PARECER nº:	MPTC/19772/2013
PROCESSO nº:	RLA 12/00413323
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Auditoria in loco relativa a atos de pessoal, com abrangência sobre o período de 01/01/2011 a 10/08/2012

Trata-se de auditoria in loco realizada na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste – SC, abrangendo os atos de pessoal relativos a comissionados e efetivos, cessão de servidores, contratação por tempo determinado, controle de frequência e controle interno, referentes ao período de 1º/1/2011 a 10/8/2012.

Foram juntados documentos relativos ao objeto da auditoria às fls. 3-374.

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal emitiu relatório (fls. 386-419), sugerindo a audiência dos responsáveis, Sr(a)s. Nelson Foss da Silva, Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste, em face do item 4.1.1, alíneas a a n; Moacir Fogolare, Secretário Municipal de Administração à época, em razão do item 4.1.2, alíneas a a c; Marcia Elisiane Soares Carneiro, Diretora de Recursos Humanos à época, pelo item 4.1.3, alíneas a a c; e Djalma Morell, Gerente de Controle Interno à época, em virtude do item 4.1.4, alínea a.

O Relator, por sua vez, determinou a realização de audiência apenas dos Srs. Nelson Foss da Silva, já qualificado, em função das restrições de item 1, alíneas a a n, e Moacir Fogolare, já qualificado, em razão das restrições de item 2, alínea a a c (fls. 420-424).

Efetuada a audiência, foram apresentadas justificativas às folhas 430-1266.

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal apresentou relatório conclusivo (fls. 1271-1300), sugerindo a irregularidade dos atos ali descritos, a aplicação de multas ao Sr. Nelson Foss da Silva, já qualificado, em face das irregularidades descritas nos itens 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5, 4.2.6, 4.2.7, 4.2.8, 4.2.11, 4.2.12, 4.2.13 e 4.2.14, e ao Sr. Moacir Fogolare, já qualificado, em virtude das restrições apontadas nos itens 4.2.1, 4.2.2 e 4.2.6, todos da conclusão do relatório de instrução, além das determinações contidas nos itens 4.4.1 a 4.4.6, da recomendação de item 4.5 e do alerta descrito no item 4.6.

É o relatório.

Passa-se à análise das restrições apontadas pela instrução.

1. Contratação de pessoal em caráter temporário por sucessivos exercícios, bem como extrapolação do prazo contratual máximo previsto em Lei, em desacordo ao previsto no art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal e arts. 1º, 2º e 4º da Lei n. 6.616/2012 e Prejulgados n. 746 e 2003 do TCE/SC.

A instrução reconheceu a contratação irregular dos servidores listados no QUADRO 2 (fl. 1274) para os cargos de auxiliares de creche e sala, prolongando-se ao longo do tempo com contratações sucessivas dos anos de 2010 a 2012, procedimentos que, conforme se verá, não encontram amparo nas hipóteses de contratações temporárias e, dessa forma, violaram frontalmente a regra do prévio concurso público para investidura em cargos e empregos públicos, indo de encontro ao artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal.

Acerca da possibilidade de contratação temporária de excepcional interesse público, veja-se o que diz o comando do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público [grifou-se].

A Lei Federal n. 8.745/1993, no seu art. 2º, disciplina tais hipóteses no âmbito da administração federal, nos seguintes termos:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

 I - assistência a situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI - atividades: (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 26 de outubro de 1999).

a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia;

b) de identificação e demarcação desenvolvidas pela FUNAI;

c) (Revogada)  (v. Lei nº 10.667/2003)

d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas;

e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações - CEPESC;

f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;

g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM. 

h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública. (Redação dada pela Lei nº 10.667/2003, de 14 de maio de 2003)

§ 1º A contratação de professor substituto a que se refere o inciso IV far-se-á exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitação e afastamento ou licença de concessão obrigatória. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.849, de 26 de outubro de 1999). 

§ 2º As contratações para substituir professores afastados para capacitação ficam limitadas a dez por cento do total de cargos de docentes da carreira constante do quadro de lotação da instituição. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.849, de 26 de outubro de 1999).

§ 3º As contratações a que se refere a alínea h do inciso VI serão feitas exclusivamente por projeto, vedado o aproveitamento dos contratados em qualquer área da administração pública" (Nova Redação dada pela Lei n. 10.667/2003,de 14 de maio de 2003).

A presença de uma função de caráter permanente na administração pública impõe a realização de um concurso público para o provimento de cargos efetivos, conforme preconiza a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II c/c o IX.

No presente caso, não se verifica nenhuma hipótese extraordinária que pudesse justificar tal contratação (catástrofes, guerra, epidemias, operações ou projetos específicos e temporários, como o fez a Lei Federal n. 8.745/1993), o que faz com que esteja completamente desvirtuada da previsão constitucional que permitiria a temporariedade contratual.

É firme a jurisprudência da Suprema Corte ao afirmar que a excepcionalidade à regra constitucional de que o provimento de cargo público deve se dar pela realização de concurso não ampara a contratação para atividade permanente e previsível (como, in casu, e Auxiliar de Creche e Auxiliar de Sala).

Nesse sentido, os seguintes julgados:

Servidor público: contratação temporária excepcional (CF. art. 37. IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes (ADI 2.987, reI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-2-04, DJ de 2-4-04 – grifei).

A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2° da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos li e VII, são permanentes ou previsíveis.: Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público.(AOI 890, reI. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-903, DJ de 6-2-04 – grifei).

As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição 'Federal pela EC 19/98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública.

Inconstitucionalidade formal inexistente. Ato legislativo consubstanciado em medida provisória: pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246). A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF. artigo 37, m. para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica (ADI 2.125-MC, reI. Min. Mauricio Corrêa, julgamento em 6-4-00, DJ de 29-9-00 – grifei).

O responsável alegou que o relatório de audiência não possibilitou a identificação dos atos tidos como irregulares, bem como arguiu a necessidade de continuidade dos serviços públicos e a pendência de decisão da Ação Civil Pública n. 067.09.003201-9.

Este órgão ministerial ratifica o posicionamento manifestado pela instrução, de que os autos estavam à disposição do responsável para análise no prazo de defesa, de modo que a alegação de impossibilidade de identificação das irregularidades não possui qualquer respaldo.

Quanto à existência de processo judicial em trâmite, destaca-se que o responsável provavelmente desconhece o elementar princípio da independência das instâncias civil, criminal e administrativa.

Mesmo que restasse cabalmente comprovada a existência de processos judiciais – já julgados ou ainda em trâmite – com objetos idênticos ao processo em comento, ainda assim este deveria seguir seu curso normal, sendo que, quanto ao risco do pagamento dos mesmos débitos junto ao Poder Judiciário e a esse Tribunal de Contas, a questão resolver-se-ia em sede de execução, momento no qual o responsável poderia comprovar a quitação do débito perante uma das instâncias para evitar o bis in idem.

A Lei Municipal n. 6.616/2012 (transcrita à fl. 1275), disciplinou a contratação temporária no âmbito municipal, prevendo como uma das hipóteses a contratação de professor substituto, porém, estabeleceu condições restritas, apenas para suprir a falta do docente e pelo prazo máximo de 1 (um) ano.

Nas hipóteses em análise, as contratações se perpetuaram por três exercícios consecutivos, o que por si só já desfigura o caráter excepcional desses contratos.

Assim, considerando que apenas em casos excepcionais seria permitida a contratação direta temporária (apenas para suprir a falta de algum servidor efetivo) e, ainda, o fato de que havia 65 (sessenta e cinco) vagas em aberto, para preenchimento por concurso público, para os cargos a que se referem as contratações, impõe-se a permanência desta restrição, pois, além da violação ao princípio da legalidade, vislumbra-se também a possibilidade de violação à impessoalidade e à moralidade, princípios que devem nortear os atos da administração pública.

2. Ausência de processo seletivo, no exercício de 2012, para contratação de pessoal por prazo determinado para ocupação das funções de Assistente Social, Psicólogo, Motorista de carro leve e Recepcionista, em contrariedade ao art. 3º da Lei Municipal n. 6.616/2012, ao Prejulgado n. 1927, e em afronta aos princípios da isonomia, impessoalidade e igualdade, garantidos pelos arts. 5º, caput, e 37, caput, da Constituição Federal.

Foi apontada a ausência de processo seletivo para contratação de pessoal por prazo determinado para preenchimento das funções de Assistente Social, Psicólogo, Motorista de carro leve e Recepcionista.

Ainda que se entenda que as contratações em tela eram realmente de caráter excepcional e temporário, a ausência de um processo seletivo, ainda que simplificado fere frontalmente os princípios da impessoalidade e da transparência que deve revestir toda a atividade administrativa.

Nesse sentido, colho das palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro[1] o seguinte comentário:

É preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratação, estabeleça regras que assegurem a excepcionalidade da medida, evitando que se transforme em regra geral, a exemplo do que ocorreu na vigência da Constituição anterior, e determine as hipóteses em que a seleção pública é exigível [grifou-se].

Ressalta-se ainda que o art. 3º da lei municipal n. 6.616/2012 é claro ao prever a obrigatoriedade na realização de processo seletivo para as contratações temporárias.

Em sede de consulta, esse Tribunal de Contas já se manifestou acerca do tema, explicitando a necessidade da Unidade Gestora efetuar processo seletivo previamente às contratações por tempo determinado, consoante se verifica no Prejulgado 1927 transcrito pela instrução e, ainda, na Decisão n. 1901/2005, originária do Processo CON 05/00746281, a qual remete ao Prejulgado 746, nos seguintes termos:

6.2. Nos termos do §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Prejulgado n. 746 (Processo n. CON-6601501/90 - Parecer COG n. 417/99), o qual trata de matéria análoga e reza os seguintes termos:

6.2. Nos termos do §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Prejulgado n. 746 (Processo n. CON-6601501/90 - Parecer COG n. 417/99), o qual trata de matéria análoga e reza os seguintes termos:

"6.2.1. A contratação pelo Município de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, deve se pautar na temporariedade, que está intrinsecamente ligada à questão da necessidade que justifique o interesse público da contratação, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal;

6.2.2. A Lei Municipal que regulamentar o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, deve estabelecer as hipóteses e condições em que serão realizadas admissões temporárias de pessoal para atender excepcional interesse público, o prazo máximo de contratação, salários, direitos e deveres, proibição de prorrogação de contrato e de nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função;

6.2.3. O recrutamento do pessoal a ser contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, deverá ser feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito à ampla divulgação, observada a dotação orçamentária específica e mediante prévia autorização legislativa [grifei];

6.2.4. Os gastos com a folha de pagamento do pessoal contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, estão inseridos entre as Despesas de Pessoal, sendo que o montante que o Município poderá despender, está incluído no limite de 60% (sessenta por cento) da Receita Corrente Líquida Municipal, nos termos do art. 2°, inciso II, da Lei Complementar n. 96/99."

Concordo, dessa forma, com a instrução quanto à penalidade cabida na restrição relatada, em afronta às regras constitucionais previstas nos arts. 37, caput, e inciso II da CF.

Em hipóteses semelhantes esse Tribunal de Contas tem aplicado multas aos responsáveis, conforme se verifica das seguintes decisões:

Acórdão n. 0088/2010 – Processo TCE - 07/00260250 Sessão: 03/03/2010

6.2. Aplicar ao Sr. Albert Stadler - Prefeito Municipal de Porto Belo, CPF n. 716.057.469-91, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de pessoal, em caráter temporário, desprovida de comprovação do processo seletivo simplificado, em inobservância ao art. 4º da Lei (municipal) n. 1.337/2005 [grifei].

Acórdão n. 0321/2009 – Processo RPJ - 05/03979155 - Sessão: 16/03/2009

6.2. Aplicar ao Sr. Júlio Cézar Cechinel - ex-Prefeito Municipal de Içara, CPF n. 246.375.139-87, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da contratação irregular do Sr. Manoel Carlos Rodrigues, no período de 03/11/2003 a 05/03/2004, sem processo seletivo simplificado, em desacordo com o que estabelecem os arts. 2º, VII, e 15 da Lei (municipal) n. 1.717/01 c/c art. 37, II e IX, da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000 [grifei].

O Tribunal de Contas da União também considera irregular o mesmo procedimento. Veja-se:

Acórdão TCU 1332/2007 - Segunda Câmara – Processo 010.942/2006-2 - Sessão 29/05/2007:

Sumário

PESSOAL. ADMISSÃO. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. LEGALIDADE DE UM ATO E ILEGALIDADE DOS DEMAIS.

A ausência de comprovação da realização de processo seletivo simplificado, de acordo com o determinado no artigo 3º da Lei 8.745/1993, enseja o juízo de ilegalidade do ato de admissão.

Voto do Ministro Relator:

[...]

4. De acordo com o artigo 3º da Lei 8.745/1993, para a contratação temporária, não é exigida a realização de concurso público, mas exige-se a realização de processo seletivo simplificado com ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União.

5. Verifica-se que não consta dos autos a comprovação da realização do processo seletivo simplificado, conforme o disposto no artigo 3º da Lei 8.745/1993, com alteração da Lei 9.849/1999.

6. Nesse sentido, acompanho a compreensão da Procuradoria, que se manifesta pela ilegalidade das presentes admissões, destacando que tal deslinde não trará nenhum ônus aos interessados.

7. Vale observar que não há que se falar em devolução das importâncias recebidas, visto que, no regime trabalhista, não é cabível a devolução dos valores percebidos a título de remuneração pelo trabalho prestado, ainda que o contrato seja declarado nulo. Desse modo, se houve a contraprestação laboral, é impertinente a devolução de valores.

[...]

Acórdão

[...]

9.2. com fundamento nos artigos 71, incisos III e IX, da Constituição Federal e nos arts. 1°, inciso V, 39, inciso I, e 45 da Lei 8.443/1992, considerar ilegais as admissões de Abelardo Fraga Júnior, Adriana da Silva Ribeiro, Alair Mendes Dutra, Andréa Márcia Gonçalves Campos, Angela Corrêa Ferreira, Angela Cristina Collaro Esposito Pedro, Angela Maria Braga, Angela Maria Ribeiro de Carvalho, Aryadne Ferreira de Souza, Assunta Favorito Sciammarella di Nubila, Claudia Regina Ferreira Paes, Claudia Silva Braga, Consuelo Abreu Badaue de Mattos, Cristina Maria Guedes de Oliveira, Dirlene Ramos Cerqueira Cruz, Djalma Alves de Lima, Edenilsan de Souza Queiroz, Eduardo Burgos Sut, Elizabeth Rocha Clark, Heloisa Helena Meirelles dos Santos, Iracema Angélica de Freitas Laurindo, Janete Santos Ribeiro, Janir Otoni de Arruda, José Ferreira Tiziano José Romero Rodrigues, Leila Maria de Andrade Monteiro, Liliane Gremaud Ramos, Lúcia da Silva Leal Lemos, Luiz Augusto Martins da Silva, Márcia Regina Ramos de Azevedo da Silva, Maria Celice Ribeiro Borges, Maria da Gloria de Araújo Ferreira, Maria de Fátima Corrêa Pimentel Maia, Maria de Fátima Fonseca Viana, Maria Lúcia Dias Queiroz, Maria Regina Ramos de Azevedo, Marta Mendes Da Silva, Nadja Naira da Silva Azevedo, Neide Fernandes Martins Barbosa, Patrícia Ribeiro Pires, Paulo César Gaetai, Rachel de Seixas Lemos Carvalho, Renata Seabra Garrao, Ricardo Jose de Souza, Rita de Cássia Queiroz Omena, Selma Regina Arsena e Souza, Sônia Regina Garofalo, Sônia Regina Santos Caldeira, Tereza Maria Galieta Nacimento, e Valéria Paiva da Silva Ferreira, e recusar o registro dos atos correspondentes (fls. 02/21 e 24/103), nos termos do art. 260, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal.

O responsável, em sede de defesa, teve êxito na comprovação da realização do Processo Seletivo n. 1/2011 (fls. 1029-1031) para contratação de psicóloga. Em relação às demais contratações, contudo, não foram suas justificativas e documentos apresentados capazes de elidir as restrições respectivas.

Assim, entendo por mantida a irregularidade, com o saneamento da restrição no tocante à realização de processo seletivo previamente à contratação de psicóloga por prazo determinado.

3. Pagamento irregular de adicional de insalubridade a servidores investidos no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, cujo laudo pericial inabilitou o pagamento de referida verba para tal atividade, em desconformidade com o art. 37, caput, da Constituição Federal e art. 80 da Lei Complementar n. 9/2012.

Conforme constatou a instrução, foram pagos valores a servidores municipais, a título de adicional de insalubridade, conforme QUADRO 03 (fls. 1278v-1279). Contudo, para os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais não foram constatadas, por meio do laudo técnico pericial emitido pela empresa Polimed – Medicina do Trabalho, condições danosas à saúde, as quais se configuram como requisitos indispensáveis para a concessão do dito adicional, conforme estabelece expressamente o art. 80 da Lei Municipal n. 9/2012, transcrito à fl. 1280.

Nas suas razões, o responsável informa que os fundamentos para a concessão do adicional foram baseados na conclusão do laudo técnico emitido pela empresa Polimed acerca das condições do ambiente de trabalho.

Da análise do laudo apresentado, o qual já constava nos autos às fls. 170-178, verifica-se que o grau de insalubridade para referidas atividades encontra-se como “não aplicável”.

Assim, considerando que não foram devidamente comprovadas as condições que implicariam na concessão do adicional de insalubridade, o que aponta, inclusive, para violação ao princípio da impessoalidade, a manutenção da irregularidade é medida que se impõe, conforme proposto pela instrução.

4. Contratação de pessoal em caráter temporário sem observância da nota mínima prevista em Edital e da classificação resultante do Processo Seletivo, em descumprimento ao previsto no art. 37, caput, inciso IX, da Constituição Federal, art. 3º da Lei n. 6.616/2012 e ao Prejulgado n. 1.927 desta Corte de Contas.

A instrução apurou que, por meio do Processo Seletivo n. 2/2011, foram contratados servidores em caráter temporário (QUADRO 04 – fl. 1280-v), classificados com índice de reprovação por não obterem a nota mínima exigida pelo edital, qual seja, de 5,0 pontos.

O responsável alegou que, em razão de já terem sido chamados todos os candidatos classificados, a necessidade de continuidade dos serviços públicos sugeriu a contratação dos demais candidatos que participaram do processo seletivo. Essas contratações se deram com a finalidade de substituir servidores que estavam afastados de suas funções.

Tais argumentos, todavia, não regularizam a presente restrição, pois as contratações se deram fora dos parâmetros objetivos estabelecidos pelo edital.

Conforme entendimento manifestado por esta Corte de Contas:

Prejulgado n. 1927

5. Em observância aos princípios da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade, da moralidade e da transparência da Administração, o chamamento dos candidatos deve observar a ordem de classificação decorrente do resultado do processo seletivo.

6. A contratação efetivada sem observância da ordem de classificação resultante do processo seletivo é passível de anulação, com eventual apuração de responsabilidades pela prática do ato irregular [...].

Assim, não tendo sido classificados os candidatos com nota abaixo do índice de 5,0 pontos, descabidas as suas contratações, em flagrante afronta aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia, que devem reger todas as etapas do processo seletivo.

Opino, por conseguinte, pela manutenção da irregularidade, com aplicação de multa ao responsável.

5. Pagamento irregular de adicional de horas extras, haja vista a ausência da comprovação de prorrogação da jornada de trabalho dos servidores, e em quantidade superior àquela prevista em Lei, em descumprimento ao previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, no art. 29 da Lei Complementar n. 9/2012, art. 63 da Lei Federal n. 4.320/1964 e ao Prejulgado n. 1.742 do Tribunal de Contas.

Constatou a auditoria irregularidade pertinente ao pagamento de horas extras sem a comprovação de prorrogação da jornada de trabalho e acima do limite estabelecido por lei – 40 horas mensais –, para diversos servidores públicos municipais, conforme demonstra o QUADRO 05 (fl. 1282).

Sobre o tema, faz-se mister trazer à colação o entendimento do eminente Sérgio Pinto Martins[2] que assevera:

“O limite máximo de horas a serem prestadas por dia não poderá ser superior a duas, totalizando 10 horas diárias. Essa previsão já existia na antiga redação do §2º do art. 59 da CLT. As horas excedentes de oito diárias não serão remuneradas com adicional, no caso do acordo de compensação. Assim, será possível trabalhar uma ou duas horas a mais por dia. Será vedado, porém, o trabalho em mais de 10 horas por dia para efeito de compensação de horas. Assim, haverá apenas o trabalho de duas horas a mais por dia, tomando-se por base o limite de oito horas diárias. O excedente de 10 horas deverá ser remunerado como hora extra, com o respectivo adicional, além de a empresa incorrer em multa administrativa” [grifei].

A jornada de trabalho poderá exceder do seu limite apenas quando ocorre uma necessidade imperiosa considerada inadiável, conforme o artigo 61 da CLT.

O Acórdão n. 391/2008, dessa Corte de Contas, julgado na sessão de 19/3/2008, registra a aplicação de multa devido ao pagamento irregular de horas extras, matéria similar à que trata o presente tópico. Veja-se:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Edemilson Canale - anteriormente qualificado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do pagamento de horas extras efetuado com habitualidade, em todos os meses, de forma fixa, no montante de R$ 30.468,86, configurando remuneração indireta e descaracterizando o caráter extraordinário desta prestação pecuniária, em desacordo com o art. 93, 1ª parte, da Lei Complementar n. 018/2003, que rege o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (item 1.2 do Relatório DMU) [grifei].

Acerca das horas extras pagas sem a comprovação da prorrogação da jornada, o art. 63 da Lei Federal n. 4.320/1964 disciplina a necessidade de apresentação de documentos que atestem o direito à obtenção desta remuneração, a saber:

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

O responsável, em resposta, sequer trouxe documentos ou justificativas que afastassem as irregularidades, limitando-se a atribuir a responsabilidade aos secretários municipais.

Desse modo, restou devidamente configurada a prática reiterada dessa irregularidade a qual pode, inclusive, oportunizar o ajuizamento de demandas trabalhistas e causar futuros prejuízos ao erário.

Sobre a alegada ilegitimidade passiva, cumpre registrar que, muito embora constem, de fato, nas hipóteses referidas no relatório, fichas de controle das horas extras assinadas e devidamente justificadas pelos secretários municipais (fl. 398), o que poderia se perquirir acerca de suas responsabilidades, não se pode olvidar de que o gestor, ao dar prosseguimento ao procedimento sem nenhum questionamento ou manifestação contrária, corroborou o que foi disposto nos documentos redigidos pelas secretarias municipais.

Entendo, assim, que cabe também ao gestor a responsabilização em face da sua culpa in eligendo e culpa in vigilando.

Por "culpa in eligendo" entende-se ser a responsabilidade atribuída àquele que deu causa à má escolha do representante ou preposto e a "culpa in vigilando" refere-se à ausência de fiscalização das atividades dos subordinados, ou dos bens e valores sujeitos a esses agentes.

A responsabilidade do Prefeito decorre do seu comportamento omissivo quanto ao dever de fiscalizar, o que se tornou, no caso concreto, uma das causas determinantes das irregularidades.

Esse Tribunal de Contas, mediante o inciso III do art. 1º de sua Lei Orgânica n. 202/2000, descreve como uma de suas competências julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município.

Em função do cargo ocupado, o então Prefeito se amoldava exatamente ao conceito de responsável pela administração de dinheiro, bens e valores públicos, em consonância com a definição de responsável do art. 133, § 1º, letra a, do Regimento Interno dessa Corte de Contas, litteris:

Art. 133. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis ou interessados ampla defesa.

§ 1º. Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário [grifei].

Além disso, cumpre registrar que a execução de tarefas ordinárias da entidade configura delegação interna de competência e reflete, tão-somente, a desconcentração da atividade administrativa no âmbito da Secretaria, pois não seria viável, logicamente, que o detentor do cargo de chefia executasse diretamente todas as atividades cotidianas.

Ou seja, ainda que houvesse uma delegação interna para a execução de serviços técnicos e/ou burocráticos, o titular da Unidade Gestora não se exime da condição de responsável pelos atos praticados por seus subordinados, em face das atribuições de supervisão e controle que lhe são afetas.

Ainda na seara da responsabilização do gestor, trago da jurisprudência do Tribunal de Contas da União alguns julgados, que refletem o entendimento ainda mais restritivo daquela Corte de Contas, pois nem mesmo a delegação formal de competência afastaria a responsabilização do gestor em face da sua culpa in elegendo e in vigilando. Veja-se :

1. Acórdão 1.247/2006-TCU-1ª Câmara:

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO.

1. A delegação de competência não transfere a responsabilidade para fiscalizar e revisar os atos praticados.

O Prefeito é responsável pela escolha de seus subordinados e pela fiscalização dos atos por estes praticados. Culpa in eligendo e in vigilando [grifei]

2. Acórdão 1.843/2005-TCU-Plenário:

LICITAÇÃO. PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS DELEGADOS. (...)

A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato [ grifei].

Suas argumentações não obtiveram êxito na pretensão de afastar sua responsabilidade. A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato. É obrigação do ordenador de despesas supervisionar todos os atos praticados pelos membros de sua equipe, a fim de assegurar a legalidade e a regularidade das despesas, pelas quais é sempre (naquilo que estiver a seu alcance) o responsável inafastável.

3. Acórdão 1.619/2004-TCU-Plenário:

É entendimento pacífico no Tribunal que o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no nível delegante em relação aos atos do delegado (v.g. Acórdão 56/1992 - Plenário, in Ata 40/1992; Acórdão 54/1999 - Plenário, in Ata 19/1999; Acórdão 153/2001 - Segunda Câmara, in Ata 10/2001). Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando [grifei].

4. Acórdão 1.432/2006-TCU-PLENÁRIO:

(...) RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR PELAS ATRIBUIÇÕES DELEGADAS. FISCALIZAÇÃO DEVIDA. (…)

(...) 2. Atribui-se a culpa in vigilando do Ordenador de Despesas quando o mesmo delega funções que lhe são exclusivas sem exercer a devida fiscalização sobre a atuação do seu delegado [grifei].

Portanto, entendo que não se pode atribuir exclusivamente aos servidores que executaram determinadas tarefas a responsabilidade pelas falhas praticadas.

Pode-se até cogitar a possibilidade de aferir a responsabilização dos agentes executores de determinado ato administrativo, o que não afasta a do administrador, que deve ser imputada ao menos de forma solidária com o seu executor. Trata-se do ônus inerente ao exercício do cargo que ocupa.

Entendo que remanesce a responsabilidade – repiso, ao menos solidária – do Prefeito Municipal, Sr. Nelson Foss da Silva, em virtude dos atos praticados sob a sua gestão, o que impede a sua exclusão do polo passivo dessa demanda.

6. Servidores nomeados para cargos comissionados exercendo funções diversas dos cargos para os quais foram designados, em desvio de função, em desacordo ao art. 37, inciso V, da Constituição Federal, art. 15 da Lei Orgânica Municipal e ao Prejulgado n. 814.

Constatou a instrução que as servidoras Andreia Marilda de Souza Magro, Chefe de Divisão de Patrimônio, Leonilde Alves de Oliveira, Chefe de Divisão de Recursos Humanos, Adenise Paula Campo, Chefe de Difusão Cultural, e Margaret Teresinha Signo, Chefe de Divisão de Museu, exerceram atividades diversas das atinentes aos referidos cargos em comissão para os quais foram designadas.

Os responsáveis alegaram que não há provas nos autos sobre os desvios de funções apontados, tampouco qualquer responsabilidade pelas irregularidades.

Embora apenas o documento de folha 181 comprove o desvio de função, há que se ressaltar que tais restrições foram constatadas pela auditoria in loco realizada na Unidade Gestora, portanto, pressupõe-se a veracidade das constatações registradas pela área técnica.

Da leitura das atribuições de referidos cargos comissionados (Decreto n. 5.545/2008) e das funções efetivamente desempenhadas, não se vislumbra qualquer margem de dúvida acerca do claro desvio de função dessas servidoras.

O que se verifica no presente caso é que embora nomeadas para atividades relacionadas com determinados cargos de chefia, as Sras. Andreia Marilda de Souza Magro, Leonilde Alves de Oliveira, Adenise Paula Campo e Margaret Teresinha Signo desempenharam funções diversas daquelas para as quais foram designadas, razão pela qual sugiro a manutenção da presente irregularidade com a aplicação de multas aos responsáveis.

7. Servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão no quadro funcional da Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste exercendo atividades eminentemente técnicas, sem as características de direção, chefia ou assessoramento, em desacordo ao art. 37, caput, incisos II e V, da Constituição Federal.

Conforme entendimento já pacificado nesse Tribunal de Contas – e em consonância com o disposto na Constituição Federal, art. 37, inciso II –, a contratação de serviços, cujas atribuições evidenciam demandas permanentes e técnicas na administração, deve ser feita mediante a realização de concurso público para provimento de cargos efetivos.

A respeito disso, esse Tribunal já se manifestou em diversas ocasiões e trago aqui algumas dessas decisões que registram clara afronta à regra constitucional que impõe a realização de concurso público ao se constatar a nomeação de servidores para ocupar cargos em comissão, mas cujas atribuições não são de direção, chefia ou assessoramento. Veja-se:

Acórdão 0744/2009 - Processo DEN - 08/00464958 - Sessão: 20/05/2009

6.2. Aplicar ao Sr. Volnei Morastoni - ex-Prefeito Municipal de Itajaí, CPF n. 171.851.739-49, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em face da caracterização de burla ao concurso público nas nomeações dos ocupantes dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Gestão que desempenhem as funções previstas nas alíneas "a" e "b" do inciso VIII do art. 26 da Lei Complementar (municipal) n. 131/2008, alterada pela Lei Complementar (municipal) n. 142/2008, haja vista a previsão de atribuições que devam ser exercidas por servidores efetivos, no caso, os Procuradores do Município, em afronta ao disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

Acórdão 0367/2010 – Processo REP - 09/00076704 - Sessão: 07/06/2010

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.2. Aplicar ao Sr. Décio Gomes Góes - ex-Prefeito Municipal de Criciúma, CPF n. 344.280.979-72, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 1.500,00 (mil quinhentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da contratação do servidor Luciano Domingos Siqueira para ocupar cargo de provimento em comissão e executar atividades de motorista e almoxarife, configurando desvio da finalidade do cargo para o qual o servidor foi nomeado, tendo em vista que as funções por ele exercidas (motorista e almoxarife) notoriamente não possuem as atribuições de direção, chefia e assessoramento, contrariando o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

Acórdão 2140/2007 – Processo PCA - 05/00601801 - Sessão: 05/11/2007

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.2.1. R$ 600,00 (seiscentos reais), em face da nomeação de servidor para exercer a função de Contador em cargo comissionado, evidenciando burla ao concurso público, em desacordo com o disposto no art. 37, II e V, da Constituição Federal c/c decisões deste Tribunal nos Processos ns. CON-02/07504121 (Parecer n. COG-699/02) e CON- 0067600/87 (Parecer n.COG-113/98);
6.2.2. R$ 600,00 (seiscentos reais), devido à nomeação de servidora para cargo em comissão com fito de exercer atribuição eminentemente técnica, ou seja, sem características de direção, chefia ou assessoramento, exigidas pelo art. 37, V, da Constituição Federal e caracterizando burla ao concurso público, em desacordo com o disposto no inciso II do mesmo artigo (item B.1 do Relatório DMU).

Nessa trilha, trago também a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade de lei estadual do Estado do Mato Grosso do Sul[3], que criava cargos em comissão sem as referidas características. Vaja-se:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente.

Enfim, denota-se que cargos em comissão devem ser destinados apenas a atividades de cunho decisório e de alta responsabilidade por comandar diversas atividades subordinadas – por isso limitadas à direção e chefia –, à exceção do cargo de assessor, o qual está relacionado a atribuições de alta formação e experiência, assim devidamente bem explicitadas em lei. Portanto, em nada relacionados a atribuições rotineiras, burocráticas e técnicas, de características executivas.

O que se vê, portanto, é que houve clara afronta ao disposto no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal, pois as atividades relacionadas ao cargo de assessor especial possuem caráter burocrático e rotineiro, atividades estas que deveriam estar vinculadas a cargos efetivos.

Conforme descrito no Decreto n. 5.545/2008 (fls. 284-324), algumas das atividades vinculadas ao referido cargo limitam-se a tarefas de atendimento ao público, telefonista, distribuição interna de documentos, digitação, atribuições que em nada justificam o provimento por meio de cargo em comissão.

Os responsáveis, em sede de defesa, arguiram que já havia sido encaminhado projeto de lei para extinção do cargo, o qual foi vetado e é objeto de ação judicial em trâmite no Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Apesar do relato, o gestor manteve os cargos comissionados de assessor especial durante seu mandato, o que impõe a sua responsabilização em face da irregularidade constatada.

8. Servidor ocupante de cargo de provimento em comissão de Secretário Adjunto de Assuntos Jurídicos, em desvirtuamento aos pressupostos de direção, chefia ou assessoramento, em contrariedade ao previsto no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal, art. 23 do Decreto n. 5.545/2008, além do descumprimento ao Prejulgado n. 1.911 do Tribunal de Contas.

Eis as atribuições do referido cargo, dispostas no art. 23 do Decreto n. 5.545/2008, in verbis:

Art. 23. O secretário Adjunto de Assuntos Jurídicos, subordinado ao Advogado Assessor Geral do Município e ao Prefeito Municipal, incumbe, principalmente, no assessoramento da Secretaria Interna, relativos ao expediente da Assessoria Jurídica Geral do Município, bem como, a elaboração da legislação do Município.

Tal descrição, por demais genérica, não permite aferir com precisão quais são realmente as atribuições desse cargo em comissão.

Os responsáveis alegaram que dentre as atividades desenvolvidas pelo cargo estaria a de assessoramento, motivo pelo qual seria incabível o apontamento de que esse não estaria inserido dentro das funções pertinentes aos cargos em comissão.

Ocorre que, no que tange à prestação de serviços de natureza jurídica, como indica a nomenclatura do cargo em questão, há que se registrar que a Unidade Gestora deve possuir no seu quadro funcional, servidor(es) efetivo(s) para o desempenho desse tipo de atividade, pois seu caráter é permanente e contínuo.

Somente nessa hipótese seria cabível a existência de um cargo em comissão dentro da estrutura de prestação de serviços jurídicos: quando há uma unidade de trabalho, composta por servidores efetivos (Procuradoria, Departamento Jurídico, ou qualquer outra denominação congênere) que requer uma coordenação de trabalhos. Nesse sentido, é claro o Prejulgado 1911, que serve de parâmetro para diversas decisões nesse Tribunal de Contas, e transcrito à fl. 1288 pela instrução.

No presente caso, além de a auditoria constatar, in loco, que as atividades desempenhadas pelo ocupante do cargo de Secretário Adjunto de Assuntos Jurídicos é de “natureza técnica e de caráter permanente”, também verificou que não havia nenhum subordinado ao referido Secretário, o que reforça o entendimento de que a restrição permanece intacta.

9. Servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo sem as atribuições definidas por lei, em descumprimento ao previsto no art. 37, caput, inciso II, da Constituição Federal e art. 2º, II, da Lei Complementar n. 9/2012.

Conforme bem registrou a instrução, a criação de um cargo importa a especificação de sua denominação, o número de vagas, vencimento específico e suas atribuições, as quais são parâmetros mínimos para que se possa aferir as atividades a serem desempenhadas pelo servidor e a sua correlação com as necessidades da Unidade Gestora.

Os responsáveis, em resposta à restrição, informaram que foi elaborado projeto de lei para correção da irregularidade, dando origem à Lei Complementar n. 12/2012, a qual, todavia, foi julgada inconstitucional, aguardando-se o julgamento após ter tido seus efeitos suspensos por decisão liminar.

Em vista da adoção de medidas para a correção da irregularidade – definição das atribuições dos cargos de provimento efetivo do quadro de pessoal da unidade –, por meio da elaboração de projetos de lei, sugiro o afastamento da presente restrição.

10. Cessão de servidores a outros órgãos/entidades sem o prazo determinado no ato administrativo que efetuou a cessão, com ônus para a Prefeitura e sem ressarcimento por parte dos cessionários, em infração ao art. 37, caput, da Constituição Federal, art. 48, IV, da Lei Complementar n. 9/2012, art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000 e ao Prejulgado n. 1.009 desta Corte de Contas.

A instrução apontou a cessão dos servidores listados no QUADRO 06 (fl. 1290), ocupantes de cargos de provimento efetivo (magistério), para atuarem na APAS – Associação de Pais e Amigos dos Surdos e na AABB – Associação Atlética Banco do Brasil, sem que houvesse prazo determinado no ato administrativo e com ônus para a Prefeitura.

O responsável informou que o município firmou alguns convênios (fls. 242-244 e 251-253) para cessão de servidores municipais para atuarem em outros entes públicos. Confirmou que houve erro material na emissão dos atos, mas que haveria sim prazo de vigência de cada servidor cedido, o qual estaria vinculado à vigência dos convênios.

Tais justificativas, todavia, não se fazem suficientes para que se considerem regulares os atos promovidos, haja vista que o próprio responsável confirmou a irregularidade pela ausência de prazo determinado no ato administrativo de cessão, disciplinado pelo art. 48, IV, da Lei Complementar n. 9/2012.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou esta Corte de Contas através do Prejulgado n. 1.009, ao dispor que a cessão de servidores a órgãos ou entidades públicas será formalizada por instrumento adequado, constando do ato as condições da cessão.

Verifica-se, ainda, das informações contidas nestes autos que o município suportou todos os custos referentes aos encargos remuneratórios dos servidores.

Os responsáveis, contudo, não trouxeram justificativas acerca do ônus gerado à Prefeitura Municipal em razão das cessões.

Conforme o art. 62, inciso I, da Lei Complementar n. 101/2000, o Município só pode contribuir para o custeio de despesas de competência de outros entes se houver autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual; o responsável, entretanto, não encaminhou qualquer autorização referente, o que contraria citado dispositivo legal, haja vista que a instrução aponta que os ônus das cessões atingiram o Município de São Miguel do Oeste.

Todos os fatos narrados nestes autos indicam que, além de não ter sido procedido o devido ressarcimento em face das cessões dos servidores, estas se deram sem o mínimo cumprimento das normas que estabeleciam, à época, os procedimentos necessários às requisições, cessões e colocações à disposição de servidores integrantes dos quadros de pessoal da administração direta e indireta.

Convém lembrar que essa Corte de Contas tem reiteradamente aplicado sanções aos responsáveis em face de irregularidades desta mesma natureza.

Veja-se:

1. Acórdão n. 0746/2006 - TCE 03/07852784

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. José Sarmento - qualificado anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da disposição à Prefeitura Municipal de Blumenau de 03 funcionários com ônus para a Empresa, situação não abrangida nos objetivos estatutários da Companhia, previstos no art. 2º do Estatuto Social da entidade (item 2.5 do Relatório DCE/Insp.4/Div.11 de Instrução n. 286/03) fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

[...]

2. Acórdão n. 1138/2008 - RPA 06/00347699

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Belmonte, com abrangência ao exercício de 2005, para considerar irregular, na forma do art. 36, § 2º, "a", da Lei Complementar n. 202/00, a cessão de servidor municipal à Delegacia de Polícia de Belmonte em 2005.

6.2. Aplicar ao Sr. Mauri Scaranti - Prefeito Municipal de Belmonte, CPF n. 647.643.439-72, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cessão de servidor municipal à Delegacia de Polícia de Belmonte sem a existência de autorização legislativa e não formalizada por instrumento adequado, em descumprimento ao art. 62 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar (federal) n. 101/2000) e ao princípio da legalidade inserto do art. 37, caput, da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

[...]

3. Acórdão n. 0711/2009 - TCE 05/00518149

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Henrique Peron - anteriormente qualificado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

[...]

6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à cessão de 04 (quatro) servidores para atuarem em outros entes públicos, sendo todos ocupantes de cargos efetivos no município, com ônus para a origem, em desrespeito à LDO e em contrariedade ao consignado na Lei Complementar (federal) n. 101/2000 art. 62, I (item 1.5 do Relatório DMU);

[...]

4. Acórdão n. 0560/2009 - REC 05/00828415

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 0893/2004, exarado na Sessão Ordinária de 02/06/2004, nos autos do Processo n. TCE-03/00740700, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Mério César Goedert - Prefeito Municipal de Rancho Queimado, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

[...]

6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), em razão da cessão de servidor à disposição da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina - ALESC sem autorização legal e cumprimento de outros requisitos previstos no art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000 (item 1.8 do Relatório DMU)".

Portanto, sugiro a manutenção da presente irregularidade e aplicação de sanção pecuniária aos responsáveis.

11. Cessão de servidores sem expedição de ato administrativo que especifique as condições da referida cessão, pela Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, à Associação de Pais e Amigos dos Surdos de São Miguel do Oeste – APAS, em desacordo ao art. 37, caput, da Constituição Federal, ao art. 48, IV, da Lei Complementar n. 9/2012 e Prejulgado n. 1.009 desta Corte de Contas.

A auditoria in loco identificou a cessão de duas servidoras, ocupantes de cargos de provimento efetivo, junto à APAS – Associação de Pais e Amigos dos Surdos, sem a existência de ato administrativo com as respectivas condições.

O responsável encaminhou a Portaria n. 289/2012 (fl. 1266), a qual comprovou a designação da servidora Ilvanes de Bona Roman para atuar na associação. Quanto à outra servidora, alegou que foram embasadas em lei autorizativa e em termos de convênios, o que, no seu entender, afastaria qualquer irregularidade.

Assim, não logrou êxito em justificar a cessão da servidora Fernanda Prigol da Luz, pois não foi encaminhado nenhum documento que especificasse as condições da cessão, portanto, remanesce a irregularidade no que se refere à cessão dessa servidora.

12. Cessão de servidores admitidos em caráter temporário (ACT) para Associação de Pais e Amigos dos Surdos de São Miguel do Oeste – APAS, em descumprimento ao art. 37, caput, e inciso IX, da Constituição Federal e art. 1º da Lei n. 6.616/2012.

A instrução apurou ainda a disposição de três servidores da Prefeitura, admitidos em caráter temporário, à APAS – Associação de Pais e Amigos dos Surdos, por meio do Termo de Convênio n. 5/2010.

O responsável aduziu que foram envidados todos os esforços para aprovação de reforma administrativa com o fim de permitir a contratação de pessoal em provimento efetivo, sendo que, todavia, não obteve êxito nesse objetivo. Dessa forma, diante da necessidade de atendimento às crianças, o município se viu obrigado a contratar servidores em caráter temporário para atender à demanda, em observância ao interesse público.

Este Tribunal de Contas já firmou o entendimento de que as cessões de servidores devem abranger apenas os efetivos, vedada a cessão daqueles contratados em caráter temporário, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em comissão. O seguinte Prejulgado elucida muito bem esse entendimento:

Prejulgado 1115

1. O Município pode ceder servidores titulares de cargos efetivos para atender solicitação do Poder Judiciário Estadual, desde que atendidas as seguintes condições: a) demonstração do caráter excepcional da cessão; b) demonstração do relevante interesse público local na cessão do servidor efetivo; c) existência de autorização legislativa para o Chefe do Poder editar ato regularizando a cessão; d) desoneração do Município dos custos com remuneração e encargos sociais do servidor cedido, que devem ser suportados pelo órgão ou entidade cessionária; e) atendimento ao disposto no art. 62 da Lei Complementar nº 101/00 quando, excepcionalmente, os custos sejam suportados pelo Município (autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e convênio, acordo, ajuste ou congênere específico); f) a cessão deve se referir a servidores efetivos, vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em comissão [grifei].

2. A colocação de pessoal à disposição da Câmara Municipal por parte do Executivo é possível, condicionando à existência de lei municipal que regule a matéria, bem como à realização de convênio entre os partícipes, atentando que tal procedimento deve ser adotado quando atenda ao interesse público. Para fins de atendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal, as despesas com pessoal cedido serão computadas no Poder que se responsabilizará pelo pagamento da remuneração.

Nesse contexto, é importante destacar que essa Corte de Contas exarou decisão aplicando sanção pecuniária ao responsável em face da ocorrência da mesma irregularidade, conforme se observa no julgado a seguir:

Acórdão nº. 104/2010. Processo nº. RPJ – 06/00443302. Data da Sessão: 10/3/2010. Relator: CÉSAR FILOMENO FONTES.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Adherbal Ramos Cabral - ex-Prefeito Municipal de Navegantes, CPF n. 103.008.489-00, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cessão da servidora municipal, contratada temporariamente, Sra. Aryane Toledo Chiminelle, para órgão da Administração Estadual, em descumprimento ao disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal - princípio da legalidade - c/c o art. 11 da Lei (municipal) n. 1429/2001, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000 [grifei].

Assim, considerando que não há nenhuma justificativa plausível que aponte para a regularidade das cessões em análise nestes autos, opino também pela aplicação de multa ao responsável em face dessa restrição.

13. Ausência de pareceres de legalidade/regularidade emitidos pelo Controle Interno sobre os atos de admissão, de servidores ocupantes de cargo efetivo e temporários, em descumprimento ao disposto no art. 74, inciso IV, da Constituição Federal, art. 2º do IN/TC n. 7/2008, alterada pela IN/TC n. 8/2010, e arts. 12 e 15, inciso I, da IN/TC n. 11/2011, c/c o art. 37 da Resolução TC n. 6/2001, vigentes à época das referidas admissões.

Foi apontada, também, a ausência de parecer do órgão de controle interno acerca da legalidade/regularidade dos atos de admissão de pessoal em cargos efetivos e temporários na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste.

Em resposta, o gestor atribuiu a responsabilidade ao controlador interno, a quem incumbiria a verificação dos atos e o apontamento das irregularidades.

É importante salientar que a existência do controle interno não é uma mera formalidade, mas uma exigência prescrita com o intuito de conferir uma efetividade concreta ao controle interno do Órgão, que deve atuar permanentemente, ao logo de todo o exercício, verificando eventuais irregularidades e contribuindo, dessa forma, com a boa gestão administrativa.

Acrescento que a irregularidade referente à ausência de controle interno ou controle interno deficitário tem sido considerada por essa Corte como grave e hábil à aplicação de sanção pecuniária ao responsável, consoante Acórdão n. 44/11, Acórdão n. 630/10 e Acórdão n. 683/10, citando apenas alguns sobre a matéria. Veja-se:

Acórdão 44/2011 - PCA 08/00310055. Sessão de 21/02/2011

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea "b" c/c art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, as contas anuais do exercício de 2007 referentes a atos de gestão da Companhia Hidromineral de Piratuba e condenar o Sr. Cézar Leobet – Diretor-Presidente daquela entidade em 2007, CPF n. 486.417.909-34, ao pagamento da quantia de R$ 1.452,00 (mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais), referente a cheques não cobrados, contrariando os arts. 153 e 154 § 2º, “a”, da Lei n. 6.404/76 (item 2.3 do Relatório DCE), fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento do montante aos cofres da HIDROPIRATUBA, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II do mesmo diploma legal).

6.2. Aplicar ao Sr. Cézar Leobet – acima qualificado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento das multas ao Tesouro do Estado, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II e 71 da citada Lei Complementar:

6.2.1. R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da ausência do Relatório e Certificado emitido pelo dirigente do Órgão de Controle Interno, contendo as informações sobre as irregularidades e ilegalidades, em desacordo com o art. 10, ll da Resolução n. TC-06/2001 (item 2.1.1 do Relatório DCE)[grifei];

[...]

6.3.2. Seja implantada, na própria empresa, uma estrutura de Controle Interno para verificação do sistema administrativo e contábil da Companhia e, enquanto isto, utilizar a estrutura do Controle Interno do Município para realização de Auditoria e emissão de Certificado;

[...]

Acórdão 0630/2010 - PCA 05/01037926. Sessão de 20/09/2010.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2004 referentes a atos de gestão da Companhia Melhoramentos da Capital - COMCAP, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento das mesmas ao Tesouro do Estado, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. à Sra. LÉIA DA SILVA - Diretora-Presidente da Companhia Melhoramentos da Capital - COMCAP em 2004, CPF n. 245.421.809-72, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as seguintes multas:

6.2.1.1. R$ 1.000,00 (mil reais), por deixar de estruturar e implantar o Controle Interno na COMCAP, mesmo após recomendações deste Tribunal de Contas, afrontando os arts. 71, § 1º, da Constituição Federal, 62 Constituição Estadual e 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 2.1 do Relatório DCE n. 019/06) [grifei];

[...]

Acórdão 0683/2010 - PCA 06/00232018. Sessão de 04/10/2010.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea "b", c/c o parágrafo único do art. 21 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2005 referentes a atos de gestão da Companhia de Desenvolvimento Econômico e Planejamento Urbano de Criciúma - CODEPLA, no que concerne ao Balanço Geral composto das Demonstrações de Resultados Gerais, na forma dos anexos e demonstrativos estabelecidos no art. 101 da Lei n. 4.320/64, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2. Aplicar ao Sr. Jorge Henrique Carneiro Frydberg - ex-Diretor-Presidente da Companhia de Desenvolvimento Econômico e Planejamento Urbano de Criciúma - CODEPLA, CPF n. 029.233.279-34, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/00 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em face da não estruturação do setor de controle interno, infringindo os arts. 58 e 59, II, da Constituição Estadual (item 2 do Relatório DCE), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000 [grifei].

A inexistência de controle interno afronta dispositivos regulamentares e legais que impõem expressamente tal obrigação, cuja inobservância acarreta a violação de deveres essenciais, que é o de atuar com cautela e compromisso na utilização dos recursos públicos, com vistas a evitar o mau uso do erário.

Retornando a estes autos, o que se verifica é que se trata da ausência de pareceres que deveriam necessariamente ser emitidos pelo controle interno, o que pode implicar em falhas ou mesmo na ausência de efetiva atuação do controle interno da Prefeitura.

Com relação à responsabilidade atribuída ao Prefeito, reporto-me aos comentários consignados no item 5 deste parecer para concluir que há a dita responsabilidade por culpa in elegendo e in vigilando, conforme minuciosamente descrito naquele tópico.

14. Ausência de controle da jornada de trabalho de determinados servidores na Prefeitura Municipal, em desacordo ao art. 37, caput, da Constituição Federal, art. 28 da Lei Complementar Municipal n. 9/2012 e Decreto n. 7.156/2011.

Por fim, verificou-se a ausência de controle de frequência ao trabalho de servidores ocupantes de cargos efetivos e comissionados na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, em afronta ao disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal, art. 28 da Lei Complementar Municipal n. 9/2012 e Decreto n. 7.156/2011.

Citado, o responsável reafirmou as alegações de responsabilidade dos secretários pelo controle da jornada de trabalho dos servidores listados no ofício RH n. 4/2012, bem como justificou a ausência de controle da jornada de trabalho dos Srs. Adilson Neri Pandolfo, Advogado Assessor Geral, Adair José Cunico, Diretor de Departamento de Agricultura, e Gibson Ibae Borges Posser, Técnico em contabilidade, em razão do exercício de atividades preponderantemente externas, o que dificultaria o devido controle de frequência.

Entretanto, em que pese as alegações trazidas pelo responsável, esta representante ministerial entende que não se pode considerar como regular a ausência de controle de frequência na Unidade Gestora, o que, além de revelar inoperância do controle interno da entidade, dificulta a mensuração da correta liquidação de despesa pública, no que tange aos pagamentos de verbas remuneratórias efetuados.

Tal procedimento contraria o disposto nos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, os quais estabelecem que o pagamento de despesas somente pode ser efetuado quando ordenado após a sua regular liquidação.

Ressalto que o próprio relatório de instrução, inclusive, é bem contundente e fundamentado ao afirmar a presença da irregularidade em questão, conforme se vê da argumentação utilizada, amparada em vasta doutrina e em decisões deste Tribunal.

Para comprovar a grave irregularidade da restrição em questão, colho ainda decisões deste tribunal por meio das quais houve aplicação de multas aos responsáveis em hipóteses semelhantes. Veja-se:

Acórdão n. 111/2010. Processo RLA 09/00320044. Sessão: 15-3-2010.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Câmara Municipal de Barra Velha, envolvendo o controle de atos de pessoal, com abrangência ao período de 2008 a abril de 2009, para considerar irregular a ausência de controle de ponto tratada no item 6.2 desta deliberação.

6.2. Aplicar ao Sr. Jair Irineu Bernardo - Presidente da Câmara Municipal de Barra Velha em 2009 CPF n. 589.799.809-45, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de controle de frequência dos servidores da Câmara Municipal de Barra Velha, em afronta aos arts. 19, parágrafo único, e 45, I e II, da Lei Complementar n. 03/93 (Estatuto dos Servidores Público Municipais), bem como aos princípios da eficiência e moralidade insertos no caput do art. 37 da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000 [grifei];

Acórdão n. 125/2011. Processo RLA 09/00277360. Sessão: 14-3-2011.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o

art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Câmara Municipal de São Ludgero, com abrangência sobre atos de pessoal do período de 2008 a março de 2009, para considerar irregular, com fundamento no art. 36, §2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, a ausência tratada no item 6.2 desta deliberação.

6.2. Aplicar ao Sr. Benício Warmeling – Presidente da Câmara de Vereadores de São Ludgero em 2008 e 2009, CPF nº 245.520.039-68, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em face da infração ao art. 8º da Lei Complementar nº 024/2004 c/c o art. 63 da Lei (federal) nº 4.320/64, bem como ao princípio da eficiência inserto no caput do art. 37 da Constituição Federal, observada quando da ausência de controle formal e diário da frequência dos servidores públicos, impossibilitando o registro e o respectivo controle da jornada laboral, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para recorrer ou comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar nº 202/2000 [grifei];

Acórdão n. 1.526/2009. Processo RLA 09/00338768. Sessão: 2-12-2009.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Jaborá, envolvendo atos de pessoal do período de janeiro de 2008 a março de 2009, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os atos e procedimentos tratados nos itens 6.2.1 e 6.2.2 desta deliberação:

6.2. Aplicar ao Sr. Luiz Nora - Prefeito Municipal de Jaborá, CPF n. 093.686.559-87, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), em virtude da ausência de controle formal e diário da frequência de todos os servidores, de maneira que fique registrada a jornada laborada pelos efetivos, comissionados e contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, em afronta ao art. 21 da Lei Complementar n. 58/01, de  13/12/2001, bem como aos princípios da legalidade e eficiência dispostos no caput do art. 37 da Constituição Federal [grifei];

Acórdão n. 1.361/2009. Processo ALC 09/00292679. Sessão: 26-10-2009.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Valdir Cardoso dos Santos - Prefeito Municipal de Timbó Grande, CPF n. 352.139.659-20, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da deficiência no controle de frequência existente na sede do Poder Executivo Municipal, impossibilitando a verificação da efetiva jornada laborada pelos servidores nela lotados, em desacordo com os princípios da eficiência, interesse público e moralidade, insertos no caput do art. 37 da Constituição Federal, demonstrando, ainda, a precariedade do controle interno da unidade, em desconformidade com os arts. 74 da Constituição Federal e 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 2.1.1 do Relatório DAP) [grifei];

Acórdão n. 500/2011. Processo TCE 06/00283003. Sessão: 1-6-2011.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Valter Marino Zimmermann – ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, CPF n. 050.678.129-15, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento das referidas multas ao Tesouro do Estado, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

[...]

6.2.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da ausência de controle eficaz da frequência dos servidores, caracterizando deficiência do sistema de controle interno, em desrespeito ao princípio da eficiência estatuído pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como aos preceitos estipulados pelo art. 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 3 do Relatório DMU) [grifei].

Quanto aos cargos comissionados, melhor sorte não assiste ao responsável, visto que a Constituição Federal excepciona os servidores ocupantes de cargos em comissão no que diz respeito apenas à sua investidura, não ao regime jurídico a que estão submetidos. Ora, estando estes enquadrados no rol de servidores regidos pela Lei Complementar n. 9/2012, que estatui as regras a que os Servidores Públicos Municipais de São Miguel do Oeste estão submetidos, encontram-se também sujeitos ao controle de frequência previsto no seu art. 28, o qual não excepciona nenhuma categoria. Veja-se:

Art. 28. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, prevista no Quadro de Pessoal e/ou Plano de Carreira de sua Categoria Funcional ou ainda quando ato do poder Executivo estabelecer duração diversa.

Parágrafo único: O ocupante de cargo em comissão ou função gratificada submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração, vedado o pagamento de horas extras.

Também não pode ser aceita a alegação de que não cabe ao Prefeito Municipal a responsabilização pela irregularidade descrita. O gestor é o responsável pelo poder de decisão na implantação do sistema de controle de horários dos servidores públicos e, nessa condição, enquadra-se sua culpa in vigilando e in eligendo, conforme já manifestado no item 5 deste parecer.

Assim, sugiro a manutenção da presente irregularidade, com aplicação de multa ao responsável.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, manifesta-se:

1. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, § 2º, letra a, da Lei Complementar n. 202/2000, dos atos de gestão descritos nos itens 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5, 4.2.6, 4.2.7, 4.2.8, 4.2.10, 4.2.11, 4.2.12, 4.2.13 e 4.2.14 da conclusão do relatório de instrução;

2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS, na forma prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000:

2.1. ao Sr. Nelson Foss da Silva, Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste à época, em face das irregularidades apontadas nos itens 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5, 4.2.6, 4.2.7, 4.2.8, 4.2.11, 4.2.12, 4.2.13 e 4.2.14 da conclusão do relatório de instrução, bem como em razão da seguinte irregularidade:

2.1.1. Cessão de servidores a outros órgãos/entidades sem o prazo determinado no ato administrativo que efetuou a cessão, com ônus para a Prefeitura e sem ressarcimento por parte dos cessionários, em infração ao art. 37, caput, da Constituição Federal, art. 48, IV, da Lei Complementar n. 9/2012, art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000 e ao Prejulgado n. 1.009 desta Corte de Contas;

2.2. ao Sr. Moacir Fogolare, Secretário Municipal de Administração à época, em virtude das irregularidades apontadas nos itens 4.2.1, 4.2.2 e 4.2.6 da conclusão do relatório de instrução, na forma prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000;

3. pelas DETERMINAÇÕES, RECOMENDAÇÃO e ALERTA dispostos nos itens 4.4, 4.5 e 4.6 da conclusão do relatório de instrução.

Florianópolis, 29 de outubro de 2013.

Cibelly Farias

Procuradora

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[1] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 1998, pg. 363.

² FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lamen Júris, 2006, pg. 528.

[2] MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 21ª ed., 2005. p. 519.

ADI: 3706/MS – Relator: Min. Gilmar Mendes – Publicado no DJe: 0510/2007.