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PARECER
nº: |
MPTC/20583/2013 |
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PROCESSO
nº: |
RLA 12/00353592 |
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ORIGEM: |
Câmara Municipal de Chapecó |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO: |
Auditoria in loco relativa a atos de pessoal do período de janeiro de 2011
a junho de 2012 |
Trata-se de auditoria in loco realizada na Câmara Municipal de
Chapecó, para a verificação da legalidade dos atos de pessoal relativos a
comissionados, cessão de servidores, cargos efetivos, controle de frequência,
remuneração/proventos e controle interno, ocorridos a partir do exercício de
2011, com abrangência até o mês de junho de 2012.
A solicitação de autuação, a
elaboração da programação/cronograma da auditoria e a requisição de espaço
físico, informações e documentos foram acostadas às fls. 02-05 e 19-31, sendo
também juntados aos autos os documentos de fls. 32-215.
A Diretoria de Controle de Atos de
Pessoal, após a emissão das matrizes de planejamento, procedimentos, achados e
responsabilização (fls. 06-18 e 216-222), elaborou o relatório técnico de fls.
223-235v, sugerindo a realização de audiência do responsável, Sr. Américo do
Nascimento Júnior, Presidente da Câmara Municipal de Chapecó, para apresentação
de justificativas a respeito das seguintes restrições:
a)
Permitir a manutenção de um número excessivo de servidores comissionados na
unidade gestora, superior em 110% (cento e dez por cento) ao número de
servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, propiciando a existência
de excessivo número de servidores em exercício de cargos comissionados, em
burla ao instituto do concurso público e aos princípios da proporcionalidade e
da moralidade administrativa, de acordo com o previsto no art. 37, caput, e incisos II e V, da Constituição
Federal e também à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (conforme acórdão
da ADI 4125/TO – rel. Min. Carmen Lúcia – e decisão monocrática do ArR/RE
365.368 – rel. Min. Ricardo Lewandowski) (item 2.1 deste relatório);
b) Manter
servidores em cargos de provimento em comissão com funções técnicas ou
operacionais, sem as atribuições de direção, chefia ou assessoramento,
propiciando a burla ao instituto do concurso público, em descumprimento ao
previsto no art. 37, caput e incisos
II e V da Constituição Federal. (item 2.2 deste relatório);
c) Manter
em vigor a admissão de servidor para o cargo comissionado de Assessor Jurídico
com atribuições inerentes às funções permanentes da Câmara Municipal, em
desvirtuamento aos pressupostos de direção, chefia ou assessoramento,
propiciando burla ao concurso público e o desvirtuamento das atribuições
inerentes às funções de direção, chefia e assessoramento, em desacordo ao art.
37, incisos II e V da Constituição Federal e ao Prejulgado 1911 desta Corte de
Contas (item 2.3 deste relatório);
d) Manter
em vigor o recebimento de 04 (quatro) servidores oriundos da Prefeitura
Municipal de Chapecó para trabalhar na Câmara Municipal de Chapecó, mediante
Decretos de cessão, sem a existência de lei específica ou convênio
regulamentando tais cessões, o descumprimento do art. 80, inciso II, da Lei
Complementar n. 130/2011, em infração ao princípio da legalidade, previsto no
art. 37, caput, da Constituição
Federal e ao Prejulgado n. 1009 desta Corte de Contas (item 2.4 deste
relatório);
e)
Omitir-se no dever de controlar formalmente a jornada de trabalho dos
servidores comissionados da Câmara Municipal, propiciando a não comprovação do
cumprimento integral da jornada semanal de trabalho pelos servidores
comissionados da unidade gestora, em descumprimento ao art. 1º da Portaria n.
002/89 e aos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e
eficiência, previstos no art. 37, caput,
da Constituição Federal (item 2.5 deste relatório);
O Conselheiro Relator determinou a
realização de audiência à fl. 235, ao passo que o responsável remeteu a
justificativa e os documentos de fls. 238-317.
A Diretoria de Controle de Atos de
Pessoal apresentou relatório técnico conclusivo (fls. 319-331), opinando pelas
irregularidades descritas nos itens 3.2.1 a 3.2.5, com a consequente aplicação
de multas ao Sr. Américo do Nascimento Júnior, Presidente da Câmara Municipal
de Chapecó, diante das restrições apresentadas nos itens 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 e
3.2.5, além de sugerir as determinações assinaladas nos itens 3.4.1 a 3.4.3, a
recomendação disposta no item 3.5.1, a concessão de prazo constante no item 3.6
e o alerta também assinalado no item 3.6, todos da conclusão do relatório de
instrução final.
O responsável, ainda, enviou a
manifestação e os documentos de fls. 332-378, razão pela qual o Conselheiro
Relator determinou, à fl. 332, nova análise da Diretoria de Controle de Atos de
Pessoal, o que gerou a instrução complementar de fls. 383-396v, cuja conclusão
não alterou os encaminhamentos propostos no relatório anterior.
A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida
entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71, inciso IV, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, arts. 58 e 59, inciso
IV, da Constituição Estadual, art. 1º, inciso V, da Lei Complementar Estadual
n. 202/2000, e art. 8°, c/c art. 6°, da Resolução TCE/SC n. 6/2001).
Passo, assim, à análise das
irregularidades levantadas pela Unidade Técnica, não sem antes apresentar uma
devida introdução acerca do tema debatido no processo em comento.
1. A questão do
concurso público.
Inicialmente, cumpre destacar que a
triste e inacreditável recorrência de situações análogas ao presente caso, nos
processos que tramitam nessa Corte de Contas, exige uma breve – e necessária –
reflexão acerca do instituto do concurso público na conjuntura pátria.
Tudo o que será visto neste processo
demonstra uma desagradável realidade: muitos gestores, mesmo duas décadas e
meia após a promulgação da CRFB/88, utilizam-se ainda de inúmeras artimanhas com o intuito de burlar a regra do concurso
público.
A propósito, a investidura em cargo
ou emprego público sob o crivo de um concurso público de provas ou de provas e
títulos é exigência do
fundamental art. 37, inciso II, da CRFB/88, o qual nunca é demais ser
relembrado:
Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
II - a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Assim, uma simples leitura de tal
dispositivo evidencia que a
obrigatoriedade da aprovação prévia em concurso público para a investidura em
cargo ou emprego público é a regra no contexto nacional, ao passo que a
nomeação para cargo em comissão é a exceção, ou seja, uma Unidade
Gestora que deturpa tal sistema para manter um quadro em que a ampla maioria
não se submeteu ao filtro do concurso público (já que fora nomeada para cargo
em comissão), representa uma gritante fraude ao instituto do concurso público,
significando um verdadeiro ranço de uma época de apadrinhamentos que já na
metade da década de 80 não se mostrava compatível com a nova ordem
constitucional que se aproximava – imagine, então, hoje, quase três décadas
após tão distante e nebuloso período.
Por fim, salienta-se desde já que a
exigência de concurso público é por demais salutar à prestação eficiente do
serviço público em nosso País. Acabar com apadrinhamentos políticos que por
tanto tempo prejudicaram a Administração Pública pátria – e que geraram mazelas
ainda hoje arraigadas em todos os escalões estatais – é um dos objetivos mais
visíveis do instituto. Respeitar o direito dos que almejam uma vaga pública em
decorrência de seu próprio mérito também deve ser levado em consideração, assim
como a tão sonhada eficiência da Administração Pública ao contar nos seus
quadros com quem está mais apto no sentido técnico depois de avaliado pelo
critério meritório.
2. Excessivo número de
servidores em cargos comissionados na Câmara Municipal de Chapecó, superando em
110% o número de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo,
caracterizando burla ao instituto do concurso público e aos princípios da
proporcionalidade e da moralidade administrativa, de acordo com o previsto no
art. 37, caput, e incisos II e V, da
CRFB/88.
O primeiro apontamento assinalado
pela Unidade Técnica refere-se justamente ao excessivo número de servidores
nomeados para cargo em comissão no âmbito da Câmara Municipal de Chapecó,
consoante bem demonstra o quadro de fl. 384, baseado nos documentos de fls.
133-136.
Tal situação caracteriza evidente
burla ao instituto do concurso público, o que afronta os vitais princípios
constitucionais da proporcionalidade e da moralidade, além dos seguintes
preceitos de nossa Lei Maior:
Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
[...].
II - a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[...].
V - as funções de
confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo,
e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;
O responsável, em suas alegações de
defesa (petição e documentos de fls. 238-317), aduz inicialmente que as
restrições da Área Técnica “não são frutos da atual presidência do Poder
Legislativo Municipal”, já que decorreriam “de situações existentes desde o
início da história do Legislativo Municipal”, sendo, ainda, “respaldados por
atos da mesa diretora”. Especificamente acerca da presente irregularidade,
afirma que “a proporcionalidade atacada está intimamente atrelada ao
entendimento que os Assessores Parlamentares, que atuam diretamente nos
gabinetes e ligadas aos vereadores, não podem ser comissionados”, com o que o
responsável discorda, porquanto “a contratação dos referidos servidores” seria
legal, ou seja, “superada a legalidade da contratação dos Assessores
Parlamentares de forma comissionada, teríamos apenas 9 cargos ocupados de forma
comissionada”.
Além disso, o Presidente da Câmara
Municipal de Chapecó também apresentou a petição e os documentos de fls.
332-378, relatando a aprovação, no âmbito da Câmara, de Projeto de Lei que trata
da extinção de cargos, de um novo organograma, da adequação de atribuições dos
cargos em comissão e da criação de novos cargos providos mediante concurso
público.
Apesar de tais argumentos, observa-se
que o responsável não conseguiu justificar a desproporção entre o número de cargos comissionados e
efetivos na Unidade Gestora. Ainda que fosse verdadeira[1]
sua premissa de que os cargos de Assessor Parlamentar abarcam exclusivamente as
atribuições de cargos em comissão dispostas na CRFB/88, o elevado número de
nomeações para cargos comissionados, quando comparado com a quantidade de
cargos efetivos, caracteriza afronta à exigência constitucional de concurso
público, o que esvazia os princípios da proporcionalidade e da moralidade, além
do acima transcrito art. 37, incisos II e V, da CRFB/88.
Por sua vez, no que se refere ao
Projeto de Lei Municipal de fls. 333-353, destaca-se que, conforme bem frisado
pela instrução (fls. 385v-386), não obstante tal iniciativa parlamentar ter
corrigido a disparidade na proporção entre os cargos comissionados e os
efetivos, “a ilegalidade apontada no presente achado diz respeito ao número de
servidores comissionados lotados frente aos servidores efetivos lotados”, ou
seja, “a simples alteração dos quantitativos legais não é apta a solucionar a
irregularidade apontada.”
Assim, a presente restrição segue
incólume, cabendo registrar que não se trata de novidade na doutrina e
jurisprudência pátrias.
Anote-se, por exemplo, o entendimento
de José dos Santos Carvalho Filho[2]
acerca da problemática, salientando o administrativista que a sistemática do
texto constitucional infelizmente abre margem para favorecimentos ilegais, consoante o seguinte excerto de sua
obra:
A escolha do
administrador alvitrando a nomeação de servidor para ocupar cargo ou emprego em
comissão (ou de confiança, em geral) não é inteiramente livre; ao contrário,
deve amparar-se em critérios técnicos e administrativos, com análise do nível e
da eficiência do nomeado. Lamentavelmente, tal possibilidade tem gerado favorecimentos
ilegais a certos apaniguados e verdadeira troca de favores.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, por seu turno, de maneira recorrente trata do assunto, consoante se
observa do relativamente recente Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.
842.925, do Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/08/2011, com a seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE APADRINHADOS EM CARGOS DE CONFIANÇA. DESVIO DE
FINALIDADE. VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PROVIMENTO MOTIVADO PARA
ATINGIR INTERESSES PESSOAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. O provimento de cargos de livre
nomeação e exoneração devem obedecer aos requisitos encartados na Constituição
Federal, vale dizer a) devem ser destinados às funções de direção, chefia e
assessoramento; b) devem ser observados os princípios que regem a Administração
Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
entre outros. 2. In casu, o Tribunal a quo entendeu que a criação e o
provimento de 27 (vinte e sete) cargos em comissão se deu exclusivamente para
atender a interesses particulares dos ora agravantes, servindo de “recompensa”
política aos contemplados, de forma que restaria configurado a improbidade
administrativa no termos da Lei infraconstitucional de regência – Lei 8.429/92
- desvio de finalidade e violação ao princípio da moralidade administrativa. 3.
Dissentir desse entendimento implicaria no reexame de fatos e provas, o que é
vedado nesta instância face o teor da Súmula 279 do STF, verbis: “Para simples
reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. Agravo regimental
desprovido.
O Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário n. 365.368, do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
22/05/2007, com ementa a seguir transcrita, é ainda mais emblemático:
AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE
ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I - Cabe
ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de
administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade
que os ensejam. II - Pelo princípio
da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos
efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder
Legislativo local. III - Agravo improvido. (GRIFEI).
Tal caso é praticamente idêntico à
situação analisada neste processo, tendo tratado o Pretório Excelso das
anomalias encontradas na Câmara Municipal de Blumenau, onde havia 42 servidores
comissionados e apenas 25 efetivos, caracterizando clara afronta aos princípios
da proporcionalidade e da moralidade. Frise-se
que a referida desproporção é ainda menor que a encontrada nos presentes autos,
destacando-se no corpo da Ação Direta de Inconstitucionalidade em comento que o
concurso público é a regra geral, sendo a nomeação para cargo em comissão apenas
uma exceção, como exaustivamente já restou delineado na introdução deste
parecer.
Por fim, destaca-se a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.125, da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em
10/06/2010, com a seguinte ementa:
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “CARGOS EM COMISSÃO” CONSTANTE DO CAPUT DO
ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E
III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS
EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”, “DENOMINAÇÕES” E “ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS
NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E
V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A legislação
brasileira não admite desistência de ação direta de inconstitucionalidade (art.
5º da Lei n. 9.868/99). Princípio da Indisponibilidade. Precedentes. 2. A
ausência de aditamento da inicial noticiando as alterações promovidas pelas
Leis tocantinenses ns. 2.142/2009 e 2.145/2009 não importa em prejuízo da Ação,
pela ausência de comprometimento da essência das normas impugnadas. 3. O número de cargos efetivos (providos
e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos
de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a
inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A obrigatoriedade de
concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos
princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa,
garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao
concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc.
II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos,
sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no
princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade
constitucional dos atos estatais. 6.
A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e
operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no
servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República.
Precedentes. 7. A delegação de poderes ao Governador para, mediante
decreto, dispor sobre “as competências, as atribuições, as denominações das
unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e
reorganização administrativa do Estado”, é inconstitucional porque permite, em
última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. 8. Ação
julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e
parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II
e III do Anexo III; e das expressões “atribuições”, “denominações” e
“especificações” de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. 9.
Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da
presente ação direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a
substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos
cargos criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950. (GRIFEI).
A leitura do inteiro teor deste acórdão é de suma importância na
discussão da presente questão, porquanto aprofunda de maneira efetiva a análise
da matéria. Não se trata agora de caso idêntico ao presente processo, mas o
fundamento das decisões é o mesmo, tendo sido citado como precedente,
inclusive, o julgamento do Agravo Regimental acima referido. A Rel. Min. Cármen
Lúcia apresentou um denso estudo dos princípios da proporcionalidade e da
moralidade, e da relação de ambos com o instituto do concurso público. No ponto
que mais interessa ao presente caso, deixa evidente que a comparação entre a quantidade de cargos comissionados e de cargos
em provimento efetivo mostra a exacerbação do número daqueles cargos,
especialmente se considerando que configuram exceção à regra da acessibilidade
via concurso público. Houve, assim, clara desproporção entre o número
de ambas as espécies de provimento, sendo digno de nota, ainda, o grande debate
entre os Ministros da nobre Corte em tal julgamento, chegando-se ao final a uma
decisão unânime.
Finalmente, com relação à
responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal de Chapecó (neste e nos
demais apontamentos destes autos), esta é justificada diante do período em que
fora realizada a presente auditoria, sendo irrelevante para o presente processo
que a situação tenha sido iniciada em outra gestão. O fato é que o responsável era
o Presidente da Câmara durante o período da auditoria, tendo mantido a situação
irregular neste ínterim.
Portanto, diante da afronta à
exigência constitucional do concurso público caracterizada pelo excessivo
número de servidores nomeados para cargo em comissão no âmbito da Câmara
Municipal de Chapecó, a presente restrição merece ser mantida, com a
consequente aplicação de multa ao responsável.
3. Existência de
servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão no quadro funcional da
Câmara Municipal de Chapecó com atribuições que não são de direção, chefia ou
assessoramento, configurando burla ao instituto do concurso público, consoante
o art. 37, incisos II e V, da CRFB/88.
Outro desdobramento da problemática
descortinada no presente processo é o fato de muitos dos acima referidos cargos
comissionados – como se não bastasse sua desproporcional quantidade – possuírem
atribuições alheias à direção, chefia ou assessoramento, restando ferido, mais
uma vez, o já transcrito art. 37, incisos II e V, da CRFB/88, o que caracteriza
nova burla ao instituto do concurso público.
A situação é demonstrada a partir da
Resolução MD n. 3/2010 (fls. 187-215), a qual dispõe sobre a regulamentação do
Quadro Geral do Poder Legislativo Municipal, em atendimento aos ditames da Lei
Complementar Municipal n. 117/2001. Em tal Resolução, considerável parcela das
atribuições dos cargos em comissão de Assessor de Comissões (fl. 200), Assessor
de Administração (fl. 202), Assessor Parlamentar (fl. 211) e Assessor
Parlamentar I (fl. 212) não se referem às atribuições de direção, chefia e
assessoramento, como determina o art. 37, inciso V, in fine, da CRFB/88, consoante bem aponta a Área Técnica às fls.
386v-387.
O responsável, especialmente às fls.
244-249, aduz, em apertada síntese, que tais cargos em comissão possuem caráter
de direção, chefia e assessoramento, sendo necessariamente ligados pela
confiança, acrescentando que o Ministério Público do Estado de Santa Catarina
não apontou quaisquer irregularidades acerca de tais cargos e considerando,
ainda, que diversos julgados do Tribunal de Justiça deste Estado já
apresentaram o entendimento de que os mencionados cargos realmente deveriam ser
providos mediante comissão.
Outra vez, a justificativa do
responsável não se mostra correta.
Assim como a restrição debatida no
item anterior, a matéria já foi discutida no Supremo Tribunal Federal,
merecendo destaque a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.706,
do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 15/08/2007, com a seguinte ementa:
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO
ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de
Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não
possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais
cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação
julgada procedente. (GRIFEI).
O seguinte trecho do voto do Rel.
Min. Gilmar Mendes vai ao encontro do que neste parecer se defende:
A exigência
constitucional do concurso público (CF, 37, II) não pode ser contornada pela
criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não
pressuponham o vínculo de confiança que os caracteriza, conforme a consolidada
jurisprudência deste Tribunal: ADI (MC) 1.269, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
25.8.1995; e ADI (MC) 1.141, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 4.11.1994.
Desse modo,
verifica-se, no caso ora em apreço, a violação ao disposto nos incisos II e V
do art. 37 da Constituição Federal, na medida em que a ocupação dos cargos de
natureza meramente técnica, como se tem na espécie, deve ocorrer mediante a
realização de prévio concurso público.
Acrescenta-se que o Pretório Excelso
já confirmou seguidamente tal entendimento, a exemplo do julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n. 3.602, do Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgada
em 14/04/2011, e da decisão do Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário n. 693.714, do
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11/09/2012, além do que restou decidido na Ação
Direta de Inconstitucionalidade n. 4.125, da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em
10/06/2010, consoante o – grifado – item 6. da ementa transcrita no item
anterior deste parecer.
O Prejulgado n. 1579, dessa Corte de
Contas, também tratou da matéria, conforme se observa do seguinte excerto:
1. O arcabouço
normativo pátrio, com apoio doutrinário e jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas e
permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal,
ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos
termos do art. 37, II, da Constituição Federal - ou por ocupantes de cargos
comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o
cumprimento do preceito constitucional inscrito no art. 37, inciso V, da
Constituição Federal, segundo o qual os
cargos em comissão são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de
direção, chefia e assessoramento, devendo ser criados e extintos por lei local,
na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão,
limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios
técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal
previstos pela Lei Complementar nº 101/00. [...]. (GRIFEI).
Resta evidente, até mesmo pela
clareza do preceito contido no art. 37, inciso V, da Lei Maior, que redigir e
expedir correspondências, gravar e filmar as sessões da Câmara, autuar
processos e confeccionar as Atas de Reuniões plenárias não devem ser
atribuições de cargos em comissão, sendo que o fato de o Ministério Público
Estadual não ter observado as irregularidades ora assinaladas não impede a ação
desse Tribunal de Contas, mormente se considerando o presente procedimento, uma
auditoria específica e in loco na
Unidade Gestora. No mesmo sentido, as decisões do Tribunal de Justiça deste
Estado destacadas pelo responsável não se enquadram no presente caso, já que
trataram de outros cargos com atribuições estranhas às assinaladas neste
processo.
Ademais, com relação ao Projeto de
Lei Municipal de fls. 333-353, frisa-se que, consoante referido pela instrução
(fl. 388v), apesar da extinção dos cargos de Assessor Parlamentar I e Assessor
de Comunicações, os cargos de Assessor Parlamentar e Assessor de Comissões
continuam “com atribuições que não são de direção, chefia ou assessoramento, as
quais foram acima transcritas” e que permaneceram “praticamente inalteradas
pelo Projeto de Lei Municipal.”
Logo, tendo em vista a permanência,
na Câmara Municipal de Chapecó, de cargos em comissão com atribuições que não
são de direção, chefia ou assessoramento, configurando nova afronta ao
instituto do concurso público, consoante o já mencionado art. 37, incisos II e
V, da CRFB/88, a presente irregularidade merece ser conservada, com a
consequente aplicação de multa ao responsável.
4. Servidor ocupante de
cargo comissionado de Assessor Jurídico com atribuições inerentes às funções
permanentes da Câmara Municipal de Chapecó, em desvirtuamento aos pressupostos
de direção, chefia ou assessoramento, evidenciando burla ao instituto do
concurso público, conforme o art. 37, incisos II e V, da CRFB/88.
É recorrente nessa Corte de Contas a
irregularidade do cargo em comissão de Assessor Jurídico com atribuições
inerentes às funções permanentes da Câmara Municipal de Chapecó.
Mais uma vez a situação é evidenciada
a partir da Resolução MD n. 3/2010 (fls. 187-215), na qual constam as
atribuições do cargo efetivo de Consultor Jurídico (fl. 192) e do cargo em
comissão de Assessor Jurídico (fl. 208), observando-se, a partir do cotejo
entre as atribuições de ambos os cargos, que as funções desempenhadas por quem
ocupa o cargo em comissão de Assessor Jurídico estão inseridas nas atividades
de competência daquele que ocupa o cargo efetivo de Consultor Jurídico, tudo
conforme o quadro e os apontamentos de fl. 389v, sendo descumprido, outra vez,
o art. 37, incisos II e V, da CRFB/88.
Diante da referida recorrência deste
tipo de situação, o Prejulgado n. 1911, desse Tribunal de Contas, definiu as diretrizes a serem observadas
para a execução dos serviços
jurídicos nas Câmaras Municipais deste Estado:
1. É de competência da
Câmara Municipal decidir qual a estrutura necessária para execução dos seus
serviços jurídicos, considerando entre outros aspectos, a demanda dos serviços
se eventual ou permanente; o quantitativo estimado de horas necessárias para
sua execução; o quantitativo e qualificação dos servidores necessários para
realização dos serviços; e a estimativa das despesas com pessoal.
2. De acordo com o
ordenamento legal vigente a execução das funções típicas e permanentes da
Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser
efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de
cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes destinados exclusivamente
ao desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramento, conforme as
disposições do art. 37, II e V, da Constituição Federal.
3. Nas Câmaras de
Vereadores cuja demanda de serviços jurídicos é reduzida, os serviços jurídicos
poderão ser executados por servidor com formação específica e registro no Órgão
de Classe (OAB), com a carga horária proporcional ao volume dos serviços (item
6.2.2.1 desta Decisão), nomeado para exercer cargo de provimento efetivo,
através de prévio concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).
4. Sempre que a demanda de serviços jurídicos - incluindo a defesa
judicial e extrajudicial - for permanente e exigir estrutura de pessoal especializado
com mais de um profissional do Direito, é recomendável a criação de quadro de
cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso
público (art. 37, II, da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em
comissão (art. 37, II e V, da Constituição Federal) para chefia da
correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento
Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominação equivalente).
5. O(s) cargo(s) de
provimento efetivo ou em comissão deve(m) ser criado(s) mediante Resolução
aprovada em Plenário, limitado(s) à quantidade necessária ao atendimento dos
serviços e do interesse público, a qual deve estabelecer as especificações e
atribuições do(s) cargo(s) e a carga horária a ser cumprida (item 6.2.8 desta
Decisão), devendo a remuneração ser fixada mediante lei de iniciativa da Câmara
(art. 37, X, da Constituição Federal), proporcional à respectiva carga horária
(item b.1 desta Decisão), observados a disponibilidade orçamentária e
financeira, bem como os limites de gastos previstos pela Constituição Federal
(art. 29-A) e pela Lei Complementar (federal) n. 101, de 2000, e os princípios
da economicidade, da eficiência, da legalidade e da razoabilidade.
6. Para suprir a falta
transitória de titular de cargo efetivo de advogado, assessor jurídico ou
equivalente, já existente na estrutura administrativa do órgão ou entidade, ou
pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que ocorra o
regular provimento, a Câmara Municipal poderá promover a contratação de
profissional em caráter temporário, nos termos do inciso IX do art. 37 da
Constituição Federal.
7. Na hipótese de
serviços específicos que não possam ser executados pela assessoria jurídica da
Câmara, poderá ser realizada, justificadamente, a contratação da prestação dos
serviços definidos no objeto, através de Escritório de Advocacia ou de
profissional do Direito com habilitação especializada, mediante a realização de
processo licitatório na forma da Lei Federal n. 8.666, de 1993, ou por meio de
procedimento de inexigibilidade de licitação, só admissível para atender a
serviços de caráter singular e desde que o profissional seja reconhecido como
de notória especialização na matéria objeto da contratação, devidamente
justificados e comprovados, nos termos do disposto no art. 25, inciso II, § 1º,
c/c os arts. 13, inciso V e § 3º, e 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, observada
a determinação contida nos arts. 54 e 55 da mesma Lei, bem como os princípios
que regem a Administração Pública.
8. Compete à Câmara
Municipal definir a carga horária necessária para execução dos seus serviços
jurídicos, podendo ser estabelecida em 10, 20, 30 ou 40 horas semanais, para
melhor atender o interesse público, devendo a remuneração ser fixada
proporcionalmente à carga horária efetivamente cumprida. (GRIFEI).
O responsável, notadamente às fls.
248-249, insiste, em suma, que o cargo de Assessor Jurídico exige extrema
confiança, já que a ele compete referendar todos os atos do Consultor Jurídico,
do Departamento de Recursos Humanos e do Departamento de Licitações, tendo o
Presidente da Câmara Municipal de Chapecó, ao final, postulado um prazo para,
no caso de manutenção do entendimento desse Tribunal de Contas, a alteração das
funções do cargo, “adequando-se à realidade sobre a questão de chefia.”
Na linha do que fora salientado pela
instrução à fl. 390v,
apesar de as
atribuições de referendar todos os atos do Consultor Jurídico, do Departamento
de Recursos Humanos e do Departamento de Licitações não se encontrarem dentre
aquelas previstas para o cargo de Assessor Jurídico na Resolução MD n. 03/2010,
mostram-se plausíveis as alegações do Responsável, visto que é de praxe existir
no Poder Legislativo Municipal, em Municípios de médio e grande porte, servidor
comissionado com tais atribuições, situação esta que já foi objeto de análise
por esta casa conforme Prejulgado 1911, acima transcrito.
Neste contexto, a partir da análise
do já mencionado Projeto de Lei Municipal de fls. 333-353, observa-se que será
criado o cargo em comissão de Procurador Geral Legislativo, com nítida função
de chefia. Todavia, o cargo de
Assessor Jurídico é mantido no quadro de cargos em extinção (fl. 337),
continuando com atribuições “que não contemplam as funções de direção, chefia
ou assessoramento”.
Assim, diante da permanência, ainda
que no quadro de cargos em extinção da Câmara Municipal de Chapecó, do cargo em
comissão de Assessor Jurídico com atribuições que não são de direção, chefia ou
assessoramento, caracterizando nova afronta ao instituto do concurso público,
consoante o já mencionado art. 37, incisos II e V, da CRFB/88, a presente
restrição merece ser mantida, com a consequente aplicação de multa ao
responsável, devendo ser concedido, ainda, o prazo de 30 dias para que seja
regularizada a presente situação, providenciando-se a adequação da Resolução MD
n. 3/2010 a fim de que se realmente justifique o caráter de direção, chefia ou
assessoramento das atribuições do cargo – em extinção – comissionado de
Assessor Jurídico.
5. Manutenção de quatro
servidores titulares de cargo de provimento efetivo oriundos da Prefeitura
Municipal de Chapecó, sem a existência de lei específica ou convênio a
regulamentar tais cessões, em descumprimento ao princípio da legalidade e ao
previsto no art. 80, inciso II, da Lei Complementar Municipal n. 130/2001, e no
Prejulgado n. 1009, dessa Corte de Contas.
A Unidade Técnica, consoante o quadro
de fl. 391v e a partir dos documentos de fls. 145-151, assinalou a existência
de quatro servidores titulares de cargo efetivo da Prefeitura Municipal de
Chapecó em atividade na Câmara Municipal de Chapecó, por meio de Decretos de
Cessão sem embasamento legal específico ou termo de convênio, o que fere a Lei
Complementar Municipal n. 130/2001:
Art. 80. O servidor
poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da
União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, em organizações da
sociedade de interesse social, em entidades reconhecidas de utilidade pública e
que não possuam finalidade lucrativa, nas seguintes hipóteses:
[...].
II - em casos previstos em leis específicas,
bem como em acordos, convênios, ajustes ou congêneres [grifei].
[...]
O Prejulgado n. 1009, desse Tribunal
de Contas, também abordou a presente situação:
A disposição ou cessão
de servidores a órgãos ou entidades públicas de outras esferas pode se dar
desde que respaldada em autorização legislativa vigente, amparada em norma
legal, formalizada por instrumento adequado (Portaria, Resolução, etc.), e
constando do ato as condições da cessão. [...].
Salienta-se que a presente restrição
restou sanada diante da apresentação do Termo
de Convênio n. 135/2012, acostado às fls. 300-303, uma vez que, muito
embora tendo agido somente após o advento da presente auditoria, o Presidente
da Câmara Municipal de Chapecó fez tudo o que estava ao seu alcance no sentido
de adequar a situação assinalada à legislação vigente.
6. Ausência de controle
formal da jornada de trabalho dos servidores comissionados da Câmara Municipal
de Chapecó, em afronta aos princípios da impessoalidade, moralidade e
eficiência, e ao art. 1º, da Portaria n. 002/1989.
A última irregularidade observada
pela Área Técnica relaciona-se à ausência de controle formal da jornada de
trabalho dos servidores comissionados da Câmara Municipal de Chapecó.
Neste contexto, além da situação
ferir os vitais princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e
eficiência, dispostos no já tão mencionado art. 37, caput, da CRFB/88, a constatação também afronta o seguinte
dispositivo da Portaria n. 002/1989 (fl. 102):
Art. 1º O horário de
expediente, interno e externo, da Câmara de Vereadores de Chapecó, a partir do
dia 02 de fevereiro de 1989, será o seguinte:
- Início: 13:30 Horas e
Término: 19:30 Horas, a ser cumprido por todos os servidores.
Posteriormente, a Portaria n.
056/2012 definiu o horário de expediente da Câmara Municipal de Chapecó, a
partir de 01/06/2012, das 13h às 19h, sem, todavia, revogar a mencionada
Portaria n. 002/1989.
A Área Técnica, às fls. 393v-394,
discorreu sobre o controle da jornada de trabalho dos servidores públicos,
destacando-se que
efetuar um controle de
frequência adequado, através de registros de entradas e saídas, permite
identificar, de maneira legítima, os servidores que desempenharam efetivamente
suas jornadas de trabalho, servindo de suporte, portanto, para a liquidação da
despesa, em cumprimento à Lei Federal n. 4.320/1964, em seu art. 63, caput, que afirma que “a liquidação da
despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base
os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito”.
O responsável, especialmente às fls.
239-242, alega, em suma, que os ocupantes de cargo em comissão submetem-se ao
Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, laborando, assim, em regime de
dedicação integral, acrescentando, ainda, que o controle de ponto eletrônico
seria implementado a partir de 21/10/2012.
Ora, o fato de os servidores ocupantes de cargos comissionados
submeterem-se ao regime de dedicação integral não os isenta de cumprir uma
carga horária definida, a ser comprovada mediante o registro de sua frequência,
o que não ocorria até o advento da auditoria, consoante comprovam os documentos
de fls. 76-77.
Também não restou claro se, após a
implantação do controle de ponto eletrônico – se é que tenha ocorrido realmente
em 21/10/2012 – os servidores ocupantes de cargo comissionado iriam submeter-se
a tal controle, o que deve ser feito, de acordo com o que aqui se apresenta,
devendo para tanto, ser cumprida a determinação constante no item 3.4.2 do
relatório de instrução complementar (fls. 383-396v).
Portanto, considerando que não restou
demonstrado o controle formal da jornada de trabalho dos servidores
comissionados da Câmara Municipal de Chapecó, a restrição em comento merece ser
mantida, com a consequente aplicação de multa ao responsável.
Ante o exposto, o Ministério Público
de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II,
da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:
1. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, dos seguintes atos:
1.1. excessivo número de servidores
em cargos comissionados na Câmara Municipal de Chapecó, superando em 110% o
número de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, caracterizando
burla ao instituto do concurso público e aos princípios da proporcionalidade e
da moralidade administrativa, de acordo com o previsto no art. 37, caput, e incisos II e V, da CRFB/88;
1.2. existência de servidores ocupantes
de cargos de provimento em comissão no quadro funcional da Câmara Municipal de
Chapecó com atribuições que não são de direção, chefia ou assessoramento,
configurando burla ao instituto do concurso público, consoante o art. 37,
incisos II e V, da CRFB/88;
1.3. servidor ocupante de cargo
comissionado de Assessor Jurídico com atribuições inerentes às funções
permanentes da Câmara Municipal de Chapecó, em desvirtuamento aos pressupostos
de direção, chefia ou assessoramento, evidenciando burla ao instituto do
concurso público, conforme o art. 37, incisos II e V, da CRFB/88;
1.4. ausência de controle formal da
jornada de trabalho dos servidores comissionados da Câmara Municipal de
Chapecó, em afronta aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência,
e ao art. 1º, da Portaria n. 002/89;
2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS ao Sr. Américo do Nascimento Júnior, Presidente
da Câmara Municipal de Chapecó à época da auditoria, na forma prevista no art.
70, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, diante das
irregularidades acima descritas, dispostas nos itens 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 e
3.2.5 da conclusão do relatório de instrução complementar (fls. 383-396v);
3. pelas DETERMINAÇÕES referidas nos itens 3.4.1. a 3.4.3 da conclusão do
relatório de instrução complementar (fls. 383-396v);
4. pela RECOMENDAÇÃO para que a Câmara Municipal de Chapecó observe o
disposto no art. 37, inciso V, da CRFB/88, e a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal na criação de cargos em comissão, consoante o item 3.5.1 da
conclusão do relatório de instrução complementar (fls. 383-396v);
5. pela ASSINATURA DO PRAZO de 30 dias para que a Câmara Municipal de
Chapecó regularize a situação descrita no item 2.3 do relatório técnico
conclusivo (item 4 deste parecer), nos moldes da sugestão constante no item 3.6
da conclusão do referido relatório (fls. 383-396v);
6. pelo ALERTA assinalado no item 3.6 da conclusão do relatório de
instrução complementar (fls. 383-396v).
Florianópolis, 10 de outubro de 2013.
Cibelly Farias
Procuradora