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PARECER nº: |
MPTC/21248/2013 |
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PROCESSO nº: |
REP
10/00690455 |
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ORIGEM : |
Prefeitura
de Treze Tílias |
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INTERESSADO: RESPONSÁVEL: |
Cleber
Muniz Gavi Rudi
Ohlweiler |
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ASSUNTO : |
Irregularidades no Concurso Público nº
1/2007 |
1. RELATÓRIO
Trata-se de
Representação proposta pelo Exmo. Supervisor da Ouvidoria do Tribunal, Conselheiro
substituto Cleber Muniz Gavi, acerca de eventuais irregularidades envolvendo o
concurso público nº 1/2007, promovido pela Prefeitura de Treze Tílias.
Minha
última participação no processo deu-se por intermédio do Parecer nº 7436/2010,
cujo relato adoto para os eventos até então ocorridos (fls. 103/105).
Depois
disso, o Exmo. Conselheiro Relator determinou a audiência do Sr. Rudi
Ohlweiler, então prefeito (fls. 106/107).
Procedida à
audiência, o responsável requereu cópia dos autos, apresentando justificativas
acompanhadas de documentos (fls. 109/ 143).
Por fim, auditores
da Diretoria de Controle de Atos de Pessoal reexaminaram os fatos por meio do
Relatório nº 593/2012 (fls. 145/147-v).
2. MÉRITO
O Sr. Rudi
Ohlweiler foi instado a apresentar justificativas acerca das seguintes
irregularidades, que passo a examinar:
2.1.
Contratação do Sr. Diego Mergener[1]
para a função de Agente de Serviços Gerais, em decorrência do Concurso Público
de Edital n° 1/2007 da Prefeitura Municipal de Treze Tílias, mesmo sabendo que
o referido candidato participava do Setor de Inscrições do citado certame, em
infração ao caput do art. 37 da
Constituição Federal, em especial aos princípios da Impessoalidade
e da Moralidade Administrativa.
O Sr. Diego
Mergener atuava, à época dos fatos, na Prefeitura de Treze Tílias, na condição
de estagiário, conforme Termo de Adesão de Estágio constante às fls. 141/142.
O
responsável esclareceu, à fl. 118, que a participação do estagiário, no tocante
ao referido concurso, ocorreu de forma eventual, limitando-se a entrega e
recebimento das fichas de inscrição.
Não
vislumbro com potencial de lesividade aos princípios que regem a administração
pública, o fato de estagiário da Prefeitura ter atuado em caráter eventual na
distribuição e recepção de fichas de inscrição para concurso público do qual
participou.
Isto porque
tal situação não trouxe ao estagiário qualquer vantagem sobre os demais
candidatos, visto que as informações relativas às inscrições, como é praxe nos
concursos públicos, deveriam ser posteriormente divulgadas pela Administração,
conforme previsão contida no edital (fl. 130):
VI. DA HOMOLOGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DAS INSCRIÇÕES
6.1 As inscrições serão deferidas/indeferidas
pela Administração, no prazo de até 02 (dois) dias úteis após seu encerramento
e publicadas em Edital afixado no Mural Público da Prefeitura Municipal de
Treze Tílias, bem como no site do
Município.
Diante
desse quadro, a restrição deve ser desconsiderada.
2.2.
Homologação do resultado final do
Concurso Público de Edital nº 1/2007, em que foram aprovados os
candidatos Jozani Aparecida Steiner Guesser e Renato Klotz para as funções de
Monitora de Creche e Odontólogo, respectivamente, ao mesmo tempo em que os Srs.
Sérgio Luis Guesser e Francisco José Klotz compunham a Comissão Especial de
Avaliação do referido Concurso Público, sem a devida verificação da relação de
parentesco entre as citadas partes, em infração aos preceitos previstos no caput do art. 37 da Constituição
Federal, em especial aos princípios da Impessoalidade
e da Moralidade Administrativa.
Em suas
alegações de defesa o responsável sustentou que: o edital não vedava a
inscrição de candidatos com parentesco com os membros da comissão especial de
avaliação; o processo foi conduzido por empresa contratada para esse fim; os
membros da referida comissão foram apenas intermediários entre a empresa
contratada e a Administração; a Constituição não estabelece forma ou
procedimento para realização de concursos públicos; o edital se constitui em
lei do concurso público; a Administração é livre para escolher suas regras, e
estas foram obedecidas pelo prefeito, inclusive quanto à homologação do
resultado, englobando o nome dos candidatos citados, pois nenhum óbice existia
quanto a isso.
Os
princípios descritos no caput do art.
37 da Constituição devem ser respeitados pela Administração, independente da
existência de norma infraconstitucional.
Nesse
sentido aponta ensinamento de Menezes Direito, ex-ministro do STF:[2]
Mas eu tenho entendido, e creio que essa é a
convergência do Supremo Tribunal Federal, que esses princípios que estão
insculpidos no caput do artigo 37 da
Constituição Federal têm uma eficácia própria, eles são dotados de uma força
própria, que podem ser imediatamente aplicados. E eu diria até mais: sem um
retorno às origens técnicas da diferenciação entre o principio e a norma, que
hoje, na perspectiva da Suprema Corte, esses princípios revestem-se da mesma
força, tanto isso que, em precedente recentíssimo que julgamos aqui neste
Pleno, nós aplicamos um desses princípios com a força efetiva de uma norma
constitucional, e, portanto, esse princípio pode, sim, ser aplicado
diretamente, independentemente da existência de uma lei formal.
No caso em
exame, a observância aos princípios constitucionais deveria nortear a conduta
do agente público ao longo de todo o procedimento.
Pelo
princípio da impessoalidade, é vedado propiciar condições, mesmo que
potenciais, que possam de alguma maneira desequilibrar uma situação em que devam
prevalecer critérios de igualdade:[3]
O princípio da isonomia ou igualdade dos
administrados em face da Administração firma a tese de que esta não pode
desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou
detrimento de alguém. Há de agir com obediência ao princípio da impessoalidade.
Discorrendo
sobre o tema, Marçal Justen Filho alude à situação enfrentada neste processo:[4]
É evidente que a objetividade e a isonomia
compreendem também a impessoalidade, no sentido de vedar qualquer preferência
de cunho subjetivo, vinculada à identidade do candidato e aos vínculos que ele
apresente com autoridades, agentes estatais, partidos políticos e assim por
diante. No entanto, a relevância da questão merece destaque.
O Concurso público deverá obrigatoriamente ser
estruturado de modo a impedir qualquer vantagem ou desvantagem relacionada a
fatores pertinentes ao relacionamento do candidato com terceiros ou com
instituições políticas e sociais. Isso significa que, constatada a existência de
algum vínculo dessa ordem, deverão ser adotadas providências destinadas a
neutralizar qualquer efeito que essa relação possa gerar.
O ideal
seria que cada ente disciplinasse a questão por meio de norma específica, onde
seriam aplicados, como não poderia deixar de ser, os princípios que regem a
administração, dentre eles o princípio da impessoalidade.
Como
exemplo, cito a Resolução nº 14, de 6-11-2006, do Conselho Nacional do
Ministério Público – CNMP, de onde se extrai o seguinte excerto:
[...]
CONSIDERANDO a necessidade da maior observância
às regras do art. 37, "caput", da Constituição Federal;
R E S O L V E:
Art. 1º Os regulamentos e os editais de concurso para o
ingresso na carreira do Ministério Público deverão observar as regras contidas
nas disposições seguintes, sem prejuízo de outras normas de caráter geral
compatíveis com o disposto nesta Resolução, salvo se contrariarem normas
constantes em Leis Orgânicas do Ministério Público. (Alterada pela Resolução nº 24, de 03 de dezembro de 2007)
[...]
Art. 3º As Comissões de Concurso serão presididas e
constituídas na forma prevista nas respectivas Leis Orgânicas. (Alterada pela Resolução nº 24, de 03 de
dezembro de 2007)
§ 1º. O Procurador-Geral da República, o
Procurador-Geral do Trabalho, o Procurador-Geral da Justiça Militar e o
Procurador Geral de Justiça, em seus impedimentos, serão substituídos na forma
da lei complementar respectiva.
§
2º.
Será vedada a participação de membro do Ministério Público na Comissão de
Concurso e pessoas outras que, de alguma forma, integrarem a organização e
fiscalização do certame, que tenham, entre os candidatos inscritos, parentes
consanguíneos, civis ou afins até o terceiro grau, bem como amigos íntimos ou
inimigos capitais.
§
3º. Fica
proibida de integrar a Comissão de Concurso pessoa que seja ou tenha sido, nos
últimos três anos, titular, sócia, dirigente, empregada ou professora de curso
destinado a aperfeiçoamento de alunos para fins de aprovação em concurso
público.
§
4º.
Se as vedações a que aludem os parágrafos anteriores inviabilizarem a
formação da Comissão, poderão compô-la integrantes de outros Ministérios
Públicos.
Art.
4º. O
Secretário do Concurso e da Comissão de Concurso será um membro do Ministério
Público, designado pelo Presidente da Comissão, aplicando-se-lhe as mesmas
vedações previstas nos §§ 2º e 3º do artigo anterior.
Parágrafo
único. Aplicam-se ao pessoal de coordenação e de apoio as vedações dos
§§ 2º e 3º do art. 3º.
Inexistente
no Município de Treze Tílias norma específica que regule a realização de
concurso público, devem os editais lançados para esse fim subordinar-se aos
princípios que regem a Administração, entre eles o da impessoalidade, afastando-se,
expressamente, a possibilidade de candidato inscrito no concurso vir a contar
com algum tipo de vantagem advinda de relacionamento pessoal com membro da
comissão do concurso.
Tal
previsão não ocorreu no Edital de Concurso Público nº 1, de 10-12-2007,
subscrito pelo então prefeito, Sr. Rudi Ohlweiler (fls. 127/140).
Depois
disso, o ex-prefeito editou a Portaria nº 86/2007, que designou os membros da
Comissão Especial de Avaliação (fl. 21).
Dois
participantes da Comissão tiveram pessoas de seu relacionamento próximo
inscritas no concurso convocado pelo Edital nº 1/2007.
Sérgio Luis
Guesser, presidente da Comissão, teve sua esposa, Jozani Steiner Guesser,
inscrita e aprovada em primeiro lugar para a vaga de Monitora de Creche (fls.
16 e 28).
Francisco
José Klotz, membro da Comissão, teve seu filho, Renato Klotz, inscrito e
aprovado em segundo lugar para o cargo de Odontólogo (fls. 16 e 26).
As
inscrições dos candidatos estariam sujeitas a deferimento ou indeferimento por
parte da Administração, conforme Cláusula VI do Edital (fl. 130).
Apesar de
existirem dois candidatos inscritos com estreito vínculo de ligação com membros
da Comissão de Avaliação e mesmo existindo uma etapa onde a Administração
avaliaria a situação das inscrições, o responsável pelo Edital nenhuma medida
tomou para circunscrever a situação aos ditames do princípio da impessoalidade.
Posteriormente,
o responsável homologou o resultado do concurso contemplando a aprovação dos
dois candidatos em comento.
Justificou-se
alegando que a Administração deve “observar o princípio da vinculação ao
instrumento convocatório” (fl. 116):
Segundo tal princípio, “todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência
ao edital, que não só é o instrumento que convoca candidatos interessados em
participar do certame como também contém os ditames que o regrarão”,
afinal, o edital cristaliza a competência discricionária da Administração que
se vincula a seus termos.
A lógica do
responsável é a de que, se o Edital nº 1/2007 não vedou a possibilidade de
membros da Comissão terem parentes, cônjuges, amigos íntimos, inimigos capitais
participando do concurso, ele nada poderia fazer para barrar tal situação, pois
se achava jungido ao Edital.
Não tem
razão.
Ausente
norma específica que regule a realização de concurso público no âmbito
municipal, deveria o edital conduzir-se em obediência aos princípios que regem
a Administração, mormente os previstos no caput
do art. 37 da Constituição.
Ademais,
como descrito alhures, os princípios previstos no caput do art. 37 da Constituição devem ser aplicados diretamente,
independente da existência de lei.
Por seu
turno, “a moralidade administrativa consiste no dever que o agente político,
funcionário ou servidor tem de agir de modo legal, escorreito, honesto, sem
aproveitar-se das vantagens de seu cargo ou função para si ou para outrem e sem
favorecer ou prejudicar alguém”.[5]
Consequentemente,
o caso enseja desrespeito ao princípio da moralidade, pois o responsável não
impediu condições de desigualdade entre os candidatos inscritos para o
concurso, tendo em vista um candidato contar com cônjuge, e outro com pai, como
membros da Comissão Especial de Avaliação.
Dessarte, o
Sr. Rudi Ohlweiler merece ser punido pelo fato de o Concurso Público nº 1/2007
contrariar os princípios administrativos insculpidos no caput do art. 37 da Constituição, mormente os da impessoalidade e
moralidade, persistindo tal situação ao longo de todo o procedimento até a
homologação.
Diante
disso, a restrição fica melhor caracterizada com a seguinte redação: - Lançamento
do Edital de Concurso Público nº 1/2007 sem observância aos preceitos administrativos
aplicáveis à matéria, persistindo tal situação até homologação do resultado
final, com a aprovação dos candidatos Jozani Aparecida Steiner Guesser e Renato
Klotz para as funções de Monitora de Creche e Odontólogo, respectivamente, ao
mesmo tempo em que os Srs. Sérgio Luis Guesser e Francisco José Klotz compunham
a Comissão Especial de Avaliação do referido concurso, sem a devida verificação
e providências quanto à relação de parentesco entre as citadas partes, em
infração aos preceitos previstos no caput
do art. 37 da Constituição, em especial aos
princípios da Impessoalidade e da Moralidade Administrativa.
Deixo de
pleitear medidas que atinjam as admissões dos candidatos em decorrência do
concurso público em questão, devido à conjugação de uma série de fatores: pelo
fato deles não terem sido chamados ao processo; não ter sido demonstrado
favorecimento decisivo que tenha provocado a aprovação dos candidatos; a não
participação dos membros da Comissão Especial de Avaliação em etapas
importantes do concurso; e incidência sobre o caso do princípio da segurança
jurídica.
Eventual
favorecimento não pode ser presumido; há que ser provado, conforme precedente
jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:[6]
Carece de decisão, ainda, a letra d dos pedidos formulados pelo autor. De
antemão, deve ser considerado que a alegação de "quebra do principio da
igualdade" não pode ser presumida. Seu reconhecimento depende de ampla
comprovação apresentada nos autos. Com base nesta premissa é que deve ser
analisado o pedido em epígrafe.
[...]
Diante da ausência de provas capazes de
acarretar a nulidade do edital do concurso público municipal 01/2009, a
improcedência do pedido do autor é medida que se impõe. [...]
A existência de parentesco entre membros da
comissão e candidatos até poderia ser indício de irregularidade a ser
devidamente comprovada.
No caso dos autos, não há
demonstração de que a lisura do concurso tenha sido maculada. O autor
da ação, ademais, não interpôs recurso, concordando com a conclusão a que
chegou o n. Magistrado: não há provas suficientes à declaração de nulidade.
(Grifos meus)
Além disso,
para os cargos em questão (monitora de creche e odontólogo) não havia a
previsão de qualquer prova subjetiva, com intervenção dos membros da Comissão
Especial de Avaliação, conforme Cláusula VIII do Edital (fl. 130):
VII. DAS PROVAS
8.1 O Concurso Público, objeto deste Edital,
constará das seguintes etapas, de acordo com as especificações e disposições
deste Edital:
[...]
8.1.3 Para os cargos cozinheira de creche, Monitora
de Creche, Farmacêutico, Odontólogo, Fiscal de Obras, Telefonista e
Auxiliar de Serviços – feminino e masculino:
a) Prova objetiva de conhecimentos;
(Grifos meus)
Mesmo a
formulação das provas objetivas e outras responsabilidades decorrentes do
concurso não ficaram a cargo dos membros da Comissão Especial de Avaliação. Segundo
o Edital, tais tarefas couberam à empresa contratada para realização do
concurso (fl. 127):
II – DA RESPONSABILIDADE PELO CONCURSO PÚBLICO
2.1. O Concurso Público originado por este
Edital será realizado sob a responsabilidade da Staff – Planejamento, Assessoria e Consultoria Empresarial SC Ltda,
(...).
2.2 O Poder Executivo Municipal delegará à Staff – Planejamento, Assessoria e
Consultoria Empresarial SC Ltda a responsabilidade pela elaboração,
aplicação, correção, julgamento, de eventuais recursos decorrentes das provas e
divulgação do resultado final do presente Concurso Público.
Por outro
lado, os autos informam que os candidatos Renato e Jozani, aprovados em 2º
lugar e primeiro lugar para os cargos em que concorreram,[7]
foram chamados a assumir as vagas. É o que se depreende do seguinte trecho das
alegações de defesa:[8]
Portanto, não havendo restrição quanto à
inscrição dos candidatos (Diego Mergener, Jozani A. S. Guesser e Renato Klotz),
suas participações passaram a ser um direito líquido e certo, e, uma vez
aprovados no concurso, como se verifica na classificação final homologada pelo
prefeito municipal à época, os referidos candidatos adquiriram direito
constitucional de serem chamados na rigorosa ordem de sua classificação,
como de fato ocorreu. (Grifos meus)
Na fl. 19,
consta que o Sr. Diego Mergener foi empossado no cargo em 11-2-2008.[9]
Essas
informações fazem presumir que Renato e Jozani foram admitidos nos cargos em
que foram aprovados no início de 2008.
Caso essa
situação perdure até os dias de hoje, há de se considerar a existência de uma
situação consolidada por tempo razoável, mais de cinco anos, o que atrai para o
caso a incidência do princípio da segurança jurídica, reiteradas vezes aplicado
pelo Tribunal Pleno.
Esse posicionamento não
inviabiliza a aplicação de multa ao responsável pelo lançamento do edital e
homologação do concurso público, conforme os motivos alhures apresentados, pois
seu comportamento, comissivo e/ou omissivo, se colocou ao largo do cumprimento
de princípios administrativos, dando azo a suspeitas sobre o procedimento
analisado.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência
conferida pelo art. 108 da Lei Complementar 202/2000, manifesta-se por DECISÃO
de PROCEDÊNCIA dos fatos da Representação, considerando-se ilegal a situação
abaixo descrita:
. Lançamento
do Edital de Concurso Público nº 1/2007 sem observância aos preceitos
administrativos aplicáveis à matéria, persistindo tal situação até homologação
do resultado final, com a aprovação dos candidatos Jozani Aparecida Steiner
Guesser e Renato Klotz para as funções de Monitora de Creche e Odontólogo,
respectivamente, ao mesmo tempo em que os Srs. Sérgio Luis Guesser e Francisco
José Klotz compunham a Comissão Especial de Avaliação do referido concurso, sem
a devida verificação e providências quanto à relação de parentesco entre as
citadas partes, em infração aos preceitos previstos no caput do art. 37 da Constituição, em
especial aos princípios da Impessoalidade e da Moralidade
Administrativa.
-
APLICAÇÃO de MULTA ao Sr. Rudi
Ohlweiler, ex-prefeito de Treze Tílias,
com supedâneo no artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, em
razão da irregularidade acima descrita.
.
DETERMINAÇÃO ao gestor da Prefeitura de Treze Tílias que, doravante, quando da
realização de concursos públicos e processos seletivos, adote medidas, desde a
elaboração dos editais, visando fiel obediência aos princípios administrativos,
mormente os inscritos no caput do
art. 37 da Constituição, evitando a possibilidade de que membros da comissão de
concurso ou pessoas outras que, de alguma forma, venham a integrar a
organização e fiscalização dos certames, tenham relações familiares e/ou
pessoais com candidatos inscritos.
.
RECOMENDAÇÃO ao Chefe do Poder Executivo que normatize condutas a serem adotadas
quando da realização de concursos públicos e processos seletivos, nos moldes
descritos na determinação constante desta conclusão.
Florianópolis, 9 de janeiro de 2014.
Procurador
[1] No Relatório de Audiência nº 6022/2010,
incorretamente, constou o nome do servidor como sendo Diogo Mertener, o que não
corresponde à realidade, pois o nome do servidor é Diego Mergener, conforme se
constata na fl. 5, item 2a; fl. 19;
fl. 23 e fl. 142.
[2] Excerto do voto proferido na ADC-12, Sessão
Plenária de 20-8-2008.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 83.
[4] Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 870.
[5] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Constituição Federal Comentada. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 357.
[6] Reexame Necessário nº 2011.021062-9, oriundo
de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público em face do Município de
Timbé do Sul. Sustentou o autor a ocorrência de nulidade no concurso público
lançado pelo edital nº 1/2009, por haver parentesco entre membros da comissão e
candidatos inscritos. Primeira Câmara de Direito Público, em 29-11-2011.
Trechos do voto do Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.
Obs: A concordância com a ideia apresentada neste excerto não implica o mesmo
quanto a outras considerações contidas no citado voto.
[7] Vide fls. 26 e 28.
[8] Fl. 126.
[9] O caso do referido servidor foi analisado no
item 2.1 deste Parecer.