PARECER nº:	MPTC/19122/2013
PROCESSO nº:	PCR 10/00486505
ORIGEM:	Fundo Estadual de Incentivo à Cultura - FUNCULTURAL
INTERESSADO:	José Roberto Martins
ASSUNTO:	Prestação de Contas referente a recursos repassados à Associação Filarmônica Camerata Florianópolis para o projeto Circuito Catarinense de Orquestras

1 . DO PROCESSO

Para exame e parecer desta Procuradoria, os autos do processo epigrafado que versa sobre Prestação de Contas referente a recursos repassados à Associação Filarmônica Camerata Florianópolis para o projeto Circuito Catarinense de Orquestras.

Em cumprimento ao que determina a Constituição Estadual em seu art.58 e 59, na Lei Complementar nº 202/00, art. 106, III e o Regimento Interno desse Tribunal (Resolução TC-06/01), a Diretoria de Controle da Administração Estadual, realizou auditoria na Prestação de Contas de Recursos Antecipados da Secretaria de Estado de Turismo, Cultura e Esporte.

2. DA INSTRUÇÃO

Após tramitação dos presentes autos em todas as suas fases preliminares no Tribunal de Contas, incluindo análise dos órgãos técnicos, juntada de documentos e/os esclarecimentos, a Diretoria de Controle da Administração Estadual, elaborou o Relatório nº 147/2013, fls. 1153-1175, e ao final, sugere ao Relator em seu Voto propugne ao Tribunal Pleno para:

3.1 Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, “b” e “c”, c/c o art. 21, caput da Lei Complementar nº 202/00, as contas de recursos transferidos para a Associação Filarmônica Camerata Florianópolis, no montante de R$ 399.993,00, referentes às seguintes Notas de Empenho: nº 635, de 22/11/07, no valor de R$ 90.000,00; nº 37, de 10/03/08, no valor de R$ 100.000,00; nº 97, de 12/05/08, no valor de R$ 47.767,32; nº 131, de 27/05/08, no valor de R$ 72.173,14; nº 217, de 28/07/08, no valor de R$ 24.600,00; nº 259, de 26/08/08, no valor de R$ 24.600,00; nº 314, de 06/10/08, no valor de R$ 18.000,00; e nº 69, de 05/08/09, no valor de R$ 22.852,54.

3.2 Condenar solidariamente os responsáveis – Sra. Maria Elita Pereira, inscrita no CPF sob o nº 506.399.439-34, presidente da Associação Filarmônica Camerata Florianópolis, residente na Rua Dresden, nº 17, Jardim Germânia II, Bairro Itacorubi, Florianópolis/SC, CEP 88.034-730, e o Sr. Gilmar Knaesel, inscrito no CPF sob o nº 341.808.509-15, por meio de sua procuradora constituída, Dra. Fabiana Bona, com endereço profissional na Rua Dr. Jorge Luz Fontes, nº 310, sala 117, Bairro Centro, Florianópolis/SC, CEP 88.020-900 (fls. 1150-1151), - ao recolhimento das quantias a seguir especificadas, como forma de ressarcimento dos recursos utilizados em desacordo com o objeto do projeto, conforme segue:

3.2.1 R$ 357,65 (trezentos e cinquenta e sete reais e sessenta e cinco centavos), em face da realização de despesas com correios, não relacionadas com a execução do projeto, impossibilitando a verificação da boa e regular aplicação dos recursos públicos recebidos, infringindo o disposto no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil e art. 16, caput, e 58 da Constituição do Estado de Santa Catarina, no art. 144, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 381/07, e a Resolução nº TC-16/94, art. 49 (item 2.3 do presente relatório);

3.2.2 R$ 71.813,96 (setenta e um mil, oitocentos e treze reais e noventa e seis centavos), em face da ausência de comprovação da prestação dos serviços de coordenação, produção, direção e secretariado, infringindo o disposto na Lei Complementar Estadual nº 381/07, art. 144, § 1º e na Resolução TC-16/94, art. 49 e 52, incisos I e II (item 2.8 do presente relatório);

3.2.3 R$ 289,24 (duzentos e oitenta e nove reais e vinte e quatro centavos), em face da existência de despesas com passagem aérea de músico que não comprovou sua participação nas apresentações, descumprindo o disposto no art. 144, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 381/07, no art. 52 da Resolução nº TC - 16/94, (item 2.11 do presente relatório);

3.2.4 R$ 4.891,50 (quatro mil oitocentos e noventa e um reais e cinquenta centavos), em face da ausência de quaisquer documentos que demonstrem a execução dos serviços prestados com veiculação de matéria e de material de publicidade, impossibilitando a verificação da boa e regular aplicação dos recursos públicos recebidos, infringindo o disposto nos arts. 49 e 65 da Resolução nº TC-16/94, no art. 144, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 381/07 e no art. 58 da Constituição Estadual (item 2.12 do presente relatório); e

3.2.5 R$ 9.309,39 (nove mil trezentos e nove reais e trinta e nove centavos), em face da descrição insuficiente das despesas nas mencionadas notas fiscais, aliada à ausência de outros documentos de suporte que possibilitem a verificação da boa e regular aplicação dos recursos públicos em fomento à cultura, infringindo o disposto no art. 144, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 381/07, nos arts. 49, 52, incisos II e III, e 60, parágrafo único, da Resolução TC nº 16/94 (item 2.13 do presente relatório).

3.3 Aplicar a Sra. Maria Elita Pereira e ao Sr. Gilmar Knaesel, já qualificados, multa proporcional ao(s) dano(s) constante(s) do item 3.2 desta Conclusão, prevista no artigo 68 da Lei Complementar n.º 202/00, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no DOTC-e, para comprovarem perante este Tribunal o recolhimento dos valores ao Tesouro do Estado, sem o que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento de peças processuais ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para que adote providências à efetivação da execução da decisão definitiva (art. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00).

3.4. Aplicar a Sra. Maria Elita Pereira, já qualificada, multa prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/00, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no DOTC-e, para comprovar perante este Tribunal o recolhimento dos valores ao Tesouro do Estado, sem o que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento de peças processuais ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para que adote providências à efetivação da execução da decisão definitiva (art. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00), conforme segue:

3.4.1 em face da ausência da discriminação de todos os custos do projeto, bem como todas as fontes de custeio, sejam elas advindas de recursos incentivados federal, estadual ou municipal, da iniciativa privada e proveniente da venda de ingressos, os custos arcados por cada fonte, de forma a oferecer transparência a aplicação dos recursos públicos, em conformidade com o caput do art. 37 da CF/88 c/c arts. 16 e 58 da Constituição Estadual, bem como § 1º do art. 144 da Lei Complementar Estadual nº 381/07 e art. 49 da Resolução nº TC-16/94 (item 2.2 do presente relatório);

3.4.2 em face da autorremuneração de membros da diretoria da entidade proponente e do pagamento de familiares com desvio de finalidade e inobservância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, razoabilidade, economicidade e eficiência, norteadores da boa e eficiente Administração Pública, infringindo o disposto no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, reproduzido no art. 16 da Constituição do Estado de Santa Catarina (item 2.3 deste Relatório); e

3.4.3 em face do quantitativo de cachês pagos por apresentação ser superior ao de eventos previstos no objeto, aliado à descrição imprecisa e incompleta das notas fiscais que não discriminam o local e a data das apresentações, infringindo a Lei Complementar Estadual nº 381/07, art. 144, § 1º e na Resolução TC-16/94, art. 49 e 52, I e II (item 2.7 do presente relatório).

3.5 Aplicar a Sra. Maria Elita Pereira e ao Sr. Gilmar Knaesel, já qualificados, multa prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/00, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no DOTC-e, para comprovar perante este Tribunal o recolhimento dos valores ao Tesouro do Estado, sem o que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento de peças processuais ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para que adote providências à efetivação da execução da decisão definitiva (art. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00), em face:

3.5.1 da celebração de contrato posterior a repasse de recursos, amparado em lei inexistente à época, infringindo o disposto nos arts. 60 e 116 da Lei Federal nº 8.666/93, o art. 11 da Lei 13.336/05 e os princípios que regem a Administração Pública, esculpidos no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil (item 2.1 deste Relatório).

3.6 Declarar a Associação Filarmônica Camerata Florianópolis e a Sra. Maria Elita Pereira, impedidos de receber novos recursos do Erário até a regularização do presente processo, consoante dispõe o art. 5º, alínea “c”, da Lei Estadual nº 5.867/81.

3.7 Representar, com envio de cópia integral do presente Relatório, ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em virtude das irregularidades passíveis de caracterização de atos de improbidade administrativa, conforme estabelece a Lei nº 8.429/92, para que sejam tomadas as ações que entender necessárias (item 2.1 deste Relatório).

3.8 Dar ciência deste Relatório à Associação Filarmônica Camerata Florianópolis, à Sra. Maria Elita Pereira, ao Sr. Gilmar Knaesel e à Secretaria de Estado de Turismo, Cultura e Esporte.

3 . DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS

Este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ao analisar os documentos que compõe o presente feito, passa a se manifestar.

Após análise de toda a documentação dos autos e consoante informa o relatório técnico nº 147/2013, fls. 1153-1175, tem-se que as impropriedades anteriormente apontadas não foram saneadas conforme noticia os autos.

Entretanto, acompanho o entendimento dispendido pela Área Técnica, pelo não saneamento da irregularidade descrita nos itens 3.2.1 a 3.2.5 e 3.4.1 a 3.4.3, do referido relatório, uma vez que as alegações de defesa apresentadas, não foram suficientes para elidi-la.

No que tange a sugestão do Corpo Técnico em condenar solidariamente o Sr. Gilmar Knaesel ao recolhimento das quantias especificadas nos itens 3.2.1 a 3.2.5, do relatório de fls. 1173v-1174, em face das supostas irregularidades descritas, peço vênia para externar posicionamento diverso da Instrução.

Insta consignar, inicialmente que o Sr. Gilmar Knaesel, na condição de Secretário de Estado exercia cargo de natureza política, portanto, caracterizado como agente político, e o vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público.

Em virtude da natureza especial do cargo, por eles ocupados, o agente político exerce parcela de soberania do Estado e por causa atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.

Corroborando com este entendimento reproduzo, aqui, trecho do voto proferido pelo então Min. Luiz Fux, no RESP nº 456649/MG, in verbis:

"Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparrável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76). (grifos nossos).

Insta acentuar que acerca da responsabilidade solidaria do Ordenador Primário, ex-Secretário de Estado de Turismo, Cultura e Esporte, o Excelentíssimo Senhor Relator Cleber Muniz Gavi, ao pronunciar-se à fl. 558, do processo PCR 08/00626109, adotou a tese acima exposta, egressa de Decisão no Superior Tribunal de Justiça, a qual define com precisão os limites em que se pode apontar a responsabilidade do Agente Político, afastando qualquer interpretação divergente. Fica assim caracterizada de modo claro e indiscutível que a responsabilidade solidária tem características que devem ser analisadas de modo detalhado, de modo a afastar a possível imputação de responsabilidade a Agente Político, que existiria se presente o dolo, a má-fé, ou a malversação de recursos públicos intencionalmente.

Este entendimento também foi adotado pela Diretoria de Controle da Administração Estadual, à fl. 644v, do processo PCR 08/00626109, afastando a solidariedade do Ordenador Primário e atribuindo-a a quem efetivamente deve recair.

Não se deve perder de vista que tal matéria está disciplinada, de acordo com o art. 265 do Código Civil, que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Em sede de Tomada de Contas Especial, o Fundamento jurídico para o reconhecimento da responsabilidade solidária do administrador público perante a administração, no âmbito do Tribunal de Contas, está prevista no artigo 10 da Lei Complementar nº 202/2000, in verbis:

Art. 10. A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

Considerando que não há lei em sentido estrito a sustentar a solidariedade apregoada pela Instrução Técnica, entende-se que tal sanção não tem aplicabilidade ao mencionado como sujeito a ela, qual seja: o administrador.

Ademais, não se evidencia, pois, qualquer dano ao erário que justifique a sanção de ressarcimento, máxime porque não se apercebe conduta (omissa ou comissiva) que traduza, propriamente, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, importando enriquecimento ilícito do Sr. Gilmar Kanaesel. Conforme dito alhures, a jurisprudência não condena a inércia, inexperiência ou ingenuidade, do gestor público, haja vista que o que caracteriza o ato ilícito é a má-fé, o dolo ou a culpa, a contrariedade a lei e a mora por parte do agente.

O Gestor Público responde civilmente por seus atos funcionais no caso de praticá-los com má-fé, dolo ou culpa manifesta, abuso ou desvio de poder.

Sobre a má-fé, ensejadora da responsabilidade civil do Agente Público, destaco a lição do renomado HELY LOPES DE MEIRELLES:

... o ato praticado por uma autoridade, principalmente em matéria que depende de julgamento, embora reconhecido ilegítimo pelos Tribunais, se não se macula de má-fé, de corrupção, de culpa de maior monta, não deve acarretar a responsabilidade pessoal da autoridade" (Direito Municipal Brasileiro, 10ª edição, Malheiros Editores, p. 610).

A má-fé, conforme ressaltado pelo ilustre administrativista, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

Conforme salientado acima, a caracterização do dever de indenizar pressupõe a existência de ação negligente, com má-fé, dolo ou culpa grave, situação que não se verifica nestes autos, com destaque para o fato de que sequer foi demonstrado prejuízo real ao Erário e seu respectivo valor mediante prova técnica, que não é suprida apenas pelo levantamento numérico constante dos autos às fls. 1173v e 1174.

É preciso verificar se existe indício de má-fé que revele a presença de um comportamento desonesto do agente público, pois não basta a prática de um ato ilegal, tendo em vista que, se for inconsistente, não será caracterizador do dano, eis que a Lei de regência visa punir o agente público desonesto, não o que comete erro ou ilegalidade.

Dentro do raciocínio exposto acima, entendo plenamente aplicável ao caso presente a manifestação do eminente Conselheiro Salomão Ribas Júnior nos autos do processo nº TCE 05/00519625, acatada pelo e. Tribunal Plenário na sessão de 26/10/2009, cujo Acórdão nº 1.379, assim dispõe:

(...)

O pressuposto jurídico da obrigação de indenizar é o dano resultante do dolo ou culpa. A regra geral está inserida no art. 186, do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete o ilícito”. E é complementada pelo art. 927 do mesmo diploma: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Decorre daí que a imputação de débito – que importa a geração de um título executivo extrajudicial, consequentemente, a obrigação de indenizar – reclama a presença, no mínimo, de culpa, seja por negligência, seja por imprudência. Sem culpa ninguém pode ser obrigado a indenizar. Este raciocínio harmoniza-se com o art. 21 da Lei Complementar n. 202/2000, quando diz: “Julgadas irregulares as contas, e havendo débito, o Tribunal Condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda aplicar-lhe a multa prevista no art. 68 desta Lei”. Veja-se que a lei coloca duas premissas, para efeito de condenação ao ressarcimento: a existência do débito e a responsabilidade (culpa) do agente.

Cabe registrar que na sessão realizada em 30/11/2009, o Tribunal Pleno, apreciando o processo nº TCE 01/00798314, convalidou a interpretação acima exposta que orientou a decisão então adotada, julgando irregular sem imputação de débito com fundamento no art. 18, inciso III, alínea “b”, c/c o art. 21 parágrafo único da Lei Complementar nº 202/2000 as contas pertinentes à Tomada de Contas.

Desse modo, entendo que não cabe a responsabilidade ao Sr. Gilmar Knaesel, ao pagamento das quantias descritas nos itens 3.2.1 a 3.2.5, fls. 1173v e 1174, pois não restou comprovado nos autos que o responsável, agiu com má-fé, dolo ou culpa, o que torna suficiente para descaracterizar a infração, a imputação de débito e a multa do art. 68 e 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000.

Por fim, quanto a sugestão da Área Técnica no item 3.7, de fl. 1175v, no sentido de remeter ao Ministério Público Estadual informações acerca dos fatos apurados neste processo para que tome as providências cabíveis, entendo que tal comunicação somente deve ocorrer após o trânsito em julgado da decisão, consoante ao disposto no art. 64, § 5º da Lei Complementar n. 202/2000.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar 202/2000, ao apreciar a documentação que compõe os autos, manifesta-se por considerar irregulares com imputação de débito e aplicação de multa proporcional ao dano, na forma do art. 18, inciso III, alínea “b” e “c”, c/c o art. 21, caput, e 68, da Lei Complementar nº 202/00, as contas de recursos repassados à Associação Filarmônica Camerata Florianópolis para o projeto Circuito Catarinense de Orquestras e condenar a Sra. Maria Elita Pereira a recolher ao Tesouro do Estado, os valores descritos nos itens 3.2.1 a 3.2.4, do relatório final, assim como, declarar à Associação Filarmônica Camerata Florianópolis e a Sra. Maria Elita Pereira, impedidos de receberem novos recursos do erário, até a regularização do presente processo.

Manifesto-me ainda, pela não imputação de débito e multa proporcional ao dano ao Sr. Gilmar Knasel, pois não restou comprovado nos autos que o responsável, agiu com má-fé, dolo ou culpa.

É o Parecer.

Florianópolis, 21 de agosto de 2013.

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

Procurador-Geral