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Parecer no: |
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MPTC/21.014/2013 |
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Processo nº: |
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TCE 08/00440340 |
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Origem: |
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Prefeitura Municipal de Braço do
Norte - SC |
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Assunto: |
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Tomada de Contas Especial – REP 08/00440340. |
O Conselheiro Relator, por
decisão monocrática, decidiu
[...]
2. Determinar
a citação dos Srs. Ademir da
Silva Matos, Ex-Prefeito de Braço do Norte (2001/2004) e Luiz Kuerten, Ex-Prefeito de Braço do
Norte (2005/2008), nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a
contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo
diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de
defesa acerca das irregularidades abaixo identificadas passíveis de imputação
de débito e/ou aplicação de multa:
2.1. Pagamento intempestivo da remuneração das férias,
acrescido do terço constitucional, nos períodos aquisitivos de 2001/2002,
2002/2003, 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006 e 2006/2007, em desacordo com o art.
7º, inciso XVII da Constituição Federal de 1988 (item 1.1 do Relatório n.
5558/2008 de fls. 12-15), e cujo cumprimento acarretou na renovação do
pagamento (dobra) da remuneração de férias (acrescidas do terço constitucional)
relativas aos períodos referidos, juros e atualização monetária legais, conforme
cálculo de liquidação da sentença dos autos RT 1360-2007-041-12-00-3 e nota de
empenho valor de R$ 5.225,84 (fl. 74).
3.
Determinar o encaminhamento do
presente processo à Divisão de Protocolo – DIPO, da Secretaria Geral deste
Tribunal, para que proceda a respectiva conversão em Tomada de Contas Especial
e posterior remessa à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP para que
proceda à CITAÇÃO dos responsáveis.
4. Dar
ciência desta decisão ao Sr. Narbal
Antônio Mendonça Fileti, Juiz do Trabalho da 2ª Vara do Trabalho de Tubarão
(representante).
A Secretaria Geral do TCE/SC
encaminhou Ofício (fl. 78) endereçado ao Sr. Narbal Antônio de Mendonça Fileti,
Juiz do Trabalho da 2ª Vara do Trabalho de Tubarão/SC, dando-lhe conhecimento
da decisão monocrática proferida pelo Conselheiro Relator.
A Diretoria de Controle de
Atos de Pessoal – DAP encaminhou Ofícios (fls. 80-81) endereçados aos Srs.
Ademir da Silva Matos, ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC e Luiz
Kuerten, ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC, dando-lhes conhecimento da
decisão monocrática prolatada pelo Conselheiro Relator e, concedendo-lhes prazo
de 30 (trinta) dias, para que, querendo, encaminhassem esclarecimentos e
justificativas defensivas em relação a irregularidade apontada.
O Sr. Luiz Kuerten,
ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC, encaminhou Ofício (fl. 82)
solicitando fosse fornecida cópia integral do Processo e que fosse entregue ao
Dr. Rogério Bonnassis de Albuquerque (OAB/SC nº 16.272).
O Chefe de Gabinete do Conselheiro
Presidente do TCE/SC. emitiu Despacho (fl. 82 – parte inferior da página) e foi
firmado o Termo de Recebimento de Cópias, firmado pelo profissional do direito
indicado pelo ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte, Dr. Rogério Bonassis de
Albuquerque (fl. 82 – parte central da página).
O Aviso de Recebimento
(Mão-Própria – fl. 86) referente ao Ofício endereçado ao Sr. Ademir da Silva
Matos, ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC, retorno com a indicação pela
ECT “não procurado).
A Diretoria Técnica da Corte
de Contas – DAP encaminhou novo Ofício (fl. 87) endereçado ao Sr. Ademir da
Silva Matos, ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC.
O Sr. Luiz Kuerten,
ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC, encaminhou justificativas e
esclarecimentos (fls. 88-111) e os documentos de fls. 112-117.
O Sr. Ademir da Silva Matos,
ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC, enviou esclarecimentos e argumentos
defensivos (fls. 119-138).
Os Avisos de Recebimento
(Mão-Própria, fls. 142-147) em relação ao ex-Prefeito Municipal de Braço do
Norte/SC, retornaram com a indicação pela ECT “mudou-se”.
Foi juntado Acórdão da 8ª
Turma do TST, referente ao RR nº 136000-79.2007.5.12.0041, em que figuram como
partes a Sra. Neide Oenning Wiggers Fernandes e o Município de Braço do
Norte/SC (fls. 148-149-v).
A Diretoria Técnica da Corte
de Contas – DAP elaborou Relatório Conclusivo nº 1.647/2013 (fls. 151-157-v), concluindo
por sugerir ao Egrégio Tribunal Pleno:
[...]
4.1. JULGAR
IRREGULARES COM IMPUTAÇÃO DE DÉBITO, na forma do artigo 18, III, alínea “c”
c/c o artigo 21 caput da Lei
Complementar nº 202/2000, as contas pertinentes presente Tomada de Contas
Especial, que trata do descumprimento do prazo de pagamento das verbas de
férias da servidora Neide Oenning Wiggers Fernandes, em todos os períodos de
sua fruição de férias no intervalo de 2001 a 2007, pagamento a destempo,
contrariando os artigos 143 c/c o artigo 145 da CLT, repetida e
continuadamente, repercutindo em pagamentos em dobra no montante bruto de R$
5.225,84 (cinco mil, duzentos e vinte e cinco reais e oitenta e quatro
centavos), relativa ao exercício de mandato eletivo dos Prefeitos a seguir
nominados:
4.2. CONDENAR
o Responsável, Senhor Ademir da Silva Matos, 663.965.908-59, atual Prefeito
Municipal de Braço do Norte (responsável de 01/01/1997 a 31/12/2004),
responsável no objeto da representação (de 01/01/2001 a 31/12/2004), no
montante de R$ 1.705,91 (um mil, setecentos e cinco reais e noventa e um
centavos) em valores correntes a época do pagamento, conforme Nota de Empenho
nº 2918 (fl. 74), valor a ser corrigido/rateado à sua responsabilização pela
Secretaria Geral do Tribunal de Contas de SC, conforme item 3.1 deste Relatório
Conclusivo, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do
Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar
perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do
Município de Braço do Norte, atualizado monetariamente e acrescido de juros
legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito
(arts. 40 e 44 da Lei Complementar nº 202/2000), sem o que, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do
mesmo diploma legal);
4.3. CONDENAR o
Responsável, Senhor Luiz Kuerten - Prefeito Municipal de Braço do Norte (de
01/01/2005 a 31/12/2008), CPF 019.069.929-91, responsável no objeto da
representação, no montante de R$ 3.519,93 (três mil, quinhentos e dezenove
reais e noventa e três centavos) em valores correntes a época do pagamento,
conforme Nota de Empenho nº 2918/10 (fl. 74), valor a ser corrigido/rateado à
sua responsabilização pela Secretaria Geral do Tribunal de Contas de SC,
conforme item 3.2 deste Relatório Conclusivo, fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico
desta Corte de Contas, para comprovar perante este Tribunal, o recolhimento do
valor do débito aos cofres do Município de Braço do Norte, atualizado
monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da data da
ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 da Lei Complementar nº
202/2000), sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal);
4 – DAR CIÊNCIA da decisão plenária ao
Representante, aos Responsáveis e a Prefeitura Municipal de Braço do Norte.
É o
A fiscalização contábil,
Do
A Diretoria Técnica da Corte de
Contas – DMU, em sua apreciação constatou o pagamento intempestivo da
remuneração das férias, acrescido do terço constitucional, em relação aos
períodos aquisitivos de 2001/2002, 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006 e
2006/2007, em relação à servidora, Sra. Neide Oenning Wiggers Fernandes, em
flagrante descumprimento à Constituição Federa/88 (artigo 7º) e à Consolidação
das Leis do Trabalho (artigo 145).
O ex-Prefeito Municipal de Braço do
Norte/SC., Sr. Luiz Kuerten, em relação ao apontamento de irregularidade,
encaminhou justificativas e esclarecimentos (fls. 88-111):
[...]
1. A
representação foi efetuada pelo Sr. Juiz do Trabalho da 2ª Vara do Trabalho, de
Tubarão (de fls. 03 a 09).
Ao
cuidar da autuação da Representação, no Tribunal de contas, a Diretoria de
Controle de Atos de Pessoal inscreveu o nome dos supracitados ex-Prefeitos
Municipais no espaço da capa do processo destinado a “responsáveis”.
A
Prefeitura Municipal de Braço do Norte não foi determinada a instauração de
tomada de conta especial – o que era necessário, para a autoridade competente
adotar providências com vistas à apuração dos fatos, identificação dos
responsáveis e quantificação dos danos, na forma do art. 10, § 1º, da Lei
Compl. Nº 202/2000.
Mesmo
ausentes requisitos preconizados pela Instrução Normativa TC-06/2008[1],
através da Decisão Singular GAC/HJN – 56/2011 foi determinada a CONVERSÃO do
processo em “tomada de contas especial”, sendo os ex-Prefeitos (cujos nomes a
DAP inscrevera na capa do processo) desmotivadamente ditos responsáveis pelas
restrições enunciadas e sujeitados à aplicação de multas e imputações de
débito.
Da
Decisão Singular GAC/HJN – 56/2011 (fl. 02) extrai-se:
Destaca-se,
que esta fase processual não tem o condão de imputar responsabilidades
imediatas, mas apenas de verificar a ocorrência de atos que configurem
desfalque, desvio de bens ou que resulte em dano ao erário.
Ademais,
posteriormente à conversão, é dado conhecimento imediato aos supostos
responsáveis, para que os mesmos exerçam sue direito constitucional de
defesa, e, somente depois disso é que é realizada uma análise exaustiva do
mérito. (grifei)
Ou
seja, primeiro foi afirmado que não haveria imputação imediata de
responsabilidade. Em seguida, ordenado que, após a conversão do processo em
tce, deveria ser dado conhecimento dele aos “supostos responsáveis” pra eles se
defenderem – inclusive, sem explicar em que se baseou esta suposição, pois os
autos são omissos quanto a investigar a origem da auditoria da ilicitude
apontada.
A Lei
Complementar nº 202/2000, em seu art. 10, orienta que tomada de contas especial
deve ser instaurada também para identificar
os responsáveis. Sendo este procedimento de ordem legal, vinculado,
pressupõe a obrigação legal de condigna motivação; que caracterize a
legitimidade de a pessoa ser dita responsável pelo apurado. Aliás, assim
obrigam-se as Prefeitura a proceder, diante das normas da LO-TCSC sobre tomada
de contas especial.
Então,
por que essa própria Eg. Corte de Contas dispensou-se desta exigência processual
básica, obrigando pessoas a se defenderem sem expor as razões justificadoras da
identificação formal delas, como responsáveis pelo erro apontado?
2. A
ausência da MOTIVAÇÃO de o Citado ter sido dito responsável pelo apurado,
impede-lhe saber as razões determinantes de ter sido acusado e até de avaliar
eventual “erro de pessoa”, sobre quem deva efetivamente se explicar.
Sonegou-lhe elementos, pois, de exercer o pleno direito ao contraditório e
ampla defesa, assegurado pelo art. 5º, LV, da Carta Magna. Daí, sua ignorância
da razão de ser responsabilizado, a ponto de receber a citação – notificação só
devida a quem pratica ato ilícito (LC 202, art. 13, par. Único) 0 o que não
está provado ter sido o caso.
O
Órgão de Controle não cumpriu o determinado pelo art. 15, inc. I, da LOTCSC, quanto à obrigação de o Tribunal definir a
“responsabilidade individual ou solidária”, relativa ao ato de gestão
qualificado de irregular. “Definir” não se confunde com designação; decorre de
prova fundamentada das razões que levaram a concluir ter o Agente praticado o
ato ilícito, ou contribuído para a sua ocorrência.
A DAP
limitou-se apenas ao constante no inciso II do art. 15, embora a identificação
de RESPONSÁVEL deva obedecer ao regulamentado no art. 133, § 1º, alínea “a”, da
Resolução nº TC-06/2001 (RITC), que estabelece:
Art.
133 – Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de
atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada
aos responsáveis ou interessados ampla defesa.
§ 1º
Para efeito do disposto no caput, considera-se:
a) Responsável aquele que figure no
processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou
administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou
o Município respondam, ou que, em nome destes, assuma obrigações
de natureza pecuniária, ou por
ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte
prejuízo ao erário.
3. O
Relatório DAP nº 4421/2010 apenas designa os ex-Prefeitos como “responsáveis”,
limitando-se a informar os seus nomes e cargos.
OMITE-SE
quanto a explicitar a efetiva motivação
legal de terem sido eles “definidos responsáveis” pelas supostas
irregularidades descritas. Situação afrontosa ao “princípio da motivação”, firmado
pela doutrina de Direito Processual e normatizado, em especial, pelo art. 165
c/c art. 458[2], do
Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, de 11-01-1973), a que também se
sujeitam as Cortes de Contas. Além disto, desrespeita o principio
constitucional do direito ao pleno exercício do contraditório e da ampla
defesa, na medida em que sonega o conhecimento das razões de responsabilização.
Não
houve menção – precisa, especifica e individualizada – quanto ao apontado, de
atos irregulares praticados pelos ex-Prefeitos, bem como o motivo desse
entendimento. Não foi demonstrada correlação entre o anotado de irregular e
atos praticados pelos ex-Prefeitos de forma ilícita, que autorizasse inferi
efetivas culpas suas, a respeito.
A
rigor, os autos autorizam presumir lacônica designação dos Citados como
responsáveis, por terem sido os Prefeitos à época dos fatos, e nada mais.
Não
constam do Relatório elementos capazes de evidenciar ter a DAP analisado
pormenorizadamente todo o procedimento adotado na Prefeitura, ao longo dos
anos, de modo a identificar o que, quando e quem deu causa à restrição enunciada. Aleatoriamente, o
Relatório nomeou os ex-Prefeitos como responsáveis, porém sem comprovar que a
impropriedade originou-se de ato de vontade da sua competência funcional,
praticado de forma culposa ou dolosa.
4. Se
determinado procedimento foi cometido de forma indevida, há que se apurar a
razão do erro, até para verificar quem lhe deu origem e se isto ocorreu de
forma intencional, até para verificar quem teve culpa nisto.
Daí,
o art. 13, par. Único, a LC 202, dizer que “CITAÇÃO é o ato pelo qual o responsável
é chamado ao Tribunal para apresentar defesa, por escrito, quanto a atos
irregulares por ele praticados
(...).
O
Relatório DAP 4421/2010 peca, por não identificar ação comissiva, ou omissiva,
e antijurídica cometida pelos ex-Prefeitos, em que se sustenta para dizê-los
responsáveis. Genericamente, referem a “omissão de controle”, mas sem
identificar qual ato de controle, da sua competência legal, os ex-Prefeitos
deixara de cometer, dolosa ou culposamente, para permitir concluí-los
responsáveis.
Também
é omissão em enunciar de forma concreta, clara e precisa, pautada nos moldes do
Direito Processual, elementos que esclareçam:
>
qual nexo de causalidade existe entre ação cometida pelas citadas autoridades e
as impropriedades praticadas?
>
que espécie de culpa foi consistentemente apurada e o que a caracteriza?
>
com base em que elementos probatórios a DAP identificou a existência de culpa
deles, em relação aos citados?
Tais
omissões chocam-se até com a magistral orientação – usual no Tribunal de
Contas da União – a que se reporta o Min. Benjamin Zimler, em sua obra
“Direito Administrativo e Controle”[3]
A
responsabilidade subjetiva, deve-se ressaltar, contrapõe-se à responsabilidade
objetiva. Da responsabilidade objetiva decorre a obrigação de reparar o dano causado, desde que
estejam presentes os seguintes requisitos básicos:
a) ação comissiva, ou omissiva, e
antijurídica do agente;
b)
existência do dano;
c)
nexo de causalidade entre a ação e o
dano verificado.
Ao se
tratar, porém da responsabilidade subjetiva, exige-se, além dos elementos
anteriormente relacionados, a identificação de culpa do agente.
Estes
esclarecimentos, inexistentes no processo, obstam o pleno exercício do
contraditório e ampla defesa, indo de encontro ao que assegura o art. 5º, LV,
da Constituição Federal assegura.
5.
Outrossim, é de se salientar (até frente a outras situações) não proceder
qualquer alegação de responsabilidade dos ex-Prefeitos, sob o argumento de
CULPA IN ELIGENDO, em face do apurado.
A
“culpa in elegendo” é figura jurídica inerente ao Direito Privado (e só!), conforme tratam os arts. 932 e 933, do
Código Civil, a seguir:
Art.
932 – São também responsáveis pela reparação civil:
I –
os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II –
o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III –
o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir,
ou em razão dele;
IV –
os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por
dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educadores;
V –
os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.
Art.
933 – As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que
não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos.
CULPA
IN ELIGENDO, pois, é situação que só existe quando trata de responsabilidade de
EMPREGADOR, em relação a seus PREPOSTOS, por danos que causarem a
terceiros.
NÃO
EXISTE a figura jurídica da “culpa in eligendo” no Direito Público (mormente no
Direito Penal), de forma a legitimar imputação de responsabilidade a alguém
pela prática de crime, devido simplesmente à existência de subordinação
hierárquica (salvo comprovação de ingerência do superior para isto).
Da
mesma forma, assim acontece no Direito
Administrativo, ainda mais quando é aventada aplicação de penalidades por
Tribunal de Contas.
Não
há norma legal que admita reconhecimento de “culpa in eligendo” de
Administrador Público, em relação a Servidor Público sob sua autoridade hierárquico-funcional,
que praticar ato ilícito.
Até
porque Servidor Público não é preposto de
autoridade pública – ao contrário do que acontece no Direito Privado, quando o
empregado representa a empresa do empregador, ao atuar em seu nome junto a
terceiros.
Veja-se
que a própria Lei Complementar nº 202/2000 (LO-TCSC) tão somente refere à
figura da “responsabilidade solidária” (arts. 10; 18, § 2º; 62). Em momento
algum, preconiza a possibilidade de “culpa in elegendo”, cabível de ser alegada
contra Administrador Público. Cada Agente – Político ou Administrativo – cumpre
funções fixadas por Lei; e assume correspondente responsabilidade pessoal, pelo
que faz ou deixa de fazer.
Por
oportuno, também não é demais lembrar ser impróprio pretender imputar culpa in
elegendo ao Prefeito, sob a alegação de analogia para com esta figura do
Direito Privado. Em Direito Administrativo, não se admite interpretação por
extensão, como ensina Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Administrativo
Brasileiro”[4]
“Afora
estas regras privativas de Direito Público, admite-se a utilização de métodos
interpretativos do Direito Civil (LICC, arts. 1º a 6º), que é a lei de todos,
quando estabelece princípios gerais, para aplicação do Direito. Os princípios do Direito Civil são
trasladados para o Direito Administrativo por via analógica, ou seja, por força
de compreensão, e não por extensão. A distinção que fazemos é
fundamental, e não pode ser confundida sem graves danos à interpretação.
A
analogia admissível no campo do Direito Público é a que permite aplicar o texto
da norma administrativa a espécie não prevista, mas compreendida no seu
espírito; a interpretação extensiva, que negamos possa ser aplicada ao Direito
Administrativo, é a que estende um entendimento do Direito Privado, não expresso
no texto administrativo, nem compreendido no seus espírito, criando norma
administrativa nova. A distinção é
sutil, mas existente, o que levou Vanoni a advertir que “le due attivitá sono
tanto vicine” que exigem do intérprete a máxima cautela no estabelecimento do
processo lógico que o conduzirá à exata aplicação do texto interpretado.”
Supracitada
obra refere à lição de Francisco Ferrara, in
Interpretação e Aplicação das Leis, 1940 (fl. 65), que se transcreve:
“A
analogia (ou interpretação analógica por compreensão) distingue-se da
interpretação extensiva. De fato, esta aplica-se quando um caso não é
contemplado por disposição de lei, enquanto a outra pressupõe que o caso já
está compreendido na regulamentação jurídica, entrando no sentido de uma
disposição, se bem que fuja à sua letra.”
6.
Assenta-se, igualmente e desde logo, a improcedência
jurídica de alusão a eventual delegação de competência do Prefeito,
no caso, em relação ao apontado como irregularidade. Nenhuma atribuição dele,
dentre as especificadas no art. 60, da
Lei Orgânica do Município de Braço do Norte, foi delegada a seus Auxiliares
ou a Servidores.
Estes
exerceram as próprias funções – não por delegação do Chefe do Executivo, mas em
estrito cumprimento das suas atribuições, estipuladas na LOM, na Lei do Quadro
de Pessoal, ou nas Leis de Reforma Administrativa, do Poder Executivo.
Portanto, atenderam a seus deveres funcionais pessoais, da competência de cada
um, na forma da legislação municipal. Não o foi por delegação de competência
do Prefeito.
Da
mesma forma, não cabe confundir “delegação de competência “ com “ato de
designação”, ou “ato de nomeação”, de Servidor pra o exercício de funções
legais.
Só se
configura co-responsabilidade de autoridade se esta se omitir, comprovadamente,
diante de situação irregular de que tomou ciência; ou se ingeriu para o
cometimento da impropriedade. Porém, nada disto ocorreu, em relação ao apontado
no Relatório DAP nº 442/2010.
Até
porque, também, não é atribuição institucional de Chefe de Poder executar
análise de legalidade de cada ato administrativo de Órgãos de Apoio, que, por
sua parte, atuam sob a legítima presunção de fiel acatamento dos princípios
constitucionais de Administração Pública (art. 37, CF), no desempenho das
respectivas funções legais.
Frente
ao princípio da veracidade ideológica do
ato administrativo, que se infere da atuação legal dos Agentes Públicos
indistintamente, o Prefeito credita confiança institucional na
legitimidade e legalidade das ações que os subordinados executam –
circunstância inerente à forma de atuar de quaisquer órgãos ou entidades
públicos, em todas as esferas de governo.
2.1. Pagamento intempestivo da remuneração das férias,
acrescido do terço constitucional, nos períodos aquisitivos de 2001/2002, 2002/2003,
2003/2004, 2004/2005, 2005/2006 e 2006/2007, em desacordo com o art. 7º, inciso
XVII da Constituição Federal de 1988 (item 1.1 do relatório nº 5558/2008 de
fls. 12-15), e cujo descumprimento acarretou a renovação do pagamento (dobra)
da remuneração de férias (acrescidas do terço constitucional) relativas aos
períodos referidos, juros e atualização monetária legais, conforme cálculo de
liquidação da sentença dos autos RT¨1360-2007-041-12-00-3 e nota de empenho
valor de R$ 5.525.84 (fls. 74).
7. A
Lei Municipal nº 731, de 31-5-1990, em seu art. 1º, estabeleceu que a relação
jurídica dos Servidores Públicos, de Braço do Norte, com o Município se regeria
pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
No
entanto, a Secretaria Municipal de Administração e Finanças, no tocante a essa
matéria, deu prosseguimento aos parâmetros seguidos rotineiramente desde sempre
no Município de Braço do Norte e muito antes de antes de ser adotado o regime
da CLT. As férias continuaram a ser pagas da mesma forma como sempre o foram –
após completar-se o mês – repisa-se, o procedimento assim era realizado desde
sempre no Município.
Não
se tem como saber presentemente os motivos de os pagamentos de férias, naquela
oportunidade, não terem seguido o disposto no art. 145, da CLT; se isto
resultou de eventual orientação recebida pelo setor de pessoal, em razão de
tratar-se de Administração Pública; ou se deveu à precariedade de conhecimento
sobre a CLT, dos servidores encarregados, que continuaram a proceder da mesma
forma como faziam antes da Lei nº 731/1990 (quando vigente o regime
estatutário).
Através
do Controle de Prestação de Serviços nº 122, de 16-7-2003, houve a contratação
de uso do sistema de folha de pagamento, da empresa BETHA Sistemas Ltda., de
forma a atender o Sistema Sfinge, do TCSC, e dar suporte à gestão
administrativa da Prefeitura, na área de pessoal. Da referida prestação do
serviço e do referido software da BETHA se esperava o correto programa de
controle de prazo do pagamento da remuneração de férias dos servidores, eis que
empresa especializada para o referido serviço e assim o deveria prestar,
atendendo a legislação vigente em relação à matéria.
Assim
veio sendo regularmente procedido, ao logo dos anos (desde sempre no
Município), sem haver reclamação de atraso ou falta de pagamento no mês
correlato ao das férias. A prática rotineira além de consolidar-se como
apropriada, ainda deu-se em razão da configuração do sistema de informática da
empresa terceirizada no âmbito do setor de pessoal da Secretaria de Administração
e Fazenda – que sempre manteve-se organizado, tratando os direitos dos
servidores com o devido respeito merecido.
Nas
gestões governamentais subsequentes à de 1990, confiaram os novos
Administradores que aqueles procedimentos inerentes à política de pessoal
mantinha conformidade com o Direito Contratual. Jamais fora contestada sua
aplicação, no que tange à época de pagamento da remuneração de férias, que
decorreu da configuração do sistema de informática da empresa terceirizada.
Ninguém
nunca alertou a Administração Municipal sobre a obrigação insita no art. 145,
da CLT: nem os servidores, nem os Senhores Vereadores, nem o Tribunal de
Contas, nos Ciclos de Estudos de Controle Público da Administração Municipal,
ou em decorrência do acompanhamento da gestão administrativo-financeira da
Prefeitura (inclusive através de auditorias).
Daí,
não porque não havia motivo de a Administração desconfiar da legalidade dos
procedimentos executados pelo órgão municipal de recursos humanos.
8.
Assim, passados todos os anos em que os pagamentos assim eram realizados, ou no
mínimo 17 anos após a Lei que
instituiu o regime celetista em que o procedimento teve continuidade, ou seja,
remunerar as férias junto com o pagamento de todos os vencimentos mensais,
exatamente na Gestão Luiz Kuerten (2005/2008), surpreendeu o ajuizamento de
ação, na Justiça do Trabalho, reclamando que a Prefeitura não vinha observando
o art. 145, da CLT.
Tão
logo tomou conhecimento de ação impetrada com este objeto e alertada para o
contido na citada norma, a Administração Luiz Kuerten determinou imediata
adoção de medidas administrativas para determinar fosse corrigido o Sistema da
BETHA e cumprido rigorosamente a ordem do art. 145, da CLT.
Seu
princípio sempre foi dar pleno cumprimento à legislação vigente e, se houve a
impropriedade detectada, não decorreu de ordem ou ato de vontade da
Administração, mas sequência de rotina administrativa de gestões anteriores,
institucionalizada e tida como verdadeira.
9.
Portanto, o modelo de gestão de pessoal era o praticado, na Prefeitura, desde
sempre ou no mínimo há 15 anos,
quando Luiz Kuerten assumiu seu mandato de Prefeito Municipal. Não decorreu de
determinação sua, dolosa ou culposa, ou de ato decisório de quaisquer membros
da sua Administração a determinação de pagar férias juntamente com os
vencimentos mensais, em geral, em dissonância com o estatuído no art. 145, da
CLT.
Motivo
de se entender a inimputabilidade de responsabilidade a ele pela forma de pagar
férias a servidores, que se institucionalizara no Município.
Não
cabe imputar culpa a alguém a partir de mera e desarrazoada suposição. É
preciso provar e definir a natureza e grau dessa culpa. Neste sentido, cabe
considerar os ensinamentos contidos na doutrina administrativa pátria, ao se pretender
alegar culpar alguém por erro praticado, na Administração Pública. Sobre isto,
é valioso o ensinamento do Doutor e Mestre Regis Fernandes de Oliveira, que se
extrai da sua obra “Infrações e Sanções Administrativas”[5] e
segue transcrita:
Culpabilidade
Com a
adoção da teoria finalista da ação, pode-se conceituar o delito como um fato
típico e antijurídico. Esses dois requisitos são essenciais para a
caracterização de qualquer infração. A culpabilidade que era o terceiro
requisito genérico do delito, passou a ser somente condição para imposição da
pena. Na doutrina tradicional, os elementos que integravam a culpabilidade eram
a imputabilidade, o dolo e a culpa, e a exigibilidade de conduta diversa. Após
a aceitação da teoria finalista, o dolo e a culpa se desprenderam da
culpabilidade para integrar a conduta, como elementos do tipo. Desse modo, ausente
o dolo ou a culpa, o fato é atípico, pois somente a conduta dolosa ou culposa constitui um delito. Isso
explica porque as causas excludentes da ilicitude excluem a própria infração.
Excluída a antijuridicidade, não se cogita da culpabilidade, nem de eventual
reparação civil decorrente da infração. As causas de exclusão de culpabilidade,
ao contrário, não excluem o delito, apenas afastam a aplicação de sanções.
Possíveis danos subsistem, de vez que o delito permanece íntegro.
(...)
Vale
ressaltar que, a existência de culpabilidade é uma exigência inarredável para
as infrações cometidas por pessoa física, ou mesmo jurídica, decorrente de
fórmula substancial do devido processo legal e da necessária proporcionalidade
das infrações e das sanções. É imprescindível uma análise da subjetividade do
autor do fato ilícito, quando se trate de pessoa humana, e da exigibilidade de
conduta diversa, além da intencionalidade perceptível ou previsibilidade do
resultado danoso, quando se trate de pessoa jurídica.
Nesta
mesma linha de entendimento, segue o Prof. Fábio Medina Osório[6],
quando diz:
(...)
Analisar
a culpabilidade do autor de uma infração administrativa, de um ato de
improbidade, de um ilícito de trânsito, significa medir-lhe a responsabilidade,
ou seja analisar o grau, o montante de pena que se deve impor a esse agente em
decorrência do ato ilícito. Pode-se dizer que a culpabilidade é a tábua de
medição da pena, pelo menos se afirmar que é a principal medida da pena. E, aí,
uma vez mais, a culpabilidade tem aparecido como importante setor onde se
examinam as intenções, motivos, inclinações do agente.
Daí
que as noções de “dolo” e “culpa” se mostram importantes. São figuras que se
fazem presentes no ordenamento jurídico como um todo. Não são elementos
privativos do direito penal, visto que também utilizados no direito civil, no
direito trabalhista, no direito processual, no direito administrativo.
Não
se pode olvidar que as noções de “dolo” e “culpa” surgem fundamentalmente, no
direito romano, não sendo categorias específicas ou privativas do direito
penal.
Aliás, no sistema jurídico brasileiro, no campo do
Direito Administrativo, as noções de “dolo” e “culpa” se encontram
constitucionalizadas e superam, portanto, os estreitos limites penais,
consoante já se disse antes, na medida em que o agente público que causa dano à
Administração Pública pode ser responsabilizado quando atue com dolo ou
culpa.
10.
Como se salientou, não constitui atribuição de Prefeito proceder a execução de
atos de controle de pessoal, nem instruí-los atos ou definir-lhes o direito
aplicável quanto à data legal do pagamento da remuneração de férias. Isto não é
da alçada da “direção superior da Administração Municipal” (art. 60, II, da
LOM). A competência institucional, conforme a lei, de estudar, compreender e
indicar o direito a definir é dos órgãos encarregados da execução da política
de pessoal, que, na Prefeitura, sempre referiu à época de pagamento de férias
dos servidores como sendo o adotado pelas administrações anteriores, muito
antes de 1990.
Por
conseguinte, descabida é a alegação de culpa dos ex-Prefeitos e a pretensão de
responsabilizá-los pelo procedimento adotado no órgão de pessoal, que definiu a
data de pagamento de férias da mesma maneira que continuadamente vinha sendo
respeitado, desde antes da vigência da Lei nº 731/1990, sem contestações. Seria
diferente se houvesse prova em contrário disto; mas, dos autos não constam quaisquer
demonstrações incidentes – diferentemente até à orientação desse Eg. Tribunal,
ínsita na Instrução Normativa nº TC-13/2012, art. 12, inc. V, alínea “e”, da
necessidade de ficar demonstrada a conduta
do agente, o resultado danos, o nexo de causalidade entre a
conduta e o resultado, bem como a culpabilidade dos Citados.
11.
Em suas fls. 04/05, o Relatório DAP 4421/2010 se refere ao Acórdão proferido
pela 2ª Turma do TRT/12ª Região, no processo nº RO 01360-2007-041-12-00-3, que
exime de responsabilidade as autoridades, quanto a dano ao Erário. Em seguida,
expressando-se de forma aleatória, afirma:
“dessa
forma, a questão material nesta esfera de direito administrativo fica limitada
ao ato administrativo praticado pelas autoridades responsáveis, ante sua
omissão, negligência ou imperícia costumas de 2001 a 2007. O respectivo ato não
gerou efeitos financeiros ou ônus o erário municipal no objeto da
representação. Contudo existiu o descumprimento ao prazo de pagamento das
verbas das férias da servidora em obediência a CLT:” (sic)
A DAP
não comprova quais foram tais autoridades responsáveis, praticantes do dito ato
administrativo sobre que pesa a observação feit. Igualmente, não é específica
quanto à hipótese de acusação em que se baseia, ao alegar a existência de
omissão, negligência OU imperícia.
Também não justifica em que se fundamentou para concluir a prática de atos,
pelos ditos responsáveis, com omissão, negligência ou imperícia. Contra que e
como, então, exercer o direito contraditório e ampla defesa sobre essa matéria,
se é sonegada a motivação da acusação?
Dando
continuidade à construção supra-transcrita e no intuito de alcançar a
responsabilização dos ex-Prefeitos, a DAP segue (pg. 5):
“Para
este foro de contas não há de se pensar no ato que culminou com o pagamento a
destempo daquelas verbas, da exigência do agente público em cumprir a lei em
sua plenitude. A absolvição na Justiça do Trabalho não pode isentar as
autoridades do ato falho. Neste sentido há de ser decidida a presente
instrução.
Daí,
sua conclusão pela procedência parcial da defesa, isentando os ex-Prefeitos
(por que tê-los indicado?) de dano ao Erário, mas sugerindo:
A
responsabilização relativa ao ato irregular do pagamento das férias e do terço
constitucional (art. 143, CLT) em descumprimento da norma legal (art. 145, da
CLT). Restando dessa forma o ato comissivo da autoridade que, ante tal omissão
de controle e do dever de cumprir a norma legal (CLT), criou a condição que
ensejou a ação trabalhista e culminou com esta representação.
Pauta-se
o Relatório, de novo, em alegação genérica de “ato comissivo da autoridade que,
diante de tal omissão de controle e do dever de cumprir a norma legal”. Segundo
o art. 13, par. Único, da LC 202, cabe citação a alguém por ato ilícito que ele
tenha praticado.
A
DAP, entretanto, não explicitou qual “ato comissivo” de execução de controle os
Citados praticaram, que justifique a sua responsabilização deles. Como afirmar
omissão de controle, por parte dos ex-Chefes do Poder Executivo, se a Prefeitura
vinha dando continuidade à prática instituída de Gestões anteriores, desde
1990?
12. O
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, em seu Parecer nº
MPTC/5.034/2011, alerta que a manifestação da DAP baseou-se na decisão do
TRT-12, depois alterada pelo Acórdão do TST. E defende a existência de dano ao
Erário, a ser imputado solidariamente aos Gestores responsáveis – Sr. Ademir da
Silva Matos e Sr. Luiz Kuerten.
Mas,
não justifica o motivo de alegar a existência de solidariedade, no
feito, nem analisa o fato de não ter
partido de ato de vontade deles ordem de pagar as férias fora do prazo/art.
145, da CLT – prática adotada desde sempre ou no mínimo desde 1990. Aliás, se
isto fosse procedente, a proposição deveria ter sido no sentido de ser
estendida a responsabilidade, por solidariedade, a todos os Administradores que
transmitiram o modelo administrativo de pagamento de férias, desde antes de
1990!
Neste
sentido, cabe reportar à lição proferida pelo Exmo. Sr. Cons. Salomão Ribas
Júnior, em seu Voto[7] prolatado
recentemente no Processo nº TCE 09/00654848, quando asseverou:
Como
visto, nas decisões trazidas à baila, o Tribunal de Contas da União considera
indispensável que a empresa tenha concorrido para a prática do ato que causou o
prejuízo ao erário, no caso de responsabilização solidária pelo débito. Essa
também é, como visto, a dicção da Lei Complementar nº 202/2000 que só
estabelece três hipóteses de responsabilidade solidária no âmbito desta Corte
de Contas: 1)pela não instauração de tomada de contas especial quando
descoberto dano ao erário; 2) do agente público que praticou o ato irregular e;
3) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo
ato, de qualquer modo, haja concorrido para
a ocorrência do dano apurado. O que não fica evidenciado nos autos.
Também
o MPTC não esclarece o motivo de propor responsabilização dos ex-Prefeitos.
Razão de se repetir, de se ratificar aqui, em especial, o enunciado nos Tópicos
1 a 6, desta defesa: ao autos omitem qualquer demonstração de que atos
questionados deveram-se a ato ilícito praticado pelos ex-Prefeitos, que pudesse
justificar sua identificação como responsáveis.
13.
Tornou-se até fácil – após o Tribunal Superior do Trabalho deliberar
definitivamente sobre a matéria, isto somente
em 2010 – afirmar que a infração ao art. 145 CLT, sujeitava a Prefeitura à
chamada “dobra” de pagamento dos direitos de férias.
Antes
daquele ano, a inteligência de tal questão não era juridicamente pacífica.
Admitia e era praticado entendimento distinto do ditado mais tarde pelo TST, em
que se baseia o MP-TCSC, agora.
Partiu
dos Tribunais Regionais do Trabalho – inclusive da 12ª Região – inúmeras e
constantes deliberações asseverando que o pagamento das férias fora do
prazo/art. 145 CLT, poderia gera multa aplicada pelo Ministério Público do
Trabalho, mas não à “dobra”, se o gozo das féria ocorreu no prazo legal
para usufruí-las (como aconteceu!).
Evidencia
o efetivo entendimento jurisprudencial, vigente na Justiça do Trabalho até
2010, o Voto proferido pela Desembargadora LÍLIA LEONOR ABREU no processo RO nº
00450-2009-043-12-00-1, Publicado no TRTSC/DOE em 30-04-2010), abaixo
transcrito:
RO 00450-2009-043-12-00-1[8]: FÉRIAS. PAGAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL. NÃO CABIMENTO
DA DOBRA. O art. 137 da CLT estabelece que o pagamento em dobro da remuneração
de férias é devido apenas na hipótese de fruição após o período concessivo. A
dobra é pena pela omissão na concessão. Em se tratando de norma que estipula
penalidade, a sua interpretação do pagamento das férias após o prazo previsto
no art. 145 da CLT, que determina o pagamento até dois dias antes do início das
férias.
VISTOS,
relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da Vara
do Trabalho de Imbituba, SC, sendo recorrente ROSÁLIA PIRES RAQUEL e recorrida
INDÚSTRIA CERÂMICA IMBITUBA S.A. – ICISA.
Insurge-se
a autora em face da sentença pro meio da qual foram julgados parcialmente
procedentes os pedidos formulados na inicial.
Sustenta
que muito embora tenha restado incontroverso nos autos que a ré pagava as
férias somente no retorno da sua fruição, o Juízo a quo entendeu ser indevida a
dobra prevista no art. 137 da CLT.
Requer
seja a ré condenada ao pagamento da dobra das férias do período imprescrito.
Não são apresentadas contrarrazões.
É o
relatório.
VOTO
Conheço
do recurso ordinário da autora, por atendidos os pressupostos legais de
admissibilidade. Conheço, também, dos documentos juntados às fls. 126/134, por
representarem subsídio jurisprudencial.
MÉRITO
PAGAMENTO TARDIO DAS FÉRIAS/DOBRA DO ART. 137 DA CLT
Alega
a recorrente que não obstante tenha restado incontroverso nos autos que a ré
pagava as férias somente no retorno da sua fruição, o Juízo a quo entendeu ser
indevida a dobra prevista no art. 137 da CLT.
Argumenta
que padece a sentença de excessivo formalismo e que o entendimento adotado pelo
Juízo de primeiro grau estimula a sonegação do direito ao pagamento das férias
no prazo previsto no art. 145 da CLT.
Assevera
que o descumprimento do pagamento da verba referente às férias antes de
iniciado o seu gozo caracteriza crime de retenção dolosa do salário, pois
retira do trabalhador a disponibilidade financeira de dela desfrutar.
Invoca
o art. 7º, incs. X e XVII, da Constituição Federal e colaciona jurisprudência
do TST a seu favor.
Pretende
ver a ré, ora recorrida, condenada ao pagamento da dobra das férias concernente
ao período imprescrito.
Passo
a analisar.
O
art. 145 da CLT estabelece a obrigação de o empregador efetuar o pagamento das
férias até dois dias antes do início do respectivo período.
Restou
incontroverso que a ré efetuava o pagamento das férias após o retorno dos
empregados ao serviço, o que se extrai do depoimento do seu representante (lf.
106). Entretanto, o art. 137 da CLT dispõe que o pagamento em dobro da
remuneração de férias é devido apenas na hipótese de fruição após o período
concessivo.
A
dobra, portanto, é pena a incidir tão somente na hipótese das férias serem
extemporaneamente concedidas, ou na omissão da sua concessão, o que não é o caso dos autos.
Importante
ressaltar que a Constituição da República apenas estabelece o direito de férias
anuais remuneradas, cabendo à legislação infraconstitucional dispor sobre as
condições em que este direito será exercido.
Desse
modo, a despeito de o art. 7º, XVII, da Carta Magna relacionar o gozo de férias
ao respectivo pagamento, tratam-se de figuras distintas que comportam,
inclusive, disposições específicas na legislação ordinária.
Com
efeito, o art. 134 da CLT refere-se ao período em que deverão ser concedidas
as férias, ao passo que o pagamento da remuneração delas é tratado no art. 145
do mesmo Diploma Legal.
Assim
é que não há como ampliar o alcance da pena prevista no art. 137 da CLT a
situações não reguladas pela regra legal, pois, em se tratando de norma que
estipula penalidade, a sua interpretação deve ser restritiva.
Considerando
que in casu as férias foram pagas por ocasião do retorno da autora ao serviço,
ou seja, logo após a fruição, não há fundamento para a incidência da dobra nas
férias com 1/3, devendo ser mantida a sentença.
Na
lição de Sérgio Pinto Martins:
Se o
empregador não pagar as férias do empregado dois dias antes do seu início, o
obreiro não faz jus a pagamento em dobro, se efetivamente sair em férias. O
pagamento em dobro ocorre apenas quando as férias forem concedidas fora do
período concessivo (art. 137 da CLT) e não quando não feito o pagamento com
antecedência de dois dias. O empregador ficará sujeito apenas à multa
administrativa. (Comentários à CLT, 5. ed, São Paulo: Atlas, 2002, p. 183).
Nesse
mesmo sentido alguns julgados do TST:
RECURSO
DE REVISTA. FÉRIAS. PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO
145 DA CLT. DOBRA INDEVIDA. O artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho
prevê o pagamento em dobro das férias apenas no caso de fruição fora do
período concessivo, nada regulando sobre o pagamento a destempo de férias
usufruídas em momento oportuno. Nesse contexto, a irregularidade constatada
pode acarretar, quando muito, sanção de natureza administrativa a cargo do
órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme prevê a
regra do art. 153 da CLT, jamais a obtenção em juízo da dobra do período de
férias, por falta de amparo legal.
Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR nº 70700-65.2003.5.17.0141,
Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, pub. No DEJT em 11-09-2009).
FÉRIAS.
PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 145 DA CLT. DOBRA
INDEVIDA. A dobra prevista no artigo 137 da CLT é devida unicamente para punir
a concessão das férias após o decurso do prazo legal, não se podendo dar
interpretação ampliativa no que ser refere ao fato gerador para a incidência da
norma.
Na
hipótese de o empregador não efetuar o pagamento da remuneração das férias até
dois dias antes do início respectivo (art. 145 da CLT), é cabível apenas a
aplicação da infração administrativa prevista no artigo 153 da CLT e não o seu
pagamento em dobro. Recurso de revista conhecido e não provido. (RR nº
168300-65.2005.5.12.0041, Relator Ministro Vantuil Abdalla, 2ª Turma, pub. No
DJ de 05-09-2008).
E
desta Corte:
FÉRIAS.
REMUNERAÇÃO SATISFEITA A DESTEMPO. DOBRA PREVISTA NO ARTIGO 137 DA CLT.
INAPLICABILIDADE. Consoante disciplina o artigo 137 da CLT, o pagamento em
dobro da remuneração das férias é devido apenas quando usufruído o descanso
posteriormente ao período concessivo, sendo inaplicável, por ausência de
previsão legal, a cominação do pagamento dobrado na hipótese de infringência do
prazo a que alude o art. 145 do mesmo Diploma Legal. (Processo nº
01403-2007-041-12-00-0, Relator Gerson P. Taboada Conrado, pub. No TRTSC/DOE em
23-06-2008).
FÉRIAS.
PAGAMENTO. DOBRA. HIPÓTESE DE CABIMENTO. De acordo com o disposto no art. 137
da CLT, a dobra da remuneração das férias somente é devida na hipótese de não
terem sido concedidas no prazo de que trata o art. 134 do mesmo diploma legal.
A não-observância da regra contida no art. 145 da norma consolidada, ausência
de paga até dois dias anteriores à concessão, portanto, não enseja a dobra. (Processo nº
01106-2007-041-12-00-5, Relatora Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa, pub. no
TRTSC/DOE em 17-08-2009).
Também
não prospera o argumento da recorrente no sentido de que o descumprimento do
pagamento da verba referente às férias fora do prazo estabelecido no art. 145
da CLT teria caracterizado crime de retenção dolosa do salário, pois, em
verdade, a irregularidade constatada pode acarretar, no máximo, multa de
natureza administrativa a cargo do órgão competente do Ministério do Trabalho e
Emprego, conforme prevê a regra do art. 153 da CLT.
Ante
o exposto, nego provimento ao recurso ordinário da autora.
Pelo
que,
ACORDAM
os Juízes da 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por
unanimidade, CONHECER DO RECURSO. No mérito, por maioria, vencido o Exmo. Juiz
Gracio Ricardo Barboza Petrone, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Custas
na forma da lei.
Intime-se.
Participaram
do julgamento realizado na sessão do dia 13 de abril de 2010, sob a presidência
da Exma. Juíza Lília Leonor Abreu (Relatora), os Exmos. Juízes Gracio Ricardo
Barboza Petrone e Amarildo Carlos de Lima. Presente a Exma. Procuradora do
Trabalho Teresa Cristina D. R. dos Santos.
Florianópolis, 26 de abril de 2010.
LÍLIA
LEONOR ABREU
Relatora
Neste
mesmo sentido, são estas outras decisões do Tribunal Regional do Trabalho – 12ª
Região e de outras Regiões, como a 15ª.
DESOBEDIÊNCIA
AO ART. 145 DA CLT. DOBRA DAS FÉRIAS. NÃO-APLICAÇÃO. O pagamento da dobra das
férias, nos exatos termos da lei previstos no art. 137 da CLT, somente é devido
na hipótese de fruição fora do período concessivo, não abrangendo as situações
de pagamento da respectiva remuneração fora do prazo previsto no art. 145 do
Texto Consolidado. RO 01360-2007-041-12-00-3.
FÉRIAS.
CONCESSÃO DENTRO DO PERÍODO DE GOZO. PAGAMENTO POSTERIOR AO PREVISTO
LEGALMENTE. DOBRA. A concessão das férias dentro do período de gozo sem o
pagamento prévio disposto no art. 145 da CLT não contempla o pagamento em dobro
disposto no art. 137, por falta de previsão legal. (Acórdão nº 11735/2004 – Juíza
Sandra Márcia Wambier – Publicado no DJ/SC em 19-10-2004, página: 289)
FÉRIAS.
PAGAMENTO. DOBRA. HIPÓTESE DE CABIMENTO. De acordo com o disposto no art. 137
da CLT, a dobra da remuneração das férias somente é devida na hipótese destas
não terem sido concedidas no prazo de que trata o art. 134 do mesmo Diploma. A
não-observância da regra contida no art. 145 da norma consolidada, ausência de
paga até dois dias anteriores à concessão, portanto, não enseja a dobra.
(Acórdão nº 4036/2005 – Juíza Lígia M. Teixeira Gouvêa – Publicado no DJ/SC em
20-04-2005, página: 307)
FÉRIAS.
PAGAMENTO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT. INAPLICABILIDADE DO ART.
137, “CAPUT”, DA CLT. O não-pagamento da remuneração acrescido do terço
constitucional dentro do prazo previsto no art. 145 da CLT não enseja a
aplicação da penalidade prevista no art. 137 por ausência de enquadramento legal. Dispõe o referido artigo
que as férias serão devidas na forma dobrada apenas quando sua concessão violar
o prazo determinado no artigo 134 da CLT. (Processo nº 04133-2009-036-12-00-6
-0 Juíza Sandra Márcia Wambier – Publicado no TRTSC/DOE em 12-04-2010).
FÉRIAS.
PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA INDEVIDA. Consoante dispõe o art. 137 da CLT, o
pagamento em dobro das férias somente é devido quando elas forem concedidas
fora do prazo de que trata o seu art. 134, não se aplicando, contudo, aà
hipótese de pagamento extemporâneo da remuneração respectiva, para o que
incide, apenas, a imposição de multa. (Processo nº 02081-2008-002-12-00-5 – Juíza
Mari Eleda Migliorini – Publicado no TRTSC/DOE em 06-04-2010)
DESOBEDIÊNCIA
AO ART. 145. DOBRA DAS FÉRIAS. NÃO-APLICAÇÃO. O pagamento da dobra das férias,
nos exatos termos da lei previstos no art. 137 da CLT, somente é devido na
hipótese de fruição fora do período concessivo, não abrangendo as situações de
pagamento da respectiva remuneração fora do prazo previsto no art. 145 do Texto
Consolidado. Inviável, pois, a aplicação de penalidade pela via analógica.
(Acórdão – Juiz Geraldo José Balbinot – Publicado no TRTSC/DOE em 13-06-2008)
FÉRIAS.
ATRASO NO PAGAMENTO. Embora o art. 145 da CLT estabeleça prazo de dois dias
para o pagamento da remuneração e do abono de férias, não há previsão legal de
penalidade pelo seu atraso, a não ser eventual correção dos valores pagos.
(Acórdão / - Juíza Lourdes Dreyer – Publicado no TRTSC/DOE em 07-05-2008)
FÉRIAS.
PAGAMENTO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT. DOBRA INDEVIDA. A
obrigação de pagamento em dobro das férias limita-se à hipótese prevista no
art. 137 da CLT. O pagamento fora do prazo previsto no art. 145 não atrai a
incidência da aludida sanção. (Acórdão / Juiz Edson Mendes de Oliveira –
Publicado no TRTSC/DOE em 31-03-2008)
FÉRIAS.
PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT. A remuneração das
férias sem a antecipação a que se refere o art. 145 da CLT não dá ensejo ao seu
pagamento em dobro, porque o art. 137 do mesmo Diploma Legal estabelece que
essa dobre é cabível na hipótese de concessão das férias após o período
concessivo de que trata o art. 134, também da CLT”. (TRT 12ª R. Ac. 3ª T –
nº 07687/04 – unânime, AG-PET 05519-2000-002-12-00-0, Rel. Juiz Gilmar Cavalheri, j. 22/06/04, DJ de 19/07/2004).
FÉRIAS.
ATRASO NO PAGAMENTO. Embora o art. 145 da CLT estabeleça prazo de dois dias para
o pagamento da remuneração e do abono de férias, não há previsão legal de
penalidade pelo seu atraso, a não ser eventual correção dos valores pagos. (TRT
12ª R. Ac. 1ª T – nº 133611336/2006 – RO-V-00222-2005-006-12-00-8 – Rel.
Juíza Lourdes Dreyer – 08.08.2006).
FÉRIAS.
REMUNERAÇÃO SATISFEITA A DESTEMPO. DOBRA PREVISTA NO ARTIGO 137 DA CLT.
INAPLICABILIDADE. Consoante disciplina o artigo 137 da CLT, o pagamento em
dobro da remuneração das férias é devido apenas quando usufruído o descanso
posteriormente ao período concessivo, sendo inaplicável, por ausência de
previsão legal, a cominação do pagamento dobrado na hipótese de infringência do
prazo a que alude o art. 145 do mesmo Diploma Legal. (Processo nº
01403-2007-041-12-00-0, Relator Juiz Gerson P. Taboada Conrado, publicado no
TRTSC/DOE em 23-06-2008)
FÉRIAS.
PAGAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL. NÃO-CABIMENTO DA DOBRA. O art. 137 da CLT
estabelece que o pagamento em dobro da remuneração de férias devido apenas na
hipótese de fruição após o período concessivo. A dobra é pena pela omissão na
concessão. Em se tratando de norma que estipula penalidade, a sua interpretação deve ser restritiva, ou seja,
não há como ampliar o seu alcance para abarcar a situação do pagamento das
férias após o prazo previsto no art. 145 da CLT, que determina o pagamento até
dois dias antes do início das férias. (Processo nº 01515-2007-041-12-00-1.
Relatora Juíza Lília Leonor Abreu, publicado no TRTSC/DOE em 3-05-2008)
REMUNERAÇÃO
DAS FÉRIAS. PAGAMENTO A DESTEMPO. DOBRA INDEVIDA. O art. 137 da CLT, por se
tratar de norma que prevê uma sanção, deve ser interpretado restritivamente,
aplicável somente na hipótese da ausência do gozo das férias dentro do período
concessivo. Dessa forma, não há falar no pagamento em dobro das férias, quando
estas foram devidamente gozadas no período legal, contudo pagas fora do prazo
previsto no art. 145 da CLT. (Acórdão-3ªT RO 00559-2008-041-12-00-5 – Relatora
LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVÊA publicado no TRTSC/DOE em 20.10.2008)
DOBRA
DE FÉRIAS. CONCESSÃO DE FÉRIAS DENTRO DO PRAZO PREVISTO. INAPLICABILIDADE DA
DOBRA PREVISTA NO ART. 137 DA CLT POR DESCUMPRIMENTO DO ART. 145 DO MESMO
DIPLOMA. Não há amparo legal para pagamento da dobra prevista no art. 137 da
CLT no caso de descumprimento do art. 145 deste mesmo Diploma Legal.
(Acórdão-3ªT RO 01640-2007-006-12-00-4, Relator GILMAR CAVALHERI, publicado no
TRTSC/DOE em 10.09.2008)
FÉRIAS
– PAGAMENTO A DESTEMPO – IRREGULARIDADE MERAMENTE ADMINISTRATIVA – DOBRA
INDEVIDA – O pagamento das férias fora do prazo previsto no art. 145 da CLT
representa irregularidade de cunho meramente administrativo, não redundando no
dever patronal de quitação na forma preconizada no art. 137, caput, da CLT,
cuja hipótese é restrita à falta de concessão das férias no período de doze meses
após a aquisição do direito ao seu gozo. (TRT 15ª R. – RO 1837-2004-055-15-00-4
– (2328/06) – 11ª C. – Relª Juíza Maria Cecília Fernandes Alvares Leite – DOESP
27.01.2006 - p. 52)
FÉRIAS
– PAGAMENTO EXTEMPORÂNEO – DOBRA – NÃO incidência – O pagamento das férias fora
do prazo a que se refere o artigo 145 da CLT não atrai a penalidade prevista no
artigo 137 do mesmo diploma legal, eis que esse somente prevê o pagamento em
dobro para os casos de férias não gozadas ou gozadas fora do período
concessivo. (TRT 15ª R. – RO 00026-2005-040-15-00-8 – (60926/2005) – Relª Juíza
Ana Paula Pellegrina Lockmann – DOESP 12.12.2005) JCLT. 137
No
mesmo sentido, OUTRAS decisões do TST:
FÉRIAS
– PAGAMENTO REALIZADO FORA DO PRAZO LEGAL, PREVISTO NO ARTIGO 145 DA CLT DOBRA
NÃO-INCIDÊNCIA – O pagamento das férias, fora do prazo a que se refere o artigo
145 da CLT, não enseja a condenação em dobro, tendo em vista a aplicação
restritiva do artigo 137 Consolidado, que é claro, ao dispor que a dobra
somente é devida na hipótese de concessão das férias fora do período
concessivo. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST – RR 501 – 2ª T. –
Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes – DJU 25.06.2004)
EMBARGOSS
– FÉRIAS – PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 145 DA CLT –
DOBRA – INCIDÊNCIA – A remuneração das férias fora do prazo a que se refere o
artigo 145 da CLT (até dois dias antes do início do respectivo período), não
dá ensejo à condenação em dobro, porque
o artigo 137 da CLT é expresso ao dispor que essa dobra é devida somente para a
hipótese de concessão das férias fora do período concessivo. Não pode o
intérprete dar interpretação ampliativa quando a norma é categórica ao
restringir. Embargos conhecidos e desprovidos (TST – ERR 700338 – SBDI 1 – Rel.
Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DJU 21.11.2003)
NÚMERO
ÚNICO PROC: RR – 1637/2002-041-12-0
PUBLICAÇÃO:
DJ – 17/06/2005
PROC.
Nº TST-RR-1.637/2002-041-12-00-3
A C Ó
R D Ã O
5ª
TURMA
GA/PR
RECURSO
DE REVISTA. REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS PAGA AO TÉRMIDO DA RESPECTIVA FRUIÇÃO.
Acórdão em que se entende inaplicável o disposto no art. 137, da CLT, à
hipótese de pagamento da remuneração das férias somente por ocasião do término
do respectivo gozo. Violação dos artigos 137 e 145, da CLT, e 7º, XVII, da Constituição
Federal, não demonstrada. Recurso de revista de que se conhece por divergência,
mas a que se nega provimento: não-cabimento de aplicação analógica, à espécie,
do disposto no art. 37, da CLT.
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº
TST-RR-1.637/2002-041-12-00.3, em que é Recorrente SALETE AMORIM TOMÉ e
Recorrida UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA.
(grifo
nosso)
Do
corpo do acórdão, extrai-se:
2.
MÉRITO
FÉRIAS
USUFRUÍDAS. PAGAMENTO EM ATRASO
Cinge-se
a controvérsia em saber se é devido o pagamento em dobro das férias usufruídas,
quando ele é efetuado fora do prazo previsto no artigo 145 da CLT.
No
art. 137 da CLT, dispõe-se que é devido o pagamento dobrado da remuneração das
férias quando elas forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, ou
seja, nos doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o
direito. A hipótese prevista no mencionado dispositivo legal, portanto, é
especifica, não abrangendo os casos em que o pagamento é feito fora do prazo, o
que inviabiliza sua aplicação analógica à hipótese vertente.
Ademais,
no art. 145 da CLT, não obstante se dispor acerca do prazo para pagamento da
remuneração das férias, não há estipulação de penalidade no caso de
descumprimento. Ressalte-se que, se o empregado usufrui as férias sem que tenha
recebido o respectivo pagamento, caracterizar-se-á tão-somente a infração
administrativa de que trata o art. 153 da CLT.
Nesse
sentido, transcrevo decisão proferida pela Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais desta Corte, in verbis:
“EMBARGOS.
FÉRIAS. PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 145 DA CLT. DOBRA.
INCIDÊNCIA. A remuneração das férias fora do prazo a que se refere o artigo 145
da CLT (até dois dias antes do início do respectivo período), não dá ensejo à
condenação em dobro, porque o artigo 137 da CLT é expresso ao dispor que essa
dobre é devida somente para a hipótese de concessão das férias fora do período
concessivo. Não pode o intérprete dar interpretação ampliativa quando a norma é
categórica ao restringir. Embargos conhecidos e desprovidos” (ERR 700.338/2000,
Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 21/11/2003).
No sentido de reconhecer a divergência
jurisprudencial, algumas decisões deste Tribunal de Contas:
Decisão
n. 2433/2010
1. Processo n. REP – 08/00439414
2.
Assunto: Grupo 2 – Representação do Poder Judiciário – Peças de Reclamatória
Trabalhista encaminhada pela 2º Vara do Trabalho de Tubarão com informe do não
pagamento no prazo devido a servidora de valores de férias e terço sobre férias
referentes ao período de 2001 a 2007
3.
Responsáveis. Ademir da Silva Matos e Luiz Kuerten – ex-Prefeitos Municipais
4.
Entidade: Prefeitura Municipal de Braço do Norte
5.
Unidade Técnica: DAP
6.
Decisão:
O
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1.
Conhecer do Relatório de Instrução, que trata de suposta irregularidade praticada
no âmbito da Prefeitura Municipal de Braço do Norte, pertinente ao pagamento
intempestivo (fora do prazo de 2 dias antes do início da fruição previsto pelo
art. 145 da CLT) das férias, acrescido do terço constitucional, relativos aos
períodos aquisitivos discriminados na Reclamatória Trabalhista n.
01347-2007-041-12-00-4, ajuizada contra o Município de Braço do Norte pela
servidora Iva Petroski Della Giustina na 2ª Vara do Trabalho de Tubarão,
comunicadas a este Tribunal pelo então Juiz do Trabalho Titular, Dr. Narbal
Antônio Mendonça Fileti.
6.2. Determinar o arquivamento dos autos pro não
subsistir irregularidade passível de imputação de débito e/ou aplicação e multa
aos ex-gestores municipais, considerando que o objeto da Representação trata
de matéria que suscitou divergência jurisprudencial, pacificada pelo Tribunal
Superior do Trabalho.
6.3.
Dar ciência desta Decisão, bem como do Relatório e Voto do Relator que a
fundamentam, à Prefeitura Municipal de Braço do Norte, aos Responsáveis
nominados no item 3 desta deliberação e à 2ª Vara do Trabalho de Tubarão.
7.
Ata n. 33/10
8.
Data da Sessão: 07/06/2010 – Ordinária
9.
Especificação do quórum:
9.1.
Conselheiros presentes: Wilson Rogério Wa-Dall (Presidente), César Filomeno
Fontes, Herneus De Nadal (Relator), Júlio Garcia, Adircélio de Moraes Ferreira
Júnior, Gerson dos Santos Sicca (art. 86, §2º, da LC n. 202/2000) e Sabrina
Nunes Iocken (art. 86, caput, da LC n. 202/2000).
10.
Representante do Ministério Público junto ao TC: Mauro André Flores Pedrozo.
11.
Auditor presente: Cleber Muniz Gavi.
WILSON ROGÉRIO WAN-DALL HERNEUS DE NADAL
Presidente
Relator
Fui
presente: MAURO ANDRÉ FLORES PEDROZO
Procurador-Geral
do Ministério Público junto ao TCE/SC
Do corpo da decisão consta:
Observações
Ficou
claro que a Prefeitura Municipal de Braço do Norte não procedeu o pagamento
relativo às férias no prazo de até 2
dias antes do início do gozo a que se refere o art. 145 da CLT. Segundo alegado
pelo Município, a inobservância do prazo legal decorreu de equivocada definição
do sistema informatizado, executada por empresa terceirizada contratada.
É
notório que a hipótese de pagamento em dobro das férias, em face ao art. 145 da
CLT, não era pacífica no âmbito da Justiça do Trabalho, tanto que no Recurso de
Revista interposto pela Reclamante é relatada a existência de divergência
jurisprudencial, que veio a ser dirimida pelo Tribunal Superior do
Trabalho.
Tratando-se de assunto que se refere à aplicação, por
analogia, de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), cuja
interpretação nem ao menos era uniforme, à época, na Justiça Especializada,
parece-me que não se pode afirmar que os ex-Prefeitos Municipais praticaram
atos irregulares e nem que agiram de má-fé.
Para essa conclusão, concorre a própria norma do art.
145 da CLT, que não estabelece qualquer sancionamento ao empregador que deixar
de cumprir o prazo. Não se pode, na situação concreta, imputar-lhes débito
originário de decisão judicial com a intervenção do TST.
Precedentes
A
propósito da matéria, esta Corte de Contas examinou idênticos processos, aliás,
também vinculados ao Município de Braço do Norte, cujas Decisões são no sentido
de se conhecer da Representação e
determinar seu arquivamento, hsja vista divergência jurisprudencial que
circundava o assunto.
Menciono
os seguintes precedentes:
-
Processos REP-08/00440005, Decisão nº 3555/2009, Sessão de 23/09/2009;
REP-0/00440188, Decisão nº 3556/2009, Sessão de 23/09/2009; REP-08/00440420,
Decisão nº 4434/2009, Sessão de 09/11/2009; REP-08/00439848, Decisão nº
4433/2009, Sessão de 09/11/2009, todos levados à deliberação Plenária por este
Relator.
-
Processo REP-08/00439929, Decisão nº 2464/2009, Sessão de 15/07/2009, relatado
pela Sra. Conselheira Substituta Sabrina Nunes Iocken.
(grifo
nosso)
(REP-08/00439414,
Sessão de 07/06/2010, Decisão nº 2433/2010, Relator Herneus De Nadal).
Outra decisão no mesmo sentido:
Decisão
nº 4433/2009
1. Processo nº REP 08/00439848
2.
Assunto: Grupo 2 – Representação do Poder Judiciário – Peças de Reclamatória
Trabalhista encaminhada pela 2ª Turma da Justiça do Trabalho da 12ª Região com
informe de pagamento extemporâneo de direito trabalhista.
3.
Responsáveis. Ademir da Silva Matos e Luiz Juerten – ex-Prefeitos Municipais
4.
Entidade: Prefeitura Municipal de Braço do Norte
5.
Unidade Técnica: DAP
6.
Decisão:
O
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1.
Considera improcedente a Representação em análise, por não subsistir
irregularidade passível de imputação de débito aos ex-gestores municipais,
considerando que o objeto da Representação trata de matéria cuja solução, em
razão de divergência jurisprudencial, é objeto de Recurso de Revista junto ao
Tribunal Superior do Trabalho.
6.2.
Recomendar à Prefeitura Municipal de Braço do Norte que, doravante, observe as
normas legais vigentes, especialmente, quando previstos prazos para efetivação
de providências, para impedir a repetição de situações como a relatada nos
presentes autos.
6.3.
Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto que a fundamentam, bem como do
Relatório DMU n. 01261/2009:
6.3.1.
aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação;
6.3.2.
Prefeitura Municipal de Braço do Norte;
6.3.3.
à 2ª Turma da Justiça do Trabalho da 12ª Região.
6.4.
Determinar o arquivamento do processo.
7.
Ata nº 73/09
8.
Data da Sessão: 09/11/2009 – Ordinária
9.
Especificação do quorum:
9.1.
Conselheiros presentes: José Carlos Pacheco (Presidente), Luiz Roberto Herbst,
Salomão Ribas Júnior, César Filomeno Fontes, Herneus de Natal (relator) e Júlio
Garcia.
10.
Representante do Ministério Público junto ao TC: Mauro André Flores Pedrozo.
11.
Auditores presentes: Gerson dos Santos Sicca, Cleber Muniz Gavi, Sabrina Nunes
Iocken e Adircélio de Moraes Ferreira Lima Júnior.
JOSÉ
CARLOS PACHECO Presidente
HERNEUS
DE NADAL – Relator
Fui
presente: MAURO ANDRÉ FLORES PEDROZO
Procurador-Geral
do Ministério Público junto ao TCE/SC
Do corpo da decisão consta:
Manifestação
do Relator
Compulsando
os autos, noto a existência de divergência jurisprudencial, no concernente ao
período do pagamento de férias e do abono constitucional. Isto resta
evidenciado no corpo das justificativas encaminhadas pelos Responsáveis a esta
Corte (fls. 69/71 e 73/75) onde são carreados Acórdão divergentes entre si e
sobre a matéria representada (pagamento intempestivo das férias).
Destaco,
que o Recurso de Revista foi inadmitido em razão da Súmula nº 333 TST, in
verbis: “Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões superadas por
iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho”.
Contudo, à época dos fatos, o pagamento intempestivo das férias ainda não
encontrava solução mansa na jurisprudência pátria.
Desta forma, no caso em tela, a posição
jurisprudencial não era pacífica e nem tão pouco uniforme, à época dos fatos,
no tocante a matéria supramencionada. Portanto, no caso dos autos, não há
irregularidades, bem como a inexistência de má-fé por parte dos ex-prefeitos,
mostrando-se inadequado a aplicação de multa aos Responsáveis.
Nesse
sentido, colhem-se precedentes desta Egrégia Corte: REP 08/00440005 e REP
08/00440188
(grifo
nosso)
(REP-08/00439848,
Sessão de 09/11/2009, Decisão nº 4433/2009, Relator Herneus De Nadal).
Apenas
em junho de 2010, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento
definitivo sobre a obrigação de pagar a “dobra”, através da OJ 386, de seguinte teor:
FÉRIAS.
GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145
DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluindo o
teço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na
época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do
mesmo diploma legal.
OBS
[9]:
A decisão acima deverá nortear os julgamentos dos Tribunais do Trabalho,
determinando que as férias sejam remuneradas em dobro não só pelo não gozo em
período oportuno, mais também pelo pagamento intempestivo, ou seja, deverá ser
observado o prazo de pagamento de até 2 (dois) dias antes do início do período
de férias (art. 145 da CLT), sob pena de serem remuneradas em dobro. (DEJT
divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
14.
Frente ao exposto, evidencia-se o fato de a Prefeitura Municipal de
Braço
do Norte pagar férias (gozadas no prazo legal!!) só ao término do mês não
gerava direito do servidor à “dobra”. Assim era o entendimento jurisprudencial,
no âmbito de Tribunais Regionais de Trabalho e até do Tribunal Superior do
Trabalho. Em razão de descumprir o art. 145 CLT, era possível só multa
administrativa, aplicada pelo Ministério do Trabalho.
Então, é importante a afirmação de que os órgãos de
pessoal da Municipalidade agiram, à época, com o risco de sujeita-la ao
pagamento de “dobra” de férias, pela inobservância do supracitado dispositivo
legal, porquanto esta possibilidade era inexistente, segundo persistentemente
orientava a jurisprudência dominante.
A
posterior modificação de interpretação da CLT, perpetrada pelo TST somente 3m
2010, embora provocando ônus ao Erário, não pode servir de base para afirmar
que os reais responsáveis pela execução da política de pessoal, da Prefeitura
houvessem agido com risco de causar prejuízo aos Cofres Públicos.
Importa,
ainda, considerar que, independentemente de a jurisprudência do TST não admitir
o pagamento da “dobra” quando as férias eram gozadas dentro do prazo legal, em 2007, ao tomar conhecimento do teor
do art. 145 CLT, o Prefeito Luiz Kuerten de pronto determinou à Secretaria da
Administração e Finanças a devida alteração do procedimento adotado desde
SEMPRE ou no mínimo desde 1990, para ser pago o benefício no prazo legal.
Também, instou para que a BETHA corrigisse e/ou modificasse seu software, para ser exercido fiel
controle das datas de pagamentos de férias, em conformidade com a norma
supracitada. Para este fim, editou o Decreto nº 098, de 05-9-2007, firmando
nova disciplina no trato do assunto.
Não
houve, de parte dos ex-Chefes do Poder Executivo, a que foi encaminhada
citação, dolo ou culpa pelo fato apontado nos autos.l tanto que não constam
identificados quaisquer atos que eles hajam cometidos com aquele fim. Logo, não
se lhes pode imputar culpabilidade.
15. O
Relatório DAP nº 4421/2010 propugna pela aplicação de multa, com base no art.
70, II, da Lei Complementar nº 202/2000. Sua “Conclusão”, porém, não traz
identificados quais infrações legais foram cometidas, que justificasse
aplicação de multa com amparo na citada norma. Aleatoriamente, se refere à CLT,
às fls. 50. Presume-se, pois, que sejam os arts. 143 e 145, referidos na mesma
página.
Segundo
o art. 70, II, da LO/TCSC, cabe aplicação de multa quando a norma infringida
for de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial,
ou seja de Direito Administrativo Financeiro e Patrimonial.
A
rigor, o apontado, pela DAP não corresponde à tipificação insita no art. 70, II,
da LC 202, como condição para o Eg. Tribunal de Contas multar, pois:
• não
diz respeito a irregularidade de contas ou
a ilegalidade de despesa, de que
trata o art. 59, VIII, da Constituição Estadual – de onde promana o poder do
Tribunal de Contas de multar; por conseguinte, também não constitui situação
prevista no art. 70, II, da L.C. 202/2000, cuja eficácia guarda conformidade
com a supracitada norma constitucional, de onde decorre;
• os
supracitados dispositivos – ditos infringidos – não se enquadram na
condição tipificada pelo art. 70, II, da LC nº 202/2000, para esse Eg. Tribunal
de Contas aplicar multas. Isto, em razão deles não configurarem normas
legais de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial. São preceitos de Direito
Trabalhista. Neste sentido e segundo o princípio da legalidade, tanto o TST
quanto o TRT são unânimes em afirmar que, se houver de ser aplicada multa, a
competência para tanto é do Ministério
do Trabalho. Portanto, não prevê capacidade legal de Tribunal de Contas
aplicar multa por infração a norma celetista.
16. O
Relatório DAP 4421/2010 omite a razão de a Diretoria de Controle não cumprir o
art. 18, § 2º, “b”, da LC nº 202/2000, deixando de propor citação à Empresa BETHA Sistemas Ltda., devido a esta ter
concorrido para o cometimento das restrições descritas como passíveis de
imputação de débitos. Assim, devido a elas se correlacionarem a procedimento
inadequados constantes do software da
BETHA, contratado pela Prefeitura para realizar controles administrativos, bem
como organizar eletronicamente os dados a serem transmitidos ao Tribunal de
Contas, em atendimento ao Sistema Sfinge. Disz o supracitado dispositivo legal:
Art.
18 – As contas serão julgadas:
.....................................................
III –
irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
......................................................
c)
dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegitimo ou antieconômico
injustificado;
.......................................................
e
d)
desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.
........................................................
§ 2º
- Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d, deste artigo, o Tribunal, ao
julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
a) Do agente público que praticou o ato irregular e
b) Do
terceiro que, como contratante ou
parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo, haja concorrido
para a ocorrência do dano apurado.
Neste sentido, cabe
observar o tratamento despendido pelo Tribunal de Contas da União (TCU), para
este tipo de situação. O Exmo. Sr. Ministro Benjamim Zymler, em seu relatório
proferido nos autos do TC nº 003.089/2001-9, asseverou:
Cumpre
destacar que uma inexecução contratual da qual decorreu dano ao erário federal
só interessa ao TCU quando estiver presente uma conduta dolosa ou culposa
de algum agente público. Nesse caso, haverá responsabilidade solidária da
entidade privada e dos agentes públicos envolvidos. Tal entendimento encontra
supedâneo no art. 16, § 2º, “b”, da Lei Orgânica do TCU, o qual estabelece que
nas hipóteses do inciso III, alíneas “c” e “d” desse mesmo artigo, o Tribunal,
ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular
e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo
ato, de qualquer modo haja concorrido
para o cometimento do dano apurado. Por outro lado, se não houver culpa
lato sensu de nenhum agente público, a lesão suportada pelos cofres
públicos deverá ser sanada por meio da competente ação judicial. Assim, nessa
última hipótese, a questão será resolvida fora do âmbito de atuação desta Corte
de Contas. (grifou-se).
[...].
O Sr. Ademir da Silva Matos,
ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC., encaminhou esclarecimentos e
justificativas idênticas às remetidas pelo ex-Prefeito Municipal de Braço do
Norte, Sr. Luiz Kuerten, transcritas acima.
A Diretoria Técnica do TCE/SC – DAP,
ao realizar a reapreciação do apontamento de irregularidade, diante dos
esclarecimentos e justificativas de defesa encaminhadas pelos ex-Prefeitos do
Município de Braço/SC, concluiu por mantê-lo.
Entende o Órgão Técnico da Corte –
DAP, que a condenação ao pagamento da “dobra” decorreu do descumprimento do
prazo de pagamento das verbas referentes às férias devidas a Servidora Neide
Oenning Wiggers Fernandes, no período de 2001 a 2007, fato a caracterizar
conduta comissiva contrária à lei.
A condenação do Município de Braço do
Norte se deu por decisão do Tribunal Superior do Trabalho – TST, nos autos do
Processo TST-RR-1360/2007-041-12-0.3, Acórdão da 8ª T, que assentou:
RECURSO DE REVISTA. FÉRIAS. CONCESSÃO EM TEMPO PRÓPRIO. ATRASO NO PAGAMENTO. DOBRA LEGAL.
INCIDÊNCIA. O pagamento da
remuneração de férias realizado posteriormente ao prazo a que alude o art. 145
da CLT enseja a aplicação analógica do art. 137 da CLT, o qual prevê o
pagamento em dobro da remuneração devida, haja vista a finalidade almejada pela
Constituição Federal (art. 7º, XII) de proporcionar ao trabalhador o efetivo
gozo das férias, com a consequente preservação da sua higidez física e mental,
sem comprometimento do orçamento doméstico. Recurso de Revista conhecido e
provido. Grifei
Assim, entende o Órgão Técnico da
Corte de Contas – DAP, que o descumprimento do prazo de pagamento das verbas de
férias da servidora, em todo o período de fruição de férias, no período de 2001
a 2007, desrespeita as determinações previstas na Consolidação das Leis do
Trabalho (artigos 143 e 145).
Com as devidas vênias, discordarei do
entendimento sustentado pelo Órgão Técnico do TCE/SC - DAP.
As argumentações de defesa do gestor
lograram demonstrar que havia divergência jurisprudencial significativa à época
dos fatos, não sendo factível portanto exigir dos gestores responsáveis então
conduta diversa em relação especificamente à matéria em exame.
Em outros processos que tratam da
matéria em discussão, ficou assentado pelo TCE/SC:
Decisão nº 2433/2010
Processo nº REP -
08/00439414
Assunto:
Grupo 2 – Representação do Poder Judiciário - Peças de Reclamatória Trabalhista
encaminhadas pela 2ª Vara do Trabalho de Tubarão com informe do não pagamento
no prazo devido a servidora de valores de férias e terço sobre férias
referentes ao período de 2001 a 2007
Responsáveis:
Ademir da Silva Matos e Luiz Kuerten - ex-Prefeitos Municipais
Entidade:
Prefeitura Municipal de Braço do Norte
Unidade
Técnica: DAP
[...]
O
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art.
59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n.
202/2000, decide:
6.1.
Conhecer do Relatório de Instrução, que trata de suposta irregularidade
praticadas no âmbito da Prefeitura Municipal de Braço do Norte, pertinente ao pagamento intempestivo
(fora do prazo de 2 dias antes do início da fruição previsto pelo art. 145 da
CLT) das férias, acrescido do terço constitucional, relativos aos períodos
aquisitivos discriminados na Reclamatória Trabalhista n. 01347-2007-041-12-00-4,
ajuizada contra o Município de Braço do Norte pela servidora Iva Petroski Della
Giustina na 2ª Vara do Trabalho de Tubarão, comunicadas a este Tribunal pelo
então Juiz do Trabalho Titular, Dr. Narbal Antônio Mendonça Fileti.
6.2.
Determinar o arquivamento dos autos
por não subsistir irregularidade passível de imputação de débito e/ou aplicação
e multa aos ex-gestores municipais, considerando que o objeto da Representação
trata de matéria que suscitou divergência jurisprudencial, pacificada pelo
Tribunal Superior do Trabalho.
[...].
Grifei
A matéria – pagamento
intempestivo da remuneração de férias, à época, comportava o entendimento era
de que, não ensejava à condenação ao pagamento em dobro, conforme prevê a CLT
(artigo 137). Somente era admitida a dobra, na hipótese de concessão das férias
fora do prazo concessivo. Posteriormente, o entendimento foi alterado por
decisão do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho – TST, que, em junho de 2010,
pacificou o entendimento em relação à obrigação de pagar a “dobra”.
A OJ nº 386, publicada em 09,
10 e 11-06-2010, orientou:
FÉRIAS.
GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA
DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro
da remuneração de férias, incluindo o teço constitucional, com base no art. 137
da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha
descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
OBS: A decisão acima deverá nortear os julgamentos dos
Tribunais do Trabalho, determinando que as férias sejam remuneradas em dobro
não só pelo não gozo em período oportuno, mais também pelo pagamento
intempestivo, ou seja, deverá ser observado o prazo de pagamento de até 2
(dois) dias antes do início do período de férias (art. 145 da CLT), sob pena de
serem remuneradas em dobro. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).
Portanto, o entendimento
jurisprudencial era no sentido de que o pagamento das verbas relativas às
férias fora do prazo de 02 (dois) dias antes da fruição (CLT – artigo 145), não
admitia a penalidade da dobra ao empregador que deixasse de cumprir o prazo.
Esse entendimento perdurou
por vários anos, somente em 2010 foi modificado.
Ante o
1) pela regularidade, com fundamento na
Lei Complementar nº 202/2000 (artigo 18, inciso II), da presente Tomada de
Contas Especial da Prefeitura Municipal de Braço do Norte/SC., referente
ao Processo REP 08/00440340, em razão da inexistência, à época, de entendimento
de que o descumprimento do prazo de pagamento das verbas de férias, previstas
na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT – artigos 137 e 145), não constituíam
irregularidade passível de imputação de débito.
2) Dar ciência da Decisão ao Sr. Ademir da Silva Matos, ex-Prefeito
Municipal de Braço do Norte/SC (exercícios de 2001-2004), ao Sr. Luiz Kuerten, ex-Prefeito Municipal de
Braço do Norte/SC (exercícios de 2005-2008), ao Prefeito Municipal de Braço do Norte/SC (atual), Sr. Ademir da Silva Matos e ao Juiz do
Trabalho da 2ª Vara do Trabalho de Tubarão (TRT – 12ª Região).
Florianópolis, 04 de novembro de 2013.
Diogo Roberto Ringenberg
[1] Altera a redação dos arts. 1º, 5º,
6º, 10 a 13 e Anexos II e IV, da Instrução Normativa n. TC-03/2007, que dispõe
sobre a instauração e organização de processo de tomada de contas especial no
âmbito da administração pública direta e indireta, estadual e municipal, e
ainda do seu encaminhamento ao Tribunal de Contas.
[2] CPC: Art. 165 – As sentenças e
acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais
decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso. (...) Art. 458 – São
requisitos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das
partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das
principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos,
em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo,
em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.
[3] ZYMLER, Benjamin. Direito
Administrativo e Controle. Benajmin Zymler. Belo Horizonte. Fórum, 2005.
[4] Meirelles, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro / Hely Lopes Meirelles. 22ª Edição, atualizada por
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho.
São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 1997, pg. 39/40.
[5] OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações
e Sanções Administrativas. Regis Fernandes de Oliveira. 3ª ed. rev. atualiz. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (de fls 40).
[6] Osório, Fábio Medina. Direito
Administrativo Sancionador. Fábio Medina Osório. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000 (de fls. 323).
[7] Republicação da Decisão n. 4072/2012,
publicada no DOTC-e de 28/08/2012.
[8] http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=131694
[9] http://www.consultrab.com.br/news 2.php?in=22