao seu talante, já iniciado o certame”.

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Ceará:

Concurso Público. O menosprezo, por parte da administração pública, de normas regulamentares quanto à formação da banca examinadora e ao critério de avaliação das provas dos candidatos, enseja a sua nulidade. Apelação provida.[31]

Do corpo do acórdão, extrai-se:

A coincidência de uma mesma nota para mais de um candidato é perfeitamente possível, mas, no caso, em tablado, ficou comprovado que a norma regulamentar não foi observada, pois não foram atribuídas, individualmente, para cada candidato, notas iguais, mas uma só nota para cada candidato, pelos três membros efetivos da Banca Examinadora, maneira distorcida para avaliação do desempenho de cada concorrente, o que foi anotado pela assessoria da recorrida, no parecer do eminente jurista Sílvio Braz, acolhido no Relatório apresentado ao Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão daquela Universidade. Referido parecer está assim vazado: “A coincidência de aferições pode, obviamente ocorrer, mas, na espécie, está formalmente consignado, na certidão de fls. (doc. 08), que a Banca menosprezou a norma do caso e “atribuiu notas de igual valor, de forma consensual, a todos os candidatos”. Tal circunstância, só pelo fato de haver sido registrada documentalmente, exclui má-fé, mas, pelo impacto que representa contra o direito dos candidatos prejudicados, deve conduzir à invalidação do pleito”.

Em razão das apontadas irregularidade, o mencionado parecer apresenta o seguinte resultado:

“A conclusão, face a todo o exposto, é a de que, efetivamente, na realização do procedimento impugnado, ocorreram os erros indigitados pela recorrente, com prejuízo real para os candidatos que tiveram a composição da Banca Examinadora e o critério de avaliação distorcidos, delirantes das normas a que estava submetida a Administração”.

Na realização de concurso público, a Administração não pode afastar-se das normas contidas em seu Regulamento, anunciadas por meio do Edital de abertura de inscrições, sob pena de nulidade do certame, inclusive para resguardo da moralidade administrativa.

Como se depreende dos julgados acima, a banca examinadora não agiu “de acordo com a jurisprudência pátria, que dá à comissão de avaliação de concurso público a autonomia necessária com relação aos seus critérios de avaliação”, como sustentado pela instrução para afastar o apontamento restritivo. Agiu sim em total desconformidade com a mesma.

Insanável, portanto, o vício analisado nestes autos.

Por último, interessante notar como os critérios adotados pela banca variam a depender da etapa do certame.

Em um primeiro momento, utiliza-se o edital (ou melhor: a ausência expressa de um regramento no edital) como fundamento para tentar legitimar a identificação dos nomes dos candidatos na prova escrita. Argumenta-se que não estando expressamente vetado no edital(!), é-lhe permitido impor tal determinação.

Em seguida, afasta-se esse mesmo edital (uma previsão expressa nele contida, que não abarca qualquer margem de interpretação ou questionamentos) para proceder à avaliação em desconformidade com os critérios postos, de acordo com uma suposta soberania da banca examinadora.

Como se a vontade dos componentes da banca justificasse o a seleção de quais imposições previstas no edital poderiam ser aplicadas...

A irregularidade aqui constatada evidencia a insubordinação dos membros da banca ao próprio regulamento geral da UDESC, visto que não desempenharam o papel que lhes incumbia dentro do certame de avaliar individualmente os candidatos.

A adoção de critérios instituídos de acordo com a conveniência da banca (durante o decorrer do certame!), somada à identificação na prova escrita (prova esta cuja nota e correção não foram motivadas!), e a grave dúvida gerada pela inversão injustificada de notas (sem ao menos indícios do porquê de sua verificação) já é mais do que suficiente para mostrar a obscuridade que se abateu sobre as avaliações deste concurso.

Não bastasse, a prova didática ainda ocorreu a portas fechadas...

5. Da ausência de publicidade da prova didática

Quanto a este ponto, sustentou a justificante que a interessada, Sr. Denise Virgínia da Rocha Tavares, não demonstrou à época do exame que discordava da ausência da participação do público na realização da mesma.

O então Reitor, Sebastião Iberes Lopes Melo, remeteu sua defesa à manifestação anteriormente exarada, na qual sustentou que a ausência de público não prejudicou o resultado final do certame e, ainda, que o impedimento de acesso a terceiros não fora estabelecido pela Banca Examinadora.

A instrução reiterou a manifestação de parecer técnico anterior, no sentido de que “realização da prova didática sem a presença de público desrespeita o previsto no art. 183, § 4º, do Regimento Geral da UDESC”.

Porém, em que pese o descumprimento claro da norma (explícita) que determina a realização pública do teste, o Corpo Técnico afastou a irregularidade, em razão de a Sra. Denise Virgínia da Rocha Tavares ter-se sagrado vencedora na etapa em análise.

Limitou-se mais uma vez a recomendar à instituição que franqueie o acesso ao público na efetivação das provas práticas, ignorando o ato irregular já praticado.

Reconheceu, portanto, a afronta direta à norma contida no Regimento Geral (descumprimento que não requer nem ao menos um trabalho de interpretação, visto a clareza inconteste da regra e sua imposição), mas relevou-o(!) no caso em comento.

Ademais, arguiu que a denunciante não logrou êxito em comprovar que havia sido prejudicada pela irregularidade relatada.

Novamente, discordarei da benevolente Instrução.

Em primeiro lugar, a ausência ou não de prejuízo não afasta a irregularidade em comento. Houve o descumprimento da norma, e isso não é negado sequer por quem perpetrou o ilícito.

Segundo, em havendo prejuízo, seria faticamente impossível à denunciante comprová-lo. De que meios poderia dispor para tanto? Difícil de imaginar que tipo de demonstração concreta os responsáveis e a instrução gostariam que a denunciante trouxesse aos autos, e mais ainda como esta poderia fazê-lo.

Havendo ou não benefício ou prejuízo à denunciante, o fato é que houve a ausência de publicidade nesta etapa do certame, o que acabou por malferir o princípio posto pela Carta Constitucional. Aos atos ou normas que desrespeitam suas disposições não se concebe serem beneficiárias da inócua discussão sobre suas possíveis (às vezes intangíveis) consequências. Devem ser banidos do sistema jurídico.

Deve se proceder à análise do ato sob o viés de sua constitucionalidade e legalidade, sem questionamentos acerca do que a instrução ou os responsáveis entendem ser relevantes para o caso em comento, ou quais são, sob sua óptica, as consequências advindas da prática do mesmo.

A atitude da instrução equivale à colocação em discussão de quais violações ao sistema de regra e princípios podem ser toleradas.

Sendo possível valorar a importância de tais normas de acordo com os interesses dos envolvidos na demanda, restaria inócua a eficácia do sistema de garantias constitucionalmente asseguradas, cuja maior força reside justamente na obrigatoriedade de seu cumprimento e na sanção dos atos que o ponham em risco.

A irregularidade não deixa de existir porque a instrução considera sua importância menor; ela continuará perdurando (bem como os seus efeitos), o que é absolutamente inconcebível, com o respaldo daqueles que deveriam reconhecê-la e combatê-la!

A omissão aqui examinada não é passível de ser relevada, como inexplicavelmente entendeu a DAP.

O art. 183, §4º do Regimento Geral da instituição, que dispõe acerca da obrigatoriedade de realização pública do exame, é cristalino:

Art. 183. A admissão de Professor Efetivo é feita por ato do Reitor, para preenchimento de vagas existentes, observados os resultados obtidos em concurso público de títulos e provas, estabelecidos e divulgados através de edital público.

[...]

§ 4º A prova didática, com duração máxima de 50 (cinquenta) minutos, constará de uma aula pública sobre tema sorteado com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, dentre um rol de temas que abrangem os conteúdos previstos. (grifei)

A aula deve ser pública no sentido de permitir o amplo acesso a outrem, que não os envolvidos no processo seletivo.

Não precisa, obviamente, constar no Edital qualquer menção à participação de terceiros durante o exame. A previsão no Regimento Geral da UDESC já basta para tanto. A menos que o gestor e integrantes da banca ignorem a validade e obrigatoriedade do regimento da instituição – responsável, dentre outros, pela regulação dos concursos públicos para provimento de seu quadro funcional.

Para reforço argumentativo – e ao contrário do posicionamento adotado pelo Gestor – a presença de outras pessoas no recinto no momento da realização da prova didática muito provavelmente afetaria o desempenho das candidatas, visto que tornaria mais realista a aula ministrada pelas mesmas.

O controle da concentração e do nervosismo durante as suas exposições seria afetado pelo maior número de público (ou, neste caso, por qualquer número) e pela reação que cada componente deste teria no decorrer da prova.

Rememorando o entendimento exarado em parecer anterior, o sigilo do exame didático tornou o procedimento artificial, visto que impossibilitou a avaliação de como seriam de fato as aulas ministradas pelo professor concorrente à vaga. A participação de terceiros torna a aula mais realista, sem o que acaba por se frustrar o verdadeiro objetivo do teste: avaliar a reação do concursando frente ao público, testando seu desempenho em condições que se assemelham ao máximo daquelas em que se dará o exercício efetivo do cargo.

A regra constante no regimento interno visa justamente avaliar a aptidão dos candidatos à vaga, sendo requisito indispensável para o escorreito andamento do concurso público. Razão esta que impede que se considere a regra de somenos importância.

A falta de publicidade esperada pelo certame serviu para tornar ainda mais duvidosa a já suspeita forma pela qual se procedeu à avaliação das candidatas.

Some-se a isso o fato de inexistirem quaisquer registros dos exames (como gravação audiovisual, ou mesmo anotações durante sua realização), cerceando a possibilidade das candidatas impugnarem possíveis vícios, omissões ou dúvidas quanto à correspondência de sua explanação aos critérios adotados pela banca, pulverizando por completo não só a publicidade do exame, mas a possibilidade de futuros questionamentos quanto a este.

O gestor argumentou, ainda, que o impedimento para o ingresso de público no auditório não fora estabelecido pela banca, mas deu-se em razão da realização de concurso vestibular na mesma data, hora e local da realização da prova de desempenho didático.

Tal fato demonstra a desídia não somente ao longo da realização das provas do concurso, mas na própria fase de planejamento deste.

Impensável se imaginar que não haveria qualquer tipo de contratempo na realização simultânea de um vestibular altamente concorrido e de um concurso público que visava o provimento de inúmeras cadeiras de magistério na instituição.

Não se tratou, no caso, de nenhum evento imprevisível ou inafastável, mas da realização de exame vestibular – que ocorre semestralmente – cuja data é estabelecida com ampla antecedência. Tal empecilho poderia ser facilmente afastado com a marcação do exame didático em outro prédio da instituição, ou mesmo em outra data.

Conforme consta no Edital (fls. 36-67), em seu item 9 (Do cronograma das provas: local, data e horário, à fl. 60), fora estipulada a seguinte programação:

Dia	Hora	Prova
08/12/2008	14 horas	Escrita
09/12/2008	Não é necessária a presença do candidato	Títulos
10/12/2008	A ser determinada conforme item 9.4	Didática

O vestibular da UDESC ocorrera somente em um dia (10/12/2008), e justamente neste dia fora marcada a realização da prova didática, única dentre as avaliações em que se demandava a possibilidade de abertura à participação de terceiros!

Poderia a Comissão Organizadora, apenas exemplificando, ter procedido à inversão (no edital) das datas de prova didática e de títulos (em que nem mesmo a presença dos candidatos era requerida!), evitando a violação da publicidade exigida na explanação das aulas, sem qualquer alteração do prazo inicial e final do concurso.

Vê-se que a falta de cuidado na condução do certame já iniciara no próprio planejamento do seu cronograma...

A administração responsável pela realização do certame deve se ater à exigência citada no Regimento Geral, organizando as datas de realização dos exames de forma a garantir a publicidade que dele se espera.

E não se diga que, durante a realização da prova, nada fora argüido.

Conforme informações trazidas pelo próprio Gestor, a concorrente classificada em primeiro lugar afirmou que “preferiria que houvesse alunos para que a prova de didática (aula) ficasse mais realista” (fl. 274).

Incabível, portanto, o argumento de que a denunciante não se posicionou no momento em que recebeu a notícia, visto que, mesmo diante da frustração da outra candidata, nenhuma providência fora tomada pela banca examinadora, que se quedou inerte.

Ademais, a gravidade da realização de uma aula didática sigilosa, acrescida das demais irregularidades verificadas nesse feito, já serviu de embasamento para a anulação de certames públicos em que o risco de obscuridade e imparcialidade mal chegou ao nível das constatadas nesse feito.

Nesse sentido, já decidiu o Tribunal Regional da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DESEMPENHO DIDÁTICO. CRITÉRIO SUBJETIVO DE AVALIAÇÃO. ANULAÇÃO. Desconhecendo-se os critérios de avaliação aplicados na prova de desempenho didático, e não tendo sido oportunizado recurso aos candidatos, deve ser anulado o Concurso Público que apresenta suspeita de irregularidades.[32]

Do corpo do acórdão, extrai-se trecho da sentença proferida, utilizada como fundamento da decisão em sede de apelação:

No âmbito do presente feito, a impetrante insurge-se contra avaliação de caráter subjetivo, denominada "prova de desempenho didático", realizada no âmbito de concurso público para provimento do cargo de professor da disciplina de matemática do quadro permanente do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Farroupilha, Campus Santa Rosa.

Narrou, em síntese, que a prova foi realizada a portas cerradas, por membros de comissão não conhecidos previamente, bem como que o edital do concurso previu expressamente que não haveria possibilidade de reexame do resultado da prova. Salientou, outrossim, que é estranho ter sido reprovada por ausência de capacidade didática, já que leciona, justamente, a mesma disciplina em Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia, ainda que em campus diverso.

Conforme antecipei na decisão que antecipou a tutela liminarmente, no que tange ao tema em exame, o posicionamento deste Juízo aponta no sentido de que, ainda que possível a adoção de critérios subjetivos de avaliação em concursos públicos, não se pode suprimir dos candidatos o direito de questionar a banca examinadora acerca dos resultados dessa avaliação, obtendo dela manifestação fundamentada, explícita, clara e congruente, a respeito de seu questionamento (artigo 50, I e III e §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99). Isso especialmente como forma de assegurar e concretizar a igualdade de condições entre os participantes; também porque, como é cediço, a Administração Pública vincula-se ao princípio da publicidade.

[...]

Não há mais lugar, em pleno Século XXI, para adoção de critérios obscuros de análise dos candidatos, o que, a toda vista, macularia a lisura do certame, como também o princípio da competitividade, ínsito a ele. Assim, toda subjetividade deve não apenas ser justificável (do ponto de vista de sua necessidade em detrimento de critérios objetivos) como também concreta e particularmente explicitada pelos responsáveis técnicos do Concurso Público, notadamente quando questionados a respeito das avaliações por eles exaradas.

[...]

Não bastasse isso, em suas informações a autoridade impetrada reconheceu não ter havido prévia publicidade em relação aos integrantes da banca examinadora; além do que, não negou que a prova tenha sido realizada a portas fechadas - conclusão que, de qualquer forma, pode ser extraída do próprio edital, que não previu sua realização em audiência pública, nem aventou possibilidade de gravação visual ou fonográfica do desempenho dos candidatos.

O procedimento adotado pela entidade educacional, portanto, revela-se incomum e confere ares de obscuridade a um certame público - no qual foi reprovado por ausência de capacidade didática justamente uma candidata professora (a impetrante) que já leciona a mesma disciplina em Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia, ainda que em campus diverso.

Todo esse conjunto de circunstâncias, notadamente, afrontou o princípio da competitividade ínsito a todo concurso público e, por isso, inquinou o certame de nulidade - já que a nomeação de candidato a cargo de provimento efetivo em procedimento no qual não se assegura plena competitividade equivaleria à nomeação sem concurso público, contrariando da previsão inserta no artigo 10 da lei 8.112/91.

Por outro lado, ainda que se concorde, em princípio, com a linha argumentativa tecida pelo Digno Ministério Público Federal, no sentido de que é anseio da comunidade local o rápido início das atividades do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Farroupilha no Campus Santa Rosa; por outro lado não se pode deixar de considerar que, em sede de concursos públicos, o interesse público a ser resguardado envolve, antes de tudo, a garantia de igualdade de condições entre os participantes, até mesmo como forma de assegurar-se a escolha democrática do melhor candidato.

Os meios dos quais se valerá a Administração Pública para resolução de eventual impasse relacionado à contratação de docentes ou à operacionalização da Instituição de Ensino é problema a ser resolvido pelos gestores por ela responsáveis - os quais, a propósito, deveriam ter sido os primeiros a observar, para efeito de escolha de professores, os princípios e normas que regem a Administração Pública.

Nesse passo, para efeito de resolução da lide, é importante sublinhar que os critérios de escolha adotados pela Instituição são frágeis e permitem a frustração indevida do concurso público. Isso, principalmente, porque, a rigor, se coloca o destino dos concorrentes em mãos de comissão designada sem a necessária publicidade, em prova de avaliação subjetiva (às fls. 101-103 se observa que à candidata são atribuídas notas em cada item de avaliação sem a devida e necessária fundamentação), irrecorrível e realizada sem qualquer publicidade.

No ponto, não se pode concluir, até mesmo diante da via sumária da mandado der segurança, que o certame foi fraudulento, nem por que se optou por tal sistemática de escolha; mas, a rigor, o procedimento adotado pela Administração Pública no caso específico permite que a competitividade seja eventualmente burlada, o que, na visão do Juízo, importa nulidade, não podendo, assim, ser chancelado.

De outra banda, o argumento tecido no sentido de que outras instituições federais adotariam a mesma sistemática de avaliação didática também não possui o condão de conferir ares de regularidade ao certame em exame. Muito antes pelo contrário, na visão deste juízo seria, inclusive, necessário perquirir-se o porquê da adoção sistematizada do mesmo expediente subjetivo quando, justamente, dever-se-ia estar evoluindo no sentido de alcançar a maior objetividade possível na seara em discussão, tal como já preconizado pelos Tribunais Superiores.

[...]

Por tais razões, é de se acolher parcialmente o argumento tecido pelo impetrante, reconhecendo-se a nulidade que macula o certame.

Por outro lado, não devem ser acolhidos os pedidos de reavaliação de desempenho do impetrante ou de anulação parcial do concurso (anulação apenas da prova de avaliação didática); do contrário estar-se-ia efetivamente invadindo a esfera do chamado "mérito administrativo". De fato, é atribuição exclusiva da Administração Pública formular avaliações e provas de concurso público da melhor forma que lhe convir; desde que o procedimento escolhido não macule os princípios de regência aos quais se sujeita. Não é dado ao Poder Judiciário interferir em tais critérios, reservando-se a este apenas manifestar-se acerca da regularidade e legalidade do certame.

Portanto, a resolução da lide importa anulação total do concurso público para provimento do cargo de professor da disciplina de matemática do quadro permanente do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Farroupilha do Campus Santa Rosa. A partir daí, caberá à Administração Pública reavaliar a situação em foco, podendo, caso assim o entenda, elaborar novo concurso público para provimento do cargo, com realização de novas provas, inclusive, nova prova de avaliação didática, desde que escoimados os vícios ora reconhecidos (especialmente, a irrecorribilidade e a falta de publicidade).

Mas não foram só essas as irregularidades verificadas!

6. Da portaria de nomeação da banca examinadora: da publicação e do descumprimento do prazo mínimo previsto

A Resolução n.º 29/2008 do CONSUNI – que à época da realização do concurso n.º 01/2008 era a resolução responsável pela normatização dos certames para ingresso na carreira de professor na UDESC – dispunha, em seu art. 13, que a portaria de nomeação da banca examinadora deveria ser publicada em até 20 dias antes da realização das provas (fl. 33).

Apesar da expressa previsão normativa, a portaria n.º 95/2008 (fls. 97) fora publicada em 26/11/2008, apenas 12 dias antes da realização do Concurso 01/2008, iniciado em 08/12/2008.

Quanto a este ponto, afirmou a justificante que o tempo fornecido fora hábil para que a candidata tomasse conhecimento dos componentes da banca.

O gestor, rememorando manifestação anteriormente exarada, aduziu que a não publicação em 20 dias da portaria não teria o condão de comprometer a lisura do concurso.

A instrução reconheceu, em um primeiro momento, a importância da tempestividade da publicação da nominata da banca para fins de arguição de suspeição dos seus componentes.

Em seguida, porém, limitou-se a recomendar à Instituição para que passe a cumprir o prazo determinado pela Resolução citada, dando por sanada a presente restrição, em razão de inexistir (sob sua óptica) comprometimento no resultado do concurso.

Novamente, reconhece a violação ao regramento imposto, mas afasta qualquer medida sancionatória. Como se a determinação prevista pudesse ser simplesmente ignorada...

Ora, não há dúvidas quanto ao prazo mínimo necessário para a realização da prova, qual seja, de 20 dias. Não há interpretação possível que afaste a aplicação de tal norma, diante de sua clareza.

Ademais, o edital, visando sanar possíveis omissões, já estabelece em seu subitem 13.5 (fl. 62) a aplicação subsidiária das regras previstas na resolução do CONSUNI n. 29/2008.

Não que tal medida fosse necessária para atrair a aplicação da norma já prevista na Resolução da Instituição, mas serve para tornar mais claro a (já óbvia) obrigatoriedade do cumprimento do prazo determinado. Parece, no entanto, que há uma certa dificuldade dos organizadores do concurso em se ater às normas disciplinadoras do tema...

Estranhamente, verifica-se aqui uma inversão das prioridades destacadas pelo gestor e pelo próprio corpo técnico ao longo do feito.

Em muitos momentos, durante as manifestações do Reitor e nos próprios pareceres da instrução, justificou-se o cometimento de certas aberrações (tal como a identificação do nome dos candidatos na prova dissertativa e a ausência de motivação das notas atribuídas à prova escrita, para citar dois exemplos) em razão de inexistir no edital qualquer vedação sobre o tema.

Basicamente, sustentou-se que a conduta ou atos não vedados pelo edital poderiam ser livremente adotados pela banca. Como se este fosse o único instrumento destinado a regular a contratação dos futuros professores que integrarão os quadros da Administração... como se a autonomia didática conferida às Instituições Universitárias conferissem “carta branca” para a adoção de qualquer medida que considerem conveniente.

Agora, diante da expressa e inequívoca proibição, resolve-se afastar a regra, em razão da suposta inexistência de consequência prejudicial ao deslinde do certame. Ou seja, a seu bel prazer a UDESC decide quando se submete ou não às normas postas.

Houve sim prejuízo à denunciante e à própria garantia de lisura do certame. O período mínimo fora estabelecido com o objetivo de dar conhecimento ao candidato acerca dos componentes da banca, de modo não só a lhe permitir a preparação para a prova – por meio do conhecimento da linha teórica de cada membro avaliador –, mas também como meio de fiscalizar a regularidade de sua composição.

De tal sorte que, em não havendo a qualificação necessária de um de seus membros, ou existindo um fato que ponha em dúvida sua imparcialidade, possa o concursando arguir qualquer suspeição ou impedimento que macule a lisura do certame.

Decidiu-se estipular um tempo mínimo para que não fosse deixada ao arbítrio da administração a determinação do lapso que lhe conviesse; ou para evitar que, a cada prazo concedido, fosse discutida sua suficiência ou insuficiência para averiguação da legitimidade da banca (tal como debatido aqui...).

A concessão desse prazo constitui-se, portanto, não apenas em uma garantia ao concorrente que será avaliado, mas à própria instituição e à sociedade, que se beneficiarão pela seleção do profissional mais bem preparado para ocupar a vaga.

Se o objetivo da realização de concurso é garantir a escolha imparcial e objetiva (ou o mais próximo que se possa chegar a isso), qualquer ato que frustre o seu caráter competitivo ou a isonomia em seu processo decisório estará ferindo de morte o próprio sentido do instituto. Daí porque deve-se cercar de cuidado toda e qualquer etapa do concurso.

A redução do prazo mínimo tornou ainda mais exíguo o tempo de que dispunham os candidatos para avaliar possíveis suspeições, ao mesmo tempo em que precisavam se preparar para a prova. Aos que nesta capital não residiam (como no caso da denunciante) ainda havia a preocupação com o deslocamento para o local de realização do prova.

Exigir do candidato que analise o currículo de todos os componentes da banca examinadora e dos demais concorrentes em quase metade do prazo que deveria ter-lhe sido concedido, é desconhecer a importância que a empreitada representa para a lisura do concurso. Ainda mais quando, de fato, há a suspeição de um dos componentes da banca, tal como ocorreu neste caso.

O Reitor insiste na tese (aceita pelo Corpo Técnico...) de que não houve prejuízo ao certame com a redução deste prazo.

Porém, adiante, sustenta que a candidata não alegou a suspeição a tempo...

O argumento, contudo, não pode ser aceito. À ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Como atribuir à denunciante a pecha de omissa ou intempestiva, se justamente os atos ilícitos que ela combate ceifaram-lhe a possibilidade de fazê-lo, reduzindo drasticamente um dos prazos que dispunha a candidata para alegar a parcialidade do presidente e dos demais componentes da banca!

Como concluir que não houve prejuízo? O prazo exíguo dificultou o controle da legitimidade dos componentes da banca examinadora, condição para a legitimidade da própria avaliação por eles desenvolvida.

Em que pese ter havido, de fato, a publicação da Portaria no endereço eletrônico da UDESC (tal como comprovado às fls. 825 e 826), o prazo insuficiente esvaiu o objetivo da publicação, que não é somente de dar ciência ao candidato, mas permitir-lhe a contestação da banca designada. Sem ser dado tempo hábil para tanto, frustou-se o escopo buscado pela regra.

Se a instituição pretendesse evitar questionamentos dessa ordem, deveria ter procedido com mais cuidado, garantindo o prazo mínimo de publicação.

A dificuldade alegada pela Pró-reitora de ensino (acerca da dificuldade de se reunir os profissionais competentes para avaliar os concursandos), que se planeje com maior antecedência as etapas do certame.

Dificuldades são inerentes a toda realização de concurso, dada a complexidade e a importância deste para a escolha dos profissionais que comporão o quadro da administração. Isso não significa que regras devam ser relativizadas. Pelo contrário. Impõe-se a necessidade de maior respeito a estas, de forma a se evitar qualquer circunstância que abale a sua credibilidade.

Portanto, a alegada dificuldade não é justificativa para descumprir a determinação imposta pelo Regimento Geral da instituição da qual faz parte, e pelo qual, portanto, deveria demonstrar apreço.

7. Da suspeição dos componentes da banca examinadora

A justificante sustentou que o fato de ter sido orientada em seu Trabalho de Conclusão de Curso pelo Presidente da Banca Examinadora – Prof. Sérgio Luis Ferreira Figueiredo – não se constituía em ato violador ao princípio da impessoalidade. Alegou, ainda, que fora orientada pelo mesmo nove anos antes da realização do concurso. Por fim, arguiu que não houvera a comprovação de influência do examinador no resultado final do certame.

O Reitor remeteu sua defesa à manifestação já exarada, na qual havia afirmado que “em momento algum ficou provada a tentativa de proteção a quaisquer das duas candidatas” (fl. 265), e que ninguém levantara a argüição de suspeição em momento oportuno, tendo havido a preclusão desta possibilidade.

A Instrução Técnica aduziu que a composição da banca examinadora fora regular, visto que formada por quatro docentes detentores de titulação condizente com a exigida na Resolução n.º 029/2008 do CONSUNI. De resto, acompanhou os termos das manifestações acima expostas.

Discordarei do posicionamento do Corpo Técnico.

A análise da legalidade da composição da banca vai muito além da simples verificação da titulação de mestrado e doutorado de seus membros, exigida pela normativa citada acima.

O que se discute nestes autos é a possível suspeição do presidente da banca examinadora em virtude do vínculo prévio estabelecido entre este e a Sra. Alicia Cupani – primeira colocada no concurso; vínculo este, inclusive, que não se restringiu ao período de elaboração da monografia da candidata, mas se estendeu ao longo dos anos seguintes.

Trata-se a suspeição de uma presunção de parcialidade do sujeito que assume a posição de julgador ou avaliador – em razão de um envolvimento ocorrido com uma das partes ou interessados no procedimento –, não aferível de modo objetivo, tal qual o impedimento.

Não se põe à prova, portanto, a idoneidade do avaliador; nem é possível – de acordo com a definição que se dá ao próprio instituto – a realização de uma prova plena da influência de sua participação no processo decisório, visto não ser possível adentrar na psique deste e verificar se, de fato, houve a interferência arguida.

Ao contrário do impedimento – que se constitui em uma condição de caráter objetivo que gera uma presunção absoluta de parcialidade (como no caso de parentesco) –, a suspeição se caracteriza por fatos e circunstâncias subjetivas que geram uma presunção relativa (como nos casos de inimizade ou de relação de afetividade existente entre os envolvidos).

A análise do histórico do avaliado e avaliador é que permite verificar se há a presença de circunstâncias que denotem a quebra da parcialidade. A prova da influência, em si, não existirá (justamente por se tratar de condição subjetiva); o que existe, portanto, é a prova do contexto que indica a existência dessa influência.

Não se diga, aqui, que se trata de um mero contato profissional, tal como alegado pela justificante.

A orientação recebida durante a graduação, em cujo critério de escolha encontra-se a afinidade existente entre o aluno e o professor (fl. 114), bem como o contato diário estabelecido durante o período em que laborou na instituição de ensino, são circunstâncias que fortalecem o vínculo de amizade entre os envolvidos, não sendo o transcurso do tempo de nove anos capaz de afastar a presunção de existência de um relacionamento entre a candidata e o avaliador.

A parcialidade ora questionada não diz respeito exclusivamente ao presidente da banca: os professores André Ferreira de Moura e Lourdes Joséli da Rocha Saraiva, que integraram a banca (atas às fls. 97, 98, 100, 101, 103, 105, 106, 108, 112), foram colegas de trabalho da Sra. Alicia Cupani, entre os anos de 2004 a 2006! (rol de professores à fl. 122). Ademais, no ano de 2008, a candidata retornara como professora colaboradora da instituição (fls. 115, 122).

Por último, destaca-se que durante os anos de 2004 e 2008, a candidata Alicia Cupani ainda participou juntamente com o professor Sérgio Luiz Ferreira de Figueiredo de duas bancas examinadoras (fl. 119).

Vê-se que o suposto contato “superficial” não se restringiu ao momento isolado pretérito de elaboração do Trabalho de Conclusão de Curso. Ao longo dos anos que se seguiram, a primeira colocada manteve o vínculo com o presidente da banca, bem como passou a desempenhar diariamente suas atividades junto aos demais examinadores, circunstância esta que reforça o caráter de suspeição de suas avaliações.

Em outros centros, que conduzem com mais seriedade os concursos destinados à contratação de seus professores, busca-se afastar qualquer resquício de parcialidade ou quebra de isonomia que possa advir de uma má formação da banca examinadora.

Em certame realizado no CEFID, foi posta em discussão a possível parcialidade e direcionamento que poderiam ser ocasionados pela participação de professor orientador e orientanda na formação da mesma banca examinadora (fls. 127). Isso dentre os próprios membros avaliadores.

Como exemplo, cite-se ainda a Universidade Federal de Santa Catarina que, em sua Resolução Normativa n.º 25/CUN[33] - resolução esta que estabelece as normas para o ingresso na carreira do magistério superior – prevê expressamente a vedação da participação de ex-orientadores nas bancas examinadoras, justamente para inibir qualquer favorecimento no momento da avaliação.

Nos casos acima citados, buscou-se evitar – com a adoção das devidas precauções – a quebra da impessoalidade na escolha do candidato, garantido-se a isonomia e moralidade esperada do certame por meio do afastamento do membro “suspeito”.

Quanto ao tema, já decidiu o Poder Judiciário:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. CONCURSO PÚBLICO. SUSPEIÇÃO DE MEMBRO DE COMISSÃO EXAMINADORA. INIMIZADE COM CANDIDATO. SUSPENSÃO DO CERTAME. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública não constitui obstáculo à prolação de atos decisórios contrários a ela (art. 5º, XXXV, CF/88).

2. O reexame necessário de sentenças proferidas contra a Fazenda Pública não configura, em regra geral, empecilho à concessão de tutelas de urgência em seu desfavor, em face da supremacia do princípio constitucional do acesso útil ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88).

3. Medida cautelar que simplesmente determina a suspensão de concurso público não esgota, no todo ou em parte, o objeto da ação, não violando o disposto no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92.

4. Os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade impõem a total isenção e imparcialidade dos membros das comissões examinadoras de concursos, a fim de proporcionar a todos os candidatos a efetiva igualdade de acesso aos cargos públicos.

5. Devem ser afastados de tais comissões examinadoras os membros que possuam amizade íntima ou inimizade manifesta com qualquer candidato, em face da fundada suspeição de parcialidade (aplicação analógica do art. 20 da Lei nº 9.784/99).

6. Declarações firmadas por três professores, três funcionários e três alunos da UFMG, apesar de ostentarem pequeno valor probatório (art. 368, parágrafo único, CPC), servem para indicar inimizade entre candidato e membro de banca examinadora, ao menos em juízo de cognição sumária.

7. Agravo improvido[34].

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DE 1º E 2º GRAUS. CEFETES. SUSPEIÇÃO DE DUAS EXAMINADORAS. MANIPULAÇÃO DO RESULTADO DE FASE DO CONCURSO. PROVA DE DESEMPENHO DIDÁTICO. ART. 37, CF. IMPROVIMENTO. 1. O tema controvertido diz respeito à existência (ou não) de algum vício na realização da prova didática relacionada ao concurso para provimento do cargo de professor da área de Biologia/Meio Ambiente do CEFETES, especialmente relacionada à suspeição existente quanto a duas examinadoras. 2. Duas circunstâncias se revelaram fundamentais para a conclusão do juiz federal sentenciante: a) a existência de fortes indícios da suspeição de duas professoras que integraram a banca examinadora, inclusive quando da avaliação da prova didática, em razão dos episódios narrados na inicial; b) os conceitos que ambas as professoras atribuíram à autora e aos demais candidatos não foram objetivamente proporcionais àqueles emitidos pela terceira examinadora, conforme consta do quadro apresentado pelo Ministério Público Federal. 3. Em se tratando de questão relacionada à Autora na qualidade de um dos candidatos para o concurso público de magistério, envolvendo possível invalidade do ato administrativo de avaliação da prova de desempenho didático, não há sentido em reconhecer que a hipótese é de litisconsórcio passivo necessário no que tange aos demais candidatos do concurso. 4. Realmente há fortes indícios de manipulação espúria do resultado das provas de desempenho didático realizadas para provimento do cargo de professor de Biologia/Meio Ambiente do CEFETES. 5. A imposição constitucional da realização de concurso público para escolha dos candidatos no sentido do preenchimento das vagas correspondentes aos cargos, funções ou empregos públicos, se revela fundamental para a seleção dos mais qualificados, mais aptos, com vistas ao atendimento ao interesse público. Há elementos suficientes para se concluir que não foi atendida a finalidade da norma constitucional que rege os concursos públicos para provimento dos quadros da Administração Pública. 6. Descabe acolher o argumento de que a sentença vulnera o disposto no art. 2º, da Constituição Federal. Não se trata do Poder Judiciário passar a se imiscuir em área de competência e atribuição exclusiva do Poder Executivo, mas sim de efetivamente cumprir o comando constitucional quanto à inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos que, em tese, podem ter causado lesão a direitos individuais, coletivos ou difusos. 7. Remessa necessária e apelação conhecidas e improvidas[35].

Como já afirmado, a mera observação às regras estatuídas no edital não basta para conferir validade ao certame público. No caso, o atendimento à qualificação exigida (graduação e mestrado em música) não é capaz de elidir o vício de suspeição na composição da banca examinadora.

No caso em tela, a UDESC ainda teria como contornar o vício de suspeição que se abateu sobre este membro da Banca, pois havia um membro suplente que poderia ter sido mobilizado, mas não o foi.

Quanto à alegação de que o Professor Sérgio Figueiredo era o único professor efetivo no Departamento que atuava na área de Canto, tal não basta para justificar sua participação na banca.

Consta no item III da Resolução n.º 29/2008 do CONSUNI, – a quantidade e procedência dos professores que poderão compor a Banca Examinadora do concurso:

III - DA BANCA EXAMINADORA

Art. 13 - A Banca Examinadora do Concurso Público, responsável pela avaliação dos candidatos, será indicada pelo Chefe do Departamento, aprovada pelo Pleno do Departamento e Conselho de Centro e publicada por Portaria da Direção Geral do Centro em até 20 (vinte) dias antes da realização das provas.

§ 1° - A Banca Examinadora do Concurso Público deverá ser constituída por, no mínimo, 4 (quatro) docentes, um dos quais suplente, preferencialmente doutores, sendo, pelo menos, um doutor proveniente de instituição externa.

§ 2º - Respeitadas as condições do parágrafo anterior, poderão integrar a Banca Examinadora do Concurso Público docentes de outras Instituições de Ensino Superior.

§ 3º - Os membros da Banca Examinadora não pertencentes à Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC receberão "pró-labore" no valor fixado por Resolução do Conselho de Administração – CONSAD.

§ 4º - A titulação exigida para os membros da Banca Examinadora deverá ser igual ou superior à exigida para o Concurso Público. (grifei)

Consoante exposto, não há número máximo de docentes que poderão advir de instituição outra que não a UDESC, apenas um mínimo.

Assim sendo, em não havendo outro docente da casa qualificado para participar do certame (por não possuir a titulação necessária), poderia ter o chefe do departamento do CEART (ou mesmo o respectivo Pleno ou Conselho do Centro) convidado professor de outra instituição, de forma a garantir a imparcialidade do exame,  visto que fazer parte do próprio Instituto não é requisito necessário imposto aos membros da Banca examinadora.

No caso dos autos, isso contribuiria ainda para evitar a interferência dos demais integrantes da banca no momento de atribuição de notas às candidatas, visto que os docentes externos não estariam sujeitos à influência advinda da convivência diária com a justificante.

Novamente, a cautela necessária para a garantia da imparcialidade do concurso fora ignorada.

Em que pese todo o exposto, alega-se que a referida participação de membro próximo à concorrente não interferiu nos rumos do certame...

No caso dos autos, a parcialidade de um único membro da banca já bastaria para comprometer o resultado do concurso, visto que a depender da diferença verificada nas notas das concorrentes poderia a classificação ser alterada.

Ocorre que, nem ao menos isso é possível de averiguar no presente caso, visto que não houve individualização das notas conferidas por cada membro examinador!.

Consoante já exposto, antes de conferir a nota houve um debate entre os membros da banca (afirmações do Reitor às fls. 781), razão pela qual se infere que a proximidade entre o avaliador e a justificante teve o condão também de influenciar os demais membros da banca.

Como avaliar a real extensão do prejuízo se nem ao menos se sabe qual nota seria conferida individualmente por cada membro da banca?

Vem à tona novamente a importância da divulgação individualizada da nota, questão considerada de somenos importância pela instrução técnica, mas que grande repercussão pode trazer no momento da declaração de suspeição de um membro, já abordada em item precedente.

Ademais, o argumento de que a segunda colocada deixara de se manifestar a tempo quanto ao fato não se sustenta.

Consoante já afirmado, a Portaria responsável pela designação da banca fora publicada dia 26 de novembro de 2008, restando pouco tempo hábil (apenas 12 dias, em face dos 20 dias estipulados pela resolução geral) para que a denunciante obtivesse as informações necessárias para a arguição de suspeição.

Ademais, houve o questionamento da suspeição no processo administrativo interposto perante o Conselho Universitário em 15 de dezembro de 2008 (fls. 82-90), cinco dias após o término da realização das provas.

Computando-se o prazo, verifica-se que a arguição de parcialidade deu-se dezenove dias após a publicação da portaria! Portanto (em abstrato) dentro do prazo de vinte dias de que os candidatos deveriam originariamente dispor para conhecer a banca examinadora.

Exigir que a candidata se manifeste em tempo inferior ao imposto é impedir que exerça o seu direito de questionar a forma como fora conduzido o certame. Não basta a concessão de tempo; é necessário que este se constitua em um limite de prazo razoável, sob pena de para nada servir.

Portanto, incabível a tese de que precluíra o direito da denunciante em sustentar a suspeição da banca examinadora – tal como levantado pelo presidente da banca, pelo reitor, pela justificante e pela própria Instrução Técnica – em razão de não ter aquela alegado o vício a tempo! Ora, justamente não lhe fora dado tempo suficiente para tanto!

8. Da necessidade de anulação parcial do certame e da não preclusão dos atos

Consoante já salientado em parecer anterior, há neste feito diversos indícios concernentes ao descumprimento do princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como quanto à eficiência da banca examinadora na condução do concurso em exame. Tais vícios, no contexto de um único certame, inviabilizam-no de forma irreversível.

O Concurso Público operado pelo Edital nº 01/2008, pelo menos na parte que conduziu a seleção de professores para a especialidade de “Canto”, nega a reconhecida excelência dos concursos públicos conduzidos pela Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC.

O certame, em razão da forma descuidada com que foi conduzido, converteu-se ainda em instrumento da promoção de práticas há muito condenadas no âmbito da gestão pública, o que, por esta razão, desonra a elevada capacidade técnica das candidatas que a ele se submeteram. É certo que uma das candidatas lograria êxito e outra não, mas ambas mereciam o sucesso ou o insucesso na empreitada a que se dedicaram, exclusivamente em razão dos seus méritos e deméritos, e não como decorrência da tortuosa administração dos ritos do procedimento.

A Banca patrocinou uma série de equívocos como a atribuição errônea das notas “final” e “parcial” à denunciante; a obrigatoriedade de identificação do nome dos candidatos na prova escrita dissertativa; a realização de prova didática secreta, quando o Regimento Interno da UDESC ordenava que ocorresse publicamente; a omissão quanto à obrigação de atribuir notas individuais aos concorrentes por parte dos seus membros (que desta forma escudaram-se no anonimato) (art. 7º da Resolução CONSUNI 029/2008 e Item 7.3 do Edital); a negativa de fornecimento de cópia da prova escrita da denunciante, caracterizando o cerceamento de defesa e a ausência de motivação para as notas atribuídas na prova escrita, em ofensa aos direitos fundamentais ao contraditório, acesso à Justiça e ao regime jurídico administrativo.

Sobre membro da Banca Examinadora pesava a pecha de possível suspeição, em razão de vínculos passados e atuais mantidos com uma das concorrentes do certame. Mesmo havendo a possibilidade de substituição do referido membro, por suplente que também fora nomeado para a Banca, a UDESC manteve-se inerte.

Além disso, a divulgação da Portaria de nomeação da Banca Examinadora ocorreu de tal forma a ceifar praticamente metade do prazo previsto em norma editada pela própria Universidade (art. 13 da Resolução no 029/2008 do CONSUNI). Nenhuma justificativa foi apresentada pelos responsáveis para tal atraso na publicação.

Data vênia, mas é inaceitável a conclusão sustentada pela Diretoria de Atos de Pessoal – DAP. Aquela instância de instrução, aparentemente, examinou o certame dissociado do complexo arcabouço do direito público que conforma todo o ordenamento jurídico vigente.

Se é certo que do exame destes autos não se pode afirmar que resultado teria o certame, caso conduzido consoante o bom direito, também é certo que deste bom direito muito se afastou o concurso público ora em apreciação. Os ilícitos apurados e comprovados, apreciados no triste conjunto que ganha corpo nestes autos, são graves demais para serem desconsiderados, ou relevados, como preferiu a DAP.

Diante da comprovação das numerosas irregularidades ocorridas, volto a sustentar, concluo que as candidatas não foram avaliadas com a seriedade que o certame e a Instituição universitária exigiam, e elas, certamente, mereciam.

Alguns dos erros aqui apontados, se considerados isoladamente, já bastariam para macular o resultado deste certame. Em agravamento, constataram-se sucessivos equívocos que, somados, põem em xeque a lisura do concurso. É a conjugação de todos esses fatores que ensejam a sua anulação, como demonstrado ao longo deste parecer.

Ademais, não se tratam aqui de meras irregularidades facilmente sanáveis, ou que precluíram em razão do lapso temporal ou do prosseguimento de fases no certame.

As irregularidades aqui apontadas violam frontalmente a Constituição Federal, bem como as leis e regimentos que tratam da matéria. Por tal motivo, não são passíveis de convalidação, sendo imperiosa a decretação de sua nulidade e, em conseqüência, dos atos que lhe sucederam e que delas diretamente decorrem.

Por último, não se podem tolerar condutas violadoras do ordenamento em nome de uma suposta segurança jurídica. Não há razão para legitimar e permitir a perpetração de atos que não se coadunam com as regras postas. E não deve ser este o sentido que o constituinte pretendeu dar ao instituto.

Não há benefício algum em se verem tutelados (em razão do decurso do tempo) atos que afrontam os princípios insculpidos no art. 37, com o fundamento nesta suposta “segurança”.

Que tipo de “segurança” é esta que permite a afronta direta à moralidade, impessoalidade e legalidade no âmbito do poder público? Que viola o conjunto de princípios que deve reger a administração pública? Que permite a reiteração no decurso do tempo dos efeitos de atos ilegais?

A segurança a ser buscada é aquela que certifica o cumprimento das normas constitucionais, com a desconstituição (sempre que necessária) de qualquer ato que represente afronta a tais ditames. É no constante combate a tais irregularidades que se verá a garantia às normas vigentes, desfazendo-as sempre que emergirem, e não simplesmente quedar-se inerte diante destas, como se o decurso do tempo naturalmente as tivesse sanado.

9. Da independência de instâncias

Ao Tribunal de Contas fora constitucionalmente incumbida a função de apreciar a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, nos termos delineados pelo art. 71, III da CRFB/88.

Conjuntamente com as demais funções que lhe foram atribuídas pela Carta Constitucional – em seus artigos. 70, 71, 74, §§1º e 2º e 75 –, o Tribunal exerce o controle externo sobre os atos emanados pela administração pública, fiscalizando a escorreita observância dos princípios e normas legais que devem orientar a conduta dos gestores responsáveis.

Para além do arcabouço constitucional de competências, foram-lhe conferidas também as prerrogativas e instrumentos necessários para a efetivação de sua função institucional, como forma de viabilizar a atuação plena e efetiva deste órgão.

Dentre estas, destaca-se a garantia à independência, conforme cita em seu trabalho o Msc. Luiz Bernardo Dias Costa:

Dessarte, o Tribunal de Contas como órgão executor do controle externo, para realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública, com competência sobre os três Poderes do Estado, necessita, para o exercício de tão nobre missão, de garantias constitucionais de autonomia e independência, inclusive no que diz respeito à estruturação e ao funcionamento de seus órgãos. Por isso, nos termos dos artigos 73 e 75, com aplicabilidade do art. 96, da Constituição, possui poderes para se organizar, ter quadro próprio de pessoal e jurisdição em sua órbita de competência territorial.[36]

Consoante já afirmado, a tramitação de demanda perante o Poder Judiciário não afasta a apreciação da mesma matéria por outras instâncias, quando constitucionalmente houver previsão para tanto.

A jurisprudência pátria é farta em julgados apresentando entendimento nesse sentido:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005]. 3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92. 4. O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5. A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 27.03.2003]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias. [37]

No mesmo sentido:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EXIGIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS DO CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DE GOIÁS. QUESTÃO JUDICIALIZADA. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. PRECEDENTES. DECISÕES ADMINISTRATIVA E JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADO. [38]

Em suas razões de decidir, acresceu a relatora Ministra Carmen Lúcia:

[...] E ainda que se restrinja o debate à pretendida subsidiariedade da atuação do Tribunal de Contas da União, realço o entendimento pacífico deste Supremo Tribunal no sentido da independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, excetuados os efeitos da decisão proferida nesta última, se assentada a inexistência de autoria ou a inocorrência material do próprio fato, v.g.: Mandado de Segurança n. 21.310, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 11.3.1994; Mandado de Segurança n. 22.796, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ 12.2.1999; Mandado de Segurança n. 22.534, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 10.9.1999; Mandado de Segurança n. 22.899, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 16.5.2003; Mandado de Segurança n. 22.155, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 24.11.2006, do qual destaco o seguinte trecho:

“- As decisões emanadas do Poder Judiciário não condicionam o pronunciamento censório da Administração Pública nem lhe coarctam o exercício da competência disciplinar, exceto nos casos em que o juiz vier a proclamar a inexistência de autoria ou a inocorrência material do próprio fato, ou, ainda, a reconhecer a configuração de qualquer das causas de justificação penal.”

Por isso este Supremo Tribunal assentou que “o ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos” (Mandado de Segurança n. 25.880-DF, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007).

Nesta mesma linha:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DEMISSÃO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL, DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL, DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA: TRANSPORTE DE MERCADORIAS CONTRABANDEADAS EM FOZ DO IGUAÇU. ALEGAÇÃO DE EQUIVOCADA APRECIAÇÃO DAS PROVAS E DE QUE A DECISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEVERIA AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO-CRIME. 1. Não cabe reexaminar em mandado de segurança os elementos de provas e os concernentes à materialidade e autoria do delito, porque exigem instrução probatória. 2. A ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório aplicado com base em processo administrativo em que foi assegurada ampla defesa, pois a aplicação da pena disciplinar ou administrativa independe da conclusão dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos. Interpretação dos artigos 125 da Lei nº 8.112/90 e 20 da Lei nº 8.429/92 em face do artigo 41, § 1º, da Constituição. Precedentes. 3. Mandado de segurança conhecido, mas indeferido, ressalvando-se ao impetrante as vias ordinárias. [39]

Do Corpo do acórdão, extrai-se:

[...] a ordem jurídica vigente estabelece a independência das instâncias administrativa, civil e penal, não importando, pois, que o mesmo fato constitua ilícito penal e administrativo para efeito de aplicação das respectivas sanções cumulativamente. Ressalva-se, é certo, que a decisão penal pode influir na esfera administrativa se restas provada a negativa da autoria ou da materialidade do fasto (sic), casos em que não se concebe punição. Mas isto não quer dizer que a Administração é obrigada a aguardar o desfecho do processo penal; deve assegurar ao servidor, apenas, a garantia de ampla defesa no processo administrativo. Neste sentido, é a antiga, unânime e reiterada jurisprudência deste Tribunal [...]

Ainda, quanto ao tema:

HABEAS CORPUS. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO, FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTS. 89 E 90 DA LEI 8.666/93 E 288 DO CPB. DESAPROVAÇÃO DAS CONTAS PÚBLICAS COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE OU CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR, CASSANDO A LIMINAR INICIALMENTE DEFERIDA. PEDIDOS DE EXTENSÃO PREJUDICADOS.

1. Tenho entendido em diferentes oportunidades anteriores que as iniciativas sancionatórias penais que tenham por fundamento a prática de ilícitos potencialmente ocorridos no âmbito administrativo, como nos procedimentos de licitação, aplicação de verbas públicas, improbidade administrativa e/ou malversação de recursos do Erário, devem ter por suporte o pronunciamento do Tribunal de Contas (HC 88.370-RS, DJU 28.10.08), tal qual se dá nos crimes contra a ordem tributária, cuja condição objetiva de punibilidade reside na conclusão administrativa definitiva do ilícito fiscal (RHC 22.300-RJ, DJU 05.05.08).

2. Todavia, resta consolidado nesta Corte Superior e no Pretório Excelso o entendimento de que o fato de o Tribunal de Contas eventualmente aprovar as contas a ele submetidas, não obsta, em princípio, diante da alegada independência entre as instâncias administrativa e penal, a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, bem como a correspondente responsabilização dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiros públicos. Precedentes do STJ e do STF.

3. Considerando a missão constitucional desta Corte de uniformizar a Jurisprudência nacional, ressalvo, com o maior respeito, o meu ponto de vista, para acompanhar a orientação jurídica consolidada.

4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, cassando-se a liminar inicialmente deferida. Pedidos de extensão prejudicados. [40]

Para arrematar, é este o entendimento do Tribunal de Contas da União:

SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS A ACÓRDÃO PROFERIDO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO EM FACE DE SUA INTEMPESTIVIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE COBRANÇA EXECUTIVA DA DÍVIDA POR PARTE DE OUTRO RESPONSÁVEL. INDEFERIMENTO, FUNDAMENTADO NA INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS E NA POSSIBILIDADE DE, NA FASE JUDICIAL DE EXECUÇÃO, ADOÇÃO DE MEDIDAS PERTINENTES PARA EVITAR O BIS IN IDEM NA COBRANÇA. [...] [41]

Do corpo da decisão, extrai-se trecho concernente à independência de instâncias:

17. Todavia, há que se respeitar a independência das instâncias do TCU e do Poder Judiciário. O fato de haver sentença condenatória proferida na Ação de Improbidade Administrativa n. 2006.42.00.000132-0, movida pelo Ministério Público Federal contra o requerente e outros réus arrolados, no sentido de condenação à devolução de quantia especificada oriunda do Convênio n. 131/2001, não implica necessária e obrigatoriamente a suspensão de procedimentos inerentes à abertura de processo de cobrança executiva no âmbito deste Tribunal.

18. Nem mesmo a interposição de Apelação de tal sentença, recurso ainda não apreciado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conduz ao atendimento do pedido do requerente, porquanto há independência na atuação do TCU e do Poder Judiciário, sem haver sobreposição de suas respectivas competências. E, no caso específico da execução judicial da dívida, pode o requerente solicitar encontro de contas de tal forma a evitar o bis in idem no referido processo de execução. Nesse contexto, por não haver fundamento legal tampouco justificativas plausíveis para o pedido, cabe negar-lhe deferimento.

Acaso não se entendesse dessa forma, inócua se tornaria a atuação desempenhada pelos Tribunais de Contas.

Se lhes fora conferida a competência constitucional para fiscalizar a legalidade e legitimidade dos atos dos administradores públicos – bem como para reprimir os que se desvirtuem de tal finalidade – não há razão (nem lógica) para que suas decisões de mérito fiquem subjugadas à apreciação pelo Poder Judiciário.

A garantia ao exercício autônomo e independente das competências estatuídas nos incisos do art. 71 da CRFB/88 justifica a própria existência de uma corte especializada para apreciar as matérias ali dispostas.

Contudo, tal não significa o afastamento completo da possibilidade de reexame judicial das decisões por esta exaradas, quando houver manifesta ilegalidade apta a justificar sua anulação (medida drástica a que se encontram sujeitas, também, as decisões proferidas pelo próprio Poder Judiciário).

Nesse sentido, Carlos Eduardo Rôllo Gregório sustenta:

Cabe revigorar que sobre as decisões do TCU nenhum órgão, de nenhum dos três poderes, tem qualquer espécie de ingerência. Prolatada a decisão pela Corte de Contas, ela passa a ser definitiva. E se assim não fosse, não seria possível justificar a própria existência do sistema de controle externo engendrado pela Constituição Federal. Afinal, não haveria motivo para se criar uma instituição com toda uma estrutura para controlar os gastos da administração pública se suas decisões fossem apenas pró-forma.

O Poder Judiciário, portanto, pode apreciar o error in procedendo em relação às deliberações do TCU. Em relação à análise do error in judicando, no entanto, não há motivo para que tal análise seja feita. Deve o judiciário, quando provocado, apreciar a legalidade e a formalidade das deliberações da Corte de Contas, o mérito é competência que cabe, exclusivamente, à Casa de Contas.[42]

O controle, em tais casos, servirá para inibir possíveis arbitrariedades e violações a garantias consagradas pela Carta Constitucional, sendo vedadas intervenções que não visem a restituição da ordem jurídica vigente.

José Afonso da Silva[43], ao tratar do tema, esclarece:

A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.

Concernente à revisão judicial de decisões administrativas, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. DEMISSÃO. NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS PRODUZIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. AGRAVAMENTO DA PENA SUGERIDA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 168 DA LEI Nº 8.112/90. EXCESSO DE PRAZO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. "WRIT" IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAÇÃO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA.

I - Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade.

[...]

V- A sanção administrativa é aplicada para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da Administração Pública, enquanto a sanção criminal destina-se à proteção da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à Administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, ou em sede de ação civil, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese.

VI - Evidenciado o respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidades do processo administrativo disciplinar, principalmente quando o "writ" é impetrado como forma derradeira de insatisfação com o conclusivo desfecho do processo administrativo disciplinar.

VII - Ordem denegada. [44]

Ainda, no mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO DE PROVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. COMPETÊNCIA LIMITADA AO EXAME DA LEGALIDADE DO CERTAME. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL. LIMITES NORMATIVOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. [45]

Forçoso reconhecer que se aos atos administrativos considerados genericamente já se concebe certo resguardo contra a ingerência judicial no que toca ao mérito administrativo, não se poderia entender de outra forma quanto às decisões proferidas pelas Cortes de Contas, amparadas que estão pelo arcabouço de competências constitucionais que lhe foram conferidas.

Quanto à natureza da decisão proferida pelos Tribunais de Contas, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

[...] não se pode colocar a decisão proferida pelo Tribunal de Contas no mesmo nível que uma decisão proferida por órgão integrado na Administração Pública. Não teria sentido que os atos controlados tivessem a mesma força dos atos de controle. Pode-se afirmar que a decisão do Tribunal de Contas, se não se iguala à decisão jurisdicional, porque está também sujeita a controle pelo Poder Judiciário, também não se identifica com a função puramente administrativa. Ela se coloca a meio caminho entre uma e outra. Ela tem fundamento constitucional e se sobrepõe à decisão das autoridades administrativas qualquer que seja o nível em que se insiram na hierarquia da Administração Pública, mesmo no nível máximo da Chefia do Poder Executivo.[46]

Quanto à força de suas decisões, aduz Rodolfo de Camargo Mancuso:

Nesse prisma é que se colocam os Tribunais de Contas, que a Constituição Federal reteve como Cortes diferenciadas, exercentes de uma jurisdição sobremodo especializada, como deflui à leitura do art. 70 da Constituição Federal. Conquanto as Cortes de Contas não figurem no rol dos órgãos componentes do Poder Judiciário (CF, art. 92, I a VII), é indisputável que elas exercem com independência, autonomia e exclusividade o segmento específico da Jurisdição em matéria de fiscalização ‘contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial’ (art. 70), como órgão de controle externo, acoplado ao Legislativo (art. 71). A circunstância de suas decisões poderem, eventualmente, ser objeto de contraste ulterior pelo Poder Judiciário (por exemplo, em ação popular em que se discuta matéria antes decidida por Tribunal de Contas) não enfraquece o caráter coercitivo de seus julgamentos, porque, de um lado, aquele contraste advém por outra razão, a saber, a inafastabilidade do controle jurisdicional (dito princípio da ubiqüidade da Justiça: CF, art. 5º, XXXV); de outro lado, sendo certo que impende preservar a desejável harmonia entre as competências constitucionalmente estabelecidas, é forçoso admitir que aquela revisão judicial não se dá necessariamente, e quando ocorra, não poderá implicar uma singela ‘substituição’ dos critérios adotados pelo juiz de contas, por aqueles que acodem o juiz togado. [47]

Tal serve para reforçar o que antes se afirmou acerca da independência dos Tribunais de Contas em relação ao Poder Judiciário, consoante já reconhecido pela jurisprudência pátria.

Não deve essa Corte, portanto, pautar sua manifestação aos limites do que fora decidido pelo Poder Judiciário, sob pena de esvaziar a competência que lhe fora atribuída. Acaso houvesse que se submeter à análise feita por este, não haveria razão para a propositura de demandas desta natureza perante a Corte de Contas, em cujas decisões não se vislumbraria qualquer força impositiva.

Conforme já sustentado, sendo o Tribunal de Contas competente para o julgamento acerca da legalidade dos atos de admissão de pessoal, é seu dever dar prosseguimento aos feitos concernentes ao tema.

Ademais, a deliberação no sentido de anulação do certame em análise conferiria à denunciante a possibilidade de rediscussão da matéria perante o Poder Judiciário, em razão do reconhecimento das irregularidades constatadas no feito.

Em outra oportunidade, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO JÁ INICIADO PELA TURMA E NÃO CONCLUÍDO. FATO NOVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE DOLO RECONHECIDA NO NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

- Sujeição dos Prefeitos às regras da Lei de Improbidade Administrativa. Precedentes desta Corte.

- Inépcia da inicial não caracterizada, tendo em vista que o autor descreveu os fatos da causa, apontou os atos de improbidade que teriam sido praticados pela ré, relacionou as possíveis sanções a que estaria sujeita e requereu a aplicação, pelo Juízo, das penalidades cabíveis no caso concreto.

- A tipificação dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei n. 8.249/1992 exige a presença do dolo.

- Estando a petição inicial e a própria perícia assentada nos fatos, nos elementos de convicção e, também, nas conclusões extraídas do processo de Tomada de Contas Especial e do primeiro acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União, a posterior reforma deste julgado em um novo acórdão da mesma Corte de Contas, reconhecendo até mesmo a ausência de dolo por parte da ré – fato novo -, enseja a improcedência da ação de improbidade. Recurso especial conhecido e, quanto ao mérito da causa, provido para julgar improcedente a ação civil de improbidade. [48]

Por fim, ressalte-se que a rediscussão restaria limitada à reparação do direito individual violado, resultante da participação em certame público eivado de irregularidades.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se por:

1) Pela aplicação de multa, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n° 202/2000 ao Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo, Professor Reitor da UDESC, pelas irregularidades abaixo observadas:

1.1) Erro na atribuição das notas final e parcial à denunciante, conduta esta que malfere os princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e eficiência da Administração pública;

1.2) Obrigatoriedade de identificação do nome dos candidatos, na prova escrita dissertativa, em ofensa ao princípio da impessoalidade e da moralidade, dispostos no artigo 37, caput, da Constituição Federal;

1.3) Negativa de fornecimento de cópia da prova escrita da requerente, conduta essa que afronta garantia fundamental imposta no art. 5, XXXIV da Constituição Federal.

1.4) Ausência de motivação das notas atribuídas na prova escrita, conduta essa que afastou-se do art. 16, § 5^o da Constituição Estadual de Santa Catarina, do art. 37, II da Carta Magna e dos princípios da publicidade e da eficiência, insculpidos no art. 37, caput da Lei Maior.

1.5) Proibição de que o público interessado assistisse a prova didática realizada, em razão do agendamento da prova para o mesmo dia e local em que ocorreria exame vestibular para a Universidade, conduta esta em desconformidade com o disposto no artigo 183, § 4^o do Regimento Geral da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina e com o princípio da publicidade dos atos públicos insculpido na Constituição Federal;

1.6) Descumprimento do prazo para publicação da Portaria de nomeação da Banca Examinadora, conduta em inobservância ao disposto no art. 13 da Resolução n^o 029/2008 do CONSUNI, bem como os princípios da moralidade, impessoalidade e publicidade;

1.7) Inexistência de publicidade das notas individuais atribuídas por cada um dos membros da Banca Examinadora, e atribuição de notas, arbitrariamente, de forma diversa da estabelecida pelos regulamentos da UDESC e pelo próprio Edital do concurso, conduta essa que desrespeitou o art. 7^o da Resolução CONSUNI 029/2008, o princípio da publicidade insculpido no art. 37, caput da Constituição Federal e o próprio Edital n^o 01/2008.

1.8) Vício na composição da Banca Examinadora para a seleção de candidato, determinada pela existência de vínculo prévio entre a Sra. Alícia Cupani (primeira colocada no concurso) e o presidente da Banca Examinadora, Dr. Sérgio Luiz Ferreira Figueiredo, que atuou como orientador do trabalho de conclusão de curso da candidata; e em razão da Banca ser composta por colegas de trabalho da Candidata, tendo todos os agentes atuado efetivamente na avaliação da candidata sagrada vencedora do certame, conduta essa que malfere os princípios da moralidade e impessoalidade da Administração pública;

2) Pela anulação parcial do Concurso Público operado pelo Edital nº 01/2008, na parte que conduziu a seleção de professores para a especialidade de “Canto”, em decorrência das graves violações acima expostas;

3) Pela comunicação da decisão exarada pela Corte ao Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo, Professor Reitor da UDESC.

Florianópolis, 31 Julho de 2013.

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

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[1] NFPD = (NPD x 7 + PPE x 1 + DPI x 2)/10, em que: NFPD equivale à Nota Final da Prova Didática, NPD à Nota Parcial Didática, PPE à Prova Prática Experimental, e DPI à Defesa de Produção Intelectual.

[2] NF= NFTP + (NPE x 2) + (NFPD x 2)/5, em que: NF equivale à Nota Final, NFTP à Nota Final da Prova de Títulos, NPE à Nota da Prova Escrita, e NFPD à Nota Final da Prova Didática.

[3] Documento de fl. 101

[4] Documento de fl. 106

[5] Documento de fl. 107

[6] Aplicação da Fórmula NFPD: (NPDx7 + PPE + DPIx2)/10

[7] Aplicação da Fórmula NF: (NFPT + NPEx2 + NFPD x 2)/5, item 8.1 do Edital (fl. 59)

[8] Nesse sentido: TJ-SP - APL: 362020128260326 SP 0000036-20.2012.8.26.0326, Relator: Amorim Cantuária, Data de Julgamento: 30/10/2012, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/10/2010

[9] STJ - REsp: 1214456 , Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 18/11/2010

[10] PARANÁ. Tribunal de Justiça. Processo nº 0080063-1. Relator: Desembargador Clotário Portugal Neto. Julgamento em: 05/11/1999. Acórdão nº: 4353. Disponível em: http://portal.tjpr.jus.br/web/jurisprudencia/2-grau.

[11] GOIÁS. Tribunal de Justiça. Processo nº 9495-8/101 - Mandado de Segurança. Órgão Especial. Relator: Desembargador Gercino Carlos Alves da Costa. Julgamento em: 09/04/2001. Disponível em: http://www.tjgo.jus.br/index.php?sec=consultas&item=decisoes&subitem=jusrisprudencia&acao=consultar.

[12] GOIÁS. Tribunal de Justiça. Processo nº 15286-8/195. 1ª Câmara Cível. Relator: Desembargador João Ubaldo Ferreira. Julgamento em: 04/12/2007. Unânime. Disponível em: http://www.tjgo.jus.br/index.php?sec=consultas&item=decisoes&subitem=jusrisprudencia&acao=consultar

[13] XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: [...] b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal

[14] DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Processo nº AMS 2005.34.00.020803-0/DF; Apelação em Mandado de Segurança. Relator: Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso. Órgão Julgador: Oitava Turma. Publicação: 23/11/2007. DJ p.239 Data da Decisão:13/11/2007.

[15] DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 19062/RS. Rel. Ministro Nilson Naves. Sexta Turma, DJ 03.12.2007.

[16]DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Processo nº REOMS 2006.33.00.005847-0. Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa. Oitava Turma. e-DJF1 p.601 de 14/03/2008.

[17] DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça. Processo nº RESP nº 68428-RS, STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 17/02/07

[18] STJ. AgRg nos EDcl no RMS 17718 / AC n.º 2003/0236684-0. Relator Ministro Paulo Medina, Data de Julgamento: 11/04/2006, Sexta Turma, Data de Publicação 12/06/2006 DJ p. 542

[19] Cf. OLIVEIRA, Luciano Henrique da Silva. O contraditório e a ampla defesa nos concursos públicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1973, 25 nov. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12006>. Acesso em: 25 fev. 2011

[20] DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Processo nº AC 1998.34.00.001170-0/DF, Rel. Desembargador Federal Fagundes De Deus, Rel.. Desembargador Federal Antônio Ezequiel Da Silva, Quinta Turma

[21] AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FILHA SOLTEIRA DE EX-SERVIDOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. IPERGS. PENSÃO POR MORTE. CANCELAMENTO. DECADÊNCIA AFASTADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 9.784/99. PRECEDENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI, DA CF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. De acordo com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior de Justiça, na ausência de lei estadual específica, pode a Administração Estadual rever seus próprios atos no prazo decadencial previsto na Lei Federal nº 9.784, de 1º/2/99.

2. A colenda Corte Especial, no julgamento do MS 9.112/DF, firmou entendimento no sentido de que os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da mencionada Lei estão sujeitos ao prazo decadencial qüinqüenal contado da sua entrada em vigor. In casu, cancelada a pensão da autora em 2000, resta afastada a decadência.

3. O exame da questão relativa à suposta ofensa ao postulado do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF/88) é competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, CF/88), razão pela qual não pode ser analisada por este Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental improvido. (DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 506167/RS. Sexta Turma. Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. DJ 26/03/2007).

[22] MINAS GERAIS. Tribunal de Contas do Estado. Revista do tribunal de contas do Estado de Minas Gerais. Concurso Público - Edição Especial — ano XXVIII. p.190-191.

[23] FIGUEIREDO, Lúcia Valle apud FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 76

[24] SANTA CATARINA. Justiça Federal da Seção Judiciária de Santa Catarina. Disponível em: http://jef.jfsc.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=721298052876833320240000000001&key=95e4a4f709a2853476debe07043b9d69406412167540e9d9cf9355056a9c143f . Acesso em: 03/03/2011.

[25] STJ. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 1.043.110 - GO (2008/0095145-6), Relator Ministro Nilson Naves, Data de julgamento: 09/06/2009, Sexta Turma, Data da Publicação: 03/08/2009.

[26] STJ. REsp 241356 - CE Recurso Especal n.º1999/0112020-9, Relator Ministro Edson Vidigal, Data de julgamento: 29/06/2000, Quinta Turma, Data da Publicação: 28/08/2000 DJ p. 113

[27] SICCA, Gerson dos Santos. Discricionariedade administrativa: conceitos indeterminados e aplicação. Curitiba: Juruá, 2006. p.235.

[28] TRF-1 - AC: 2316 PI 0002316-39.2006.4.01.4000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 18/10/2010, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.98 de 03/11/2010

[29] TRF-5 - REOMS: 98821 PB 0002227-12.2006.4.05.8201, Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 18/06/2009, Terceira Turma, Data de Publicação: 17/07/2009 DJ p.265

[30] TRF-1 - AMS: 3883 PI 2000.40.00.003883-0, Relator: Desembargador Federal Selene Maria de Almeida, Data de Julgamento: 28/09/2005, Quinta Turma, Data de Publicação: 13/10/2005 DJ p.72

[31] PARANÁ. TJ – AC n.º 96.01157-0. Relator: Desembargador João de Deus Barros Bringel. Segunda Câmara Cível. Disponível em: http://www.tjce.jus.br/noticias/pdf/revista_jurisprudencia_03.pdf

[32] TRF-4 - APELREEX: 7115 RS 0001175-60.2009.404.7115, Relator: Fernando Quadros da Silva, Data de Julgamento: 14/12/2010, Terceira Turma, Data de Publicação: 11/01/2011 DE.

[33] Disponível em: http://segesp.ufsc.br/files/2013/02/Resolu%C3%A7%C3%A3oNormativa_25CUn2012_ingressoprofessores.pdf

[34] DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional da 1a Região. Agravo de Instrumento 2004.01.00.051799-9/MG. Juiz Federal Marcelo Velasco Nascimento Albernaz. (Relator Convocado). Sessão: 03-10-05. Disponível em: http://processual-mg.trf1.jus.br/Processos/ProcessosSecaoOra/ConsProcSecaopro.php?SECAO=MG&tipoCon=1&proc=200438000453552.

[35] TRF-2 - AC: 200450010040251 RJ 2004.50.01.004025-1, Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Data de Julgamento: 12/08/2009, Sexta Turma Especializada, Data de Publicação: 15/09/2009 DJU p. 199

[36] Costa, Luiz Bernardo Dias, O Tribunal de Contas no Estado Contemporâneo. Curitiba: PUC, 2005. Dissertação (mestrado), Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Centro de Ciências Jurídicas e Sociais, disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp007979.pdf, acesso em 31/07/2013.

[37] STF. MS 25880/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Eros Grau, Data de Julgamento: 07/02/2007, Diário de Justiça: 16/03/2007, Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+25880%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+25880%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b27dsaw

[38] STF. MS 28.752/DF, Segunda Turma, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Data de Julgamento: 12/03/2013, Diário de Justiça eletrônico: 19/04/2013, Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3664585, acesso em 30/07/2013.

[39] STF. MS 22.534/PR, Tribunal Pleno. Relator Ministro Maurício Corrêa, Data de Julgamento: 19/05/1999, Diário de Justiça: 10/09/1999, Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85775, acesso em 30/07/2013.

[40] STF. HC 156.234/DF, Quinta Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data de Julgametn: 06/04/2010, Diário de Justiça eletrônico: 03/05/2010, Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200902393814&dt_publicacao=03/05/2010

[41] TCU. TCE n.º 020.078/2009-4, Acórdão n.º 3363/2011, 1ª Câmara, Relator: Marcos Bemquerer.

[42] Gregório, Carlos Eduardo Rôllo. A natureza jurídica das decisões do Tribunal de Contas da União / Carlos Eduardo. Brasília, 2012. Monografia (Pós-graduação em Direito e Jurisdição)/Escola da Magistratura do Distrito Federal (ESMA), disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2507147.PDF

[43] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 110

[44] STJ, MS n. 9384, Terceira Seção, Relator Ministro Gilson Dipp, Data de Julgamento: 23/06/2004, Diário de Justiça: 16/08/2004. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=9384&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=2

[45] STJ, REsp n. 445596, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Scartezini, Data de Julgamento: 11/02/2003, Diário de Justiça: 08/09/2003. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=445596&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=2

[46] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Coisa Julgada – Aplicabilidade a decisões do Tribunal de Contas da União. Revista do Tribunal de Contas da União. Brasília, n.º 70, out./dez. 1996, p. 31

[47] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sobre a execução das decisões proferidas pelos tribunais de contas,

especialmente a legitimação. Revista dos Tribunais - RT, São Paulo, v.86, n. 743, p. 75, 1997.

[48] STJ. REsp 112.4577/RR, Segunda Turma, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Data de Julgamento: 10/04/2012, Diário de Justiça eletronico: 17/05/2012.

No mesmo sentido: STJ. REsp 806.153/RS, Primeira Turma, Ministro Relator Luiz Fux, Data de julgamento: 08/04/2008, Diário de Justiça eletrônico: 14/05/2008.