PARECER nº:	MPTC/20888/2013
PROCESSO nº:	TCE 09/00568763
ORIGEM:	Fundo Estadual de Incentivo à Cultura - FUNCULTURAL
INTERESSADO:
ASSUNTO:	TCE referente à NE 153, de 12/12/05, no valor de R$ 10.000,00 e NE 24, de 31/01/06, no valor de R$ 25.000,00, repassados ao Grupo Amigo de Canto Alemão

1 . DO PROCESSO

Para exame e parecer desta Procuradoria, os autos do processo epigrafado que versa sobre Tomada de Contas Especial instaurada pela Secretaria de Estado do Turismo, Cultura e Esporte, ante a ausência da apresentação da prestação dos recursos repassados ao Grupo Amigo de Canto Alemão.

Em cumprimento ao que determina a Constituição Estadual em seu art.58 e 59, na Lei Complementar nº 202/00, art. 106, III e o Regimento Interno desse Tribunal (Resolução TC-06/01), a Diretoria de Controle da Administração Estadual, realizou auditoria na Prestação de Contas de Recursos Antecipados da Secretaria de Estado de Turismo, Cultura e Esporte.

2. DA INSTRUÇÃO

Após tramitação dos presentes autos em todas as suas fases preliminares no Tribunal de Contas, incluindo análise dos órgãos técnicos, juntada de documentos e/os esclarecimentos, a Diretoria de Controle da Administração Estadual, elaborou o Relatório nº 200/2013, fls. 463-473, e ao final, sugere ao Relator em seu Voto propugne ao Tribunal Pleno para:

3.1 Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, inciso III, alínea "b" e “c”, c/c art. 21 da Lei Complementar Estadual n° 202/00, as contas de recursos repassados ao Grupo Amigo de Canto Alemão, referentes às notas de empenho nº 153, de 12/12/05, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); e nº 24, de 31/01/06, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

3.2 Condenar solidariamente os responsáveis – Sra. Marga Stoltenberg, inscrita no CPF sob o nº 987.076.989-68, Presidente à época dos fatos do Grupo Amigo de Canto Alemão, com endereço na Av. Jorge Lacerda, nº 59, Bairro Jardim Maluche, Brusque/SC, CEP 88.354-210; Sr. Gilmar Knaesel, inscrito no CPF sob o nº 341.808.509-15, ex-Secretário de Estado de Turismo, Cultura e Esporte, por meio de sua procuradora constituída, Dra. Fabiana Cristina Bona Sousa, inscrita na OAB sob o nº 11.768, com endereço profissional na Rua Doutor Jorge Luz Fontes, 310, Gabinete 117, Bairro Centro, Florianópolis/SC, CEP 88.020-900 (fls. 461-462); e a pessoa jurídica Grupo Amigo de Canto Alemão, inscrita no CNPJ sob o nº 81.286.627/0001-52, estabelecida na Avenida Duque de Caxias, nº 128, Bairro Jardim Maluche, Brusque/SC, CEP 88.354-055, - ao recolhimento das quantias a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do TCE – DOTC-e, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores do débito ao Tesouro do Estado, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 21 e 44 da Lei Complementar n.º 202/00), calculados a partir da data de liberação dos recursos - 20/12/05 (NE 153, no valor de R$ 10.000,00) e 13/02/06 (NE 24, no valor de R$ 25.000,00) - sem o que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento de peças processuais ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para que adote providências à efetivação da execução da decisão definitiva (art. 43, II, da Lei Complementar nº 202/00), conforme segue:

3.2.1 De responsabilidade da Sra. Marga Stoltenberg e Grupo Amigo de Canto Alemão – na pessoa de seu atual representante:

3.2.1.1 R$ 34.759,38 (trinta e quatro mil setecentos e cinquenta e nove reais e trinta e oito centavos), em face da apresentação da prestação de contas com documentação que não oferece condições à comprovação da boa e regular aplicação dos dinheiros públicos, em afronta ao disposto na Resolução nº TC 16/94, arts. 46, 49 e 52, inciso I, e no art. 140, § 1º, da Lei Complementar Estadual 284/05 (item 2.1.1, deste Relatório); e

3.2.1.2 R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), incluído no valor constante do item 3.2.1.1, pela realização de despesa irregular com captação de recursos, em desacordo com o disposto no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil e no art. 16, caput, da Constituição do Estado de Santa Catarina (item 2.1.2, deste Relatório).

3.2.2 De responsabilidade do Sr. Gilmar Knaesel:

3.2.2.1 R$ 34.759,38 (trinta e quatro mil setecentos e cinquenta e nove reais e trinta e oito centavos), pelo atraso na adoção de providências administrativas e instauração de tomada de contas especial visando ressarcir o erário, que concorreram para a ocorrência do dano, em desacordo com o disposto no art. 10 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, art. 142 da Lei Complementar Estadual nº 284/05, arts. 4º e 5º do Decreto Estadual nº 442/03, e arts. 49, 50 e 51, todos da Resolução nº TC-16/94 (item 2.3.1, deste Relatório).

3.3. Aplicar aos Srs. Marga Stoltenberg e Gilmar Knaesel, e à pessoa jurídica Grupo Amigo de Canto Alemão, já qualificados, multa proporcional ao dano constante do item 3.2 desta Conclusão, prevista no artigo 68 da Lei Complementar nº 202/00 fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no DOTC-e, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores ao Tesouro do Estado, sem o que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento de peças processuais ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para que adote providências à efetivação da execução da decisão definitiva (arts. 43, II e art. 71 da Lei Complementar nº 202/00).

3.4 Aplicar a Sra. Marga Stoltenberg, já qualificada, multa prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no DOTC-e, para comprovar perante este Tribunal o recolhimento dos valores ao Tesouro do Estado, sem o que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento de peças processuais ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para que adote providências à efetivação da execução da decisão definitiva (art. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00), em face de(a):

3.4.1 apresentação da prestação de contas fora do prazo legal, contrariando o disposto no art. 8º, da Lei Estadual nº 5.867/81, (item 2.2.1, deste Relatório).

3.5 Aplicar ao Sr. Gilmar Knaesel, já qualificado, multa prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no DOTC-e, para comprovar perante este Tribunal o recolhimento dos valores ao Tesouro do Estado, sem o que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento de peças processuais ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para que adote providências à efetivação da execução da decisão definitiva (art. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00), em face de(a):

3.5.1 ausência do Contrato/Convênio ou outro Instrumento de Ajuste, contrariando o disposto no art. 60, parágrafo único e art. 116, ambos da Lei Federal nº 8.666/93, e art. 16, § 3º, do Decreto Estadual nº 3.115/05. (item 2.3.2, deste Relatório).

3.6 Declarar o Grupo Amigo de Canto Alemão e a Sra. Marga Stoltenberg impedidos de receber novos recursos do Erário até a regularização do presente processo, consoante dispõe o art. 5º, alínea “c”, da Lei Estadual nº 5.867/81.

3.7 Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam a Sra. Marga Stoltenberg, à pessoa jurídica Grupo Amigo de Canto Alemão, ao Sr. Gilmar Knaesel e à Secretaria de Estado do Turismo, Cultura e Esporte – SOL.

3 . DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS

Este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ao analisar os documentos que compõe o presente feito, passa a se manifestar.

Após análise de toda a documentação dos autos e consoante informa o relatório técnico nº 200/2013, fls. 463-473, tem-se que as impropriedades anteriormente apontadas não foram saneadas conforme noticia os autos, razão pela qual, a Instrução Técnica propôs imputação de débito no valor total do repasse por entender que os documentos apresentados pela proponente Sra. Marga Stoltenberg, não serviram para descaracterizar as irregularidades, motivo pelo qual reiterou seu posicionamento no sentido da imputação de débito.

Conforme noticiam os autos, a Sra. Marga Stoltenberg, recebeu recursos da Secretaria de Estado da Cultura, Turismo e Esporte por meio das notas de empenho nº 153/2005, e 24/06, totalizando R$ 35.000,00, (trinta e cinco mil reais).

Extrai-se dos autos, documentos que vinculam a responsabilidade pelo débito apontado a Sra. Marga Stoltenberg, solicitação de recursos financeiros para ser aplicado no projeto, “A Magia do Canto Alemão por Santa Catarina”, (fl. 21), compromisso de receber, aplicar e prestar contas dos recursos recebidos, assinados pela Sra. Marga Stoltenberg (fl.22); as notas de subempenhos (fls.96 e 99 ) e o comprovante de depósito na conta do proponente (fl. 97).

Sendo assim, diante da Ausência da comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, e considerando que a Sra. Marga Stoltenberg, era responsável pelo Projeto proposto, à época do recebimento dos recursos transferidos, deverá ser condenada a devolver aos Cofres Estadual, e recolher ao Tesouro do Estado, o valor de R$ 35.000,00, (trinta e cinco mil reais), atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais, com aplicação de multa proporcional ao dano e multa prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000.

No que tange a sugestão do Corpo Técnico em condenar solidariamente o Sr. Gilmar Knaesel pelo atraso na adoção de providencias administrativas e instauração da Tomada de Contas Especial de forma tempestiva, nos termos do art. 10, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, peço vênia para externar posicionamento diverso da Instrução.

Insta consignar, por oportuno que analisando casos análogos ao tratado nestes autos, adoção das providências administrativas após o transcurso do prazo regulamentar, em desacordo ao estabelecido pelos arts. 3º e 4º, ambos de Decreto n. 442/03, esse Tribunal de Contas, em decisão recente em que acolheu proposta de Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Relator, não imputou débito ao Gilmar Knaesel, trilhando entendimento no sentido de aplicação de multa ao Gestor, quando resta comprovado longo prazo decorrido entre a data limite para a apresentação da prestação de contas ora em análise e a efetiva tomada de providências, conforme restou assentado na Decisão nº 1063/2013, de 14/10/2013, prolatada nos autos do processo nº TCE-10/00506468.

Dessa forma, entendo que o débito deve ser afastado.

Por outro lado, em sede de Tomada de Contas Especial, o Fundamento jurídico para o reconhecimento da responsabilidade solidária do administrador público perante a administração, no âmbito do Tribunal de Contas, está prevista no artigo 10 da Lei Complementar nº 202/2000, in verbis:

Art. 10. A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

Pela leitura da norma transcrita, pode-se verificar que o legislador não estipulou prazo para a Autoridade Administrativa competente instaurar a tomada de contas especial.

Considerando que não há lei em sentido estrito a sustentar a solidariedade apregoada pela Instrução Técnica, entende-se que tal sanção não tem aplicabilidade ao mencionado como sujeito a ela, qual seja: o administrador.

Entretanto, ainda que se considere a sua pertinência, certamente tal dispositivo deve ser interpretado com certa parcimônia, uma vez que, nem sempre, a burocracia administrativa permite reconhecer com facilidade, ou mesmo estimar a data em que o Gestor Público, no caso ora em análise o Sr. Gilmar Knaesel conheceu os fatos, ou que, em virtude de suas obrigações, deveria conhecer. A boa ou má-fé do responsável também deve ser sopesada.

Ademais, a autoridade administrativa competente não poderá ter ciência formal e efetiva dos fatos se não for comunicada por seus subordinados.

Insta consignar, inicialmente que o Sr. Gilmar Knaesel, na condição de Secretário de Estado exercia cargo de natureza política, portanto, caracterizado como agente político, e o vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público.

Em virtude da natureza especial do cargo, por eles ocupados, o agente político exerce parcela de soberania do Estado e por causa, atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.

Corroborando com este entendimento, reproduzo, aqui, trecho do voto proferido pelo então Min. Luiz Fux, no RESP nº 456649/MG, in verbis:

"Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76).

Da leitura do Voto acima transcrito, vê-se que a responsabilidade do Secretário de Estado não decorre da mera qualidade de Gestor Público. Trata-se de responsabilidade subjetiva que exige sua participação pessoal no ato ilegal por ação ou omissão e, em caso de violação a princípios que regem a atividade administrativa, a conduta dolosa do Secretário de Estado.

Ademais, a responsabilidade civil é a de ordem patrimonial, decorrente da norma de direito civil, segundo a qual todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a indenizá-lo. Nesta responsabilidade é relevante a investigação do elemento subjetivo (culpa ou dolo). Também, para a sua perfeita configuração, é indispensável investigar a relação de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Ausente prova de indícios de que tenha o Sr. Gilmar Knaesel, dolosamente, infringido os princípios ínsitos à Administração Pública é de ser rejeitada a responsabilidade solidariedade.

Analisando o Caderno Processual, não se evidencia, pois, qualquer dano ao erário que justifique a sanção de ressarcimento, máxime porque não se apercebe conduta (omissa ou comissiva) que traduza, propriamente, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, importando enriquecimento ilícito do Sr. Gilmar Kanaesel. Conforme dito alhures, a jurisprudência não condena a inércia, inexperiência ou ingenuidade, do gestor público, haja vista que o que caracteriza o ato ilícito é a má-fé, o dolo ou a culpa, a contrariedade a lei e a mora por parte do agente.

Conforme salientado acima, a caracterização do dever de indenizar pressupõe a existência de ação negligente, com má-fé, dolo ou culpa grave, situação que não se verifica nestes autos, com destaque para o fato de que sequer foi demonstrado prejuízo real ao Erário e seu respectivo valor mediante prova técnica.

É preciso verificar se existe indício de má-fé que revele a presença de um comportamento desonesto do agente público, pois não basta a prática de um ato ilegal, tendo em vista que, se for inconsistente, não será caracterizador do dano, eis que a Lei de regência visa punir o agente público desonesto, não o que comete erro ou ilegalidade.

Dentro do raciocínio exposto acima, entendo plenamente aplicável ao caso presente a manifestação do eminente Conselheiro Salomão Ribas Júnior nos autos do processo nº TCE 05/00519625, acatada pelo e. Tribunal Plenário na sessão de 26/10/2009, cujo Acórdão nº 1.379, assim dispõe:

(...)

O pressuposto jurídico da obrigação de indenizar é o dano resultante do dolo ou culpa. A regra geral está inserida no art. 186, do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete o ilícito”. E é complementada pelo art. 927 do mesmo diploma: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Decorre daí que a imputação de débito – que importa a geração de um título executivo extrajudicial, consequentemente, a obrigação de indenizar – reclama a presença, no mínimo, de culpa, seja por negligência, seja por imprudência. Sem culpa ninguém pode ser obrigado a indenizar. Este raciocínio harmoniza-se com o art. 21 da Lei Complementar n. 202/2000, quando diz: “Julgadas irregulares as contas, e havendo débito, o Tribunal Condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda aplicar-lhe a multa prevista no art. 68 desta Lei”. Veja-se que a lei coloca duas premissas, para efeito de condenação ao ressarcimento: a existência do débito e a responsabilidade (culpa) do agente.

Cabe registrar que na sessão realizada em 30/11/2009, o Tribunal Pleno, apreciando o processo nº TCE 01/00798314, convalidou a interpretação acima exposta que orientou a decisão então adotada, julgando irregular sem imputação de débito com fundamento no art. 18, inciso III, alínea “b”, c/c o art. 21 parágrafo único da Lei Complementar nº 202/2000 as contas pertinentes à Tomada de Contas.

Desse modo, entendo que não cabe a responsabilidade ao Sr. Gilmar Knaesel, ao pagamento da quantia sugerida pela Instrução Técnica, ante ao atraso na adoção de providencias administrativas e instauração de tomada de contas especial visando ressarcir o dano, o que torna suficiente para descaracterizar a infração, a imputação de débito e a multa do art. 68 da Lei Complementar nº 202/2000.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar 202/2000, ao apreciar a documentação que compõe os autos, manifesta-se por considerar irregulares com imputação de débito e aplicação de multa proporcional ao dano, na forma do art. 18, inciso III, alínea “b” e “c”, c/c o art. 21, caput, e 68, da Lei Complementar nº 202/00, as contas de recursos repassados a Sra. Marga Stoltenberg e condenar a mesma a recolher ao Tesouro do Estado, o valor total do repasse, assim como, declarar a Sra. Marga Stoltenberg, impedida de receber novos recursos do erário, até a regularização do presente processo.

Manifesto-me ainda, pela não imputação de débito, multa proporcional ao dano e multa do artigo 79, inciso II, da Lei nº 202/2000/2000, ao Sr. Gilmar Knaesel, pois não restou comprovado nos autos que o responsável, agiu com má-fé, dolo ou culpa.

É o Parecer.

Florianópolis, 25 de outubro de 2013.

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

Procurador-Geral