PARECER nº:	MPTC/24017/2014
PROCESSO nº:	DEN 12/00113109
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Imbituba
INTERESSADO:	Sérgio de Oliveira
ASSUNTO:	Omissão quanto à defesa em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Trata-se de denúncia subscrita pelo Sr. Sérgio de Oliveira, servidor público estadual, e encaminhada a essa Corte de Contas por meio da petição e dos documentos de fls. 2-23, recebidos em 24/02/2012.

Na documentação apresentada aos autos foram relatadas supostas irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Imbituba, relacionadas à omissão do Procurador Geral do Município quanto à defesa em Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que teria gerado a necessidade de nomeação de Curador Especial com ônus para os cofres municipais, além de caracterizar ato de improbidade administrativa.

A Diretoria de Controle dos Municípios apresentou relatório técnico às fls. 24-25, concluindo pela determinação para que a Prefeitura Municipal de Imbituba remetesse os documentos e esclarecimentos necessários à análise do presente processo, tendo o Prefeito Municipal, após o pedido de prorrogação de prazo de fls. 27-31, enviado a petição e os documentos de fls. 33-94.

Assim, a Diretoria de Controle dos Municípios, após a juntada dos documentos de fls. 96-98, formulou novo relatório técnico (fls. 99-101), por meio do qual sugeriu o conhecimento da denúncia em comento.

No mesmo sentido manifestou-se este Ministério Público de Contas (fls. 102-103), tendo o Auditor Substituto de Conselheiro Relator – mediante o despacho de fls. 104-105 – conhecido, em preliminar, a presente denúncia, determinando que a Diretoria de Controle dos Municípios adotasse as providências necessárias à apuração dos fatos descritos no processo em questão.

Diante do referido despacho, a Diretoria de Controle dos Municípios (fls. 107-113v) determinou a audiência do então Prefeito Municipal e do Procurador Geral do Município à época dos fatos, o qual, após o deferimento do pedido de prorrogação do prazo para a apresentação de justificativas (fls. 118-119), encaminhou a petição e os documentos de fls. 123-338.

Às fls. 340-408, o Sr. Israel Pedroso Rocha (Controladoria Geral e Planejamento da Prefeitura Municipal de Imbituba) remeteu a documentação requerida inicialmente pela Unidade Técnica e que ainda não havia sido juntada aos autos.

Dessa maneira, a Diretoria de Controle dos Municípios emitiu o relatório de instrução de fls. 410-414v, trazendo os mesmos fundamentos do relatório de fls. 107-113v e sugerindo a audiência do Assessor Jurídico da Procuradoria Geral do Município à época dos fatos, além da Procuradora Geral do Município no período de 04/05/2006 a 31/12/2008.

Finalmente, por meio do despacho de fls. 415-416, o Auditor Substituto de Conselheiro Relator trouxe luz ao debate, porquanto “considerando o entendimento do STF sobre a questão de direito posta em debate, vislumbra-se a ausência de irregularidade que conduza à utilidade da presente denúncia”.

E com razão.

Inicialmente, cabe destacar que é este, de fato, o momento devido ao debate do mérito da questão, já que o conhecimento da denúncia, sugerido pela Diretoria de Controle dos Municípios e por este Ministério Público de Contas – e posteriormente acolhido pelo Auditor Substituto de Conselheiro Relator –, decorre da análise dos pressupostos de admissibilidade do processo, os quais realmente estavam presentes e não guardam relação com o mérito da questão.

Agora, todavia, até mesmo uma análise superficial do mérito deixa evidente a improcedência da denúncia.

Outrora polêmico, o tema é hoje pacífico, podendo ser considerado bastante tranquilo diante do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal já no início da década passada.

Em linhas gerais, o debate decorre da seguinte disposição constitucional:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

[...].

§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

O que sempre se indagou é o fato de o referido imperativo gerar uma situação paradoxal na medida em que o Advogado-Geral da União estaria obrigado a defender até mesmo o mais inconstitucional dos atos – até mesmo ato sobre o qual já tenha manifestado seu repúdio.

Diante das aberrações que poderiam decorrer da aplicação descomedida do mencionado ditame constitucional, o Tribunal Pleno do STF, a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.616/PE (Relator Ministro Maurício Corrêa), em 24/05/2005, definiu que o Advogado-Geral da União não estaria obrigado a defender ato baseado em tese jurídica já considerada inconstitucional pelo Pretório Excelso, consoante se observa da seguinte ementa:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.522, DE 11.10.96. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.112/90. SUSBSTITUIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E CHEFIA OU DE NATUREZA ESPECIAL. REEDIÇÕES DE MEDIDA PROVISÓRIA FORA DO PRAZO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA DISPOR SOBRE OS EFEITOS JURÍDICOS DAÍ DECORRENTES. RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. DEFESA DO ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE. 1. A Medida Provisória nº 1.522, de 11.10.96, alterou o disposto no artigo 38 da Lei nº 8.112/90. As substituições dos servidores investidos em cargos de direção e chefia ou de natureza especial passaram a ser pagas na proporção dos dias de efetiva substituição que excedam a um mês. 2. A Resolução do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, que entendeu expedidas fora do prazo algumas das reedições da Medida Provisória nº 1.522/96, repristinou o artigo 38 da Lei nº 8.112/90. Violação ao parágrafo único do artigo 62 da Constituição, por ser da competência exclusiva do Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas decorrentes de medida provisória tornada ineficaz pela extemporaneidade de suas reedições. 3. Violação ao disposto no artigo 62, caput, da Constituição Federal, que negou força de lei à Medida Provisória nº 1.522, de 11 de outubro de 1996. Precedentes. 4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, tomada na Sessão Administrativa de 30 de abril de 1997. (GRIFEI).

Pacificou-se, dessa maneira, a referida questão, a qual deixou de ser polêmica para tornar-se tranquila na jurisprudência pátria, principalmente no caso da reprodução do aludido art. 103, § 3º, da CRFB/88, em Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais, como no caso da Constituição do Estado de Santa Catarina, in verbis:

Art. 85. São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal contestado em face desta Constituição:

[...].

§ 4º Quando o Tribunal de Justiça apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Procurador-Geral do Estado, a Procuradoria Legislativa da Assembleia ou o Procurador do Município, conforme o caso, que defenderão o texto impugnado.

Na presente denúncia, observa-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.022766-9 (Relator Desembargador Eládio Torret Rocha), de Imbituba (fls. 284-307), definiu a inconstitucionalidade formal e material da expressão “a contar da data de sua admissão”, do art. 1º, da Lei Complementar Municipal n. 2.952/06, uma vez que,

tratando-se de projeto de lei cuja matéria é reservada à iniciativa do chefe do Poder Executivo, incorre em inconstitucionalidade formal e material a emenda do Poder Legislativo que inescondivelmente implica em aumento de despesa.

Analisando-se a questão de mérito da ADI em comento, e de acordo, inclusive, com o que se infere do voto do Relator do referido julgado (289-301), a decisão da ADI n. 2007.022766-9 baseou-se em farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do próprio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ou seja, à luz do inicialmente mencionado entendimento do STF acerca do art. 103, § 3º, da CRFB/88, o Procurador Geral do Município de Imbituba não é obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o Supremo Tribunal Federal – ou o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no caso – já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.

Com efeito, a Procuradoria Geral do Município de Imbituba formulou a seguinte manifestação na ADI em questão (fls. 254-255):

A Procuradoria-Geral do Município de Imbituba (PGM), foi intimada do despacho de folhas 108 dos autos, o qual determina que se de ciência à PGM, para que promova a defesa da norma impugnada na presente.

Entretanto, de se observar, que a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, foi promovida pelo próprio Poder Executivo do Município de Imbituba/SC, na pessoa do Prefeito Municipal em exercício, tendo em linha de conta, vício identificado no normativo em questão, conforme abordado na inicial.

Desta feita, não cabe à Procuradoria-Geral do Município, defender norma que o próprio Município pretende ver impugnada.

Ressalte-se que, no caso, a Procuradoria Geral do Estado se manifestou no feito, entendendo pela procedência do pedido.

Pelo exposto, requer o prosseguimento do feito.

Ora, a referida manifestação, longe de ser uma omissão, corresponde a um verdadeiro posicionamento, inclusive em perfeita harmonia ao já tão mencionado precedente do Pretório Excelso, exemplificando com perfeição o motivo do surgimento de tal entendimento, ou seja, excluir do ordenamento jurídico pátrio a contraproducente interpretação do art. 103, § 3º, da CRFB/88, que exigia uma argumentação formal extremamente contraditória do Advogado-Geral da União (neste caso, do Procurador Geral do Município) em situações como a observada no presente processo.

Dessa maneira, a formulação da presente denúncia mostra-se, no mínimo, desatenta a tão famoso precedente de nossa Corte Suprema, o que não chega a ser estranho, considerando a quantidade exorbitante de expedientes remetidos a esse Tribunal de Contas pelo denunciante.

Nos relatórios de instrução de fls. 107-113v e 410-414v (fundamentalmente idênticos, aliás), a Unidade Técnica traz uma interpretação literal do art. 103, § 3º, da CRFB/88, além de apresentar dois julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina para fundamentar sua tese. O primeiro deles, a ADI n. 1988.067418-3, foi decidido em 20/04/1994, há exatos 20 anos, portanto, razão pela qual, evidentemente, não considera o precedente do STF, firmado em 2001. O segundo julgado, a ADI n. 2002.018455-7, mais recente (20/04/2005), é utilizado para demonstrar que a Procuradoria Geral do Município deveria ter manifestado seu posicionamento a favor da inconstitucionalidade para evitar a nomeação de Curador Especial que gerasse prejuízo ao erário, o que jamais iria ocorrer, já que, mesmo assim, a nomeação de Curador Especial para defender o ato seria necessária para que se evitasse futura alegação de nulidade – manifestando-se a Procuradoria Geral do Município pela procedência da ação ou omitindo-se, a nomeação de Curador Especial deveria ocorrer de qualquer maneira. E, aliás, a Procuradoria Geral do Município (conforme excerto acima transcrito) manifestou-se claramente pelo prosseguimento do feito, com a consequente procedência da ação, exatamente como ocorreu nesse segundo julgado trazido aos autos pela instrução.

Observa-se, assim, que a Diretoria de Controle de Municípios embasou seu posicionamento em uma decisão de duas décadas atrás e em outra que acaba por contrariar seu próprio entendimento. Destaca-se a existência de diversos julgados mais recentes no Tribunal de Justiça de Santa Catarina que tratam especificamente da questão, como evidencia a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INÉPCIA DA INICIAL. PRELIMINAR AFASTADA. LEI DE ORIGEM PARLAMENTAR QUE IMPÕE AO PODER EXECUTIVO A PUBLICAÇÃO DE DETERMINADOS ATOS NA INTERNET. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PREFEITO. USURPAÇÃO. RECONHECIMENTO.

A alegação de inépcia da petição inicial assinada somente pelo Procurador-Geral do Município, sob o fundamento de que apenas o Prefeito detém legitimidade ativa e de que ao Procurador compete a defesa da norma, há que ser afastada porque há nos autos procuração com poderes específicos outorgada pelo autor da ação e porque a defesa da lei não é obrigatória quando a Corte já tenha declarado a procedência de pedido idêntico.

A Lei municipal de origem parlamentar que impõe ao Poder Executivo a obrigação de publicar atos da administração em sítio eletrônico na internet é formalmente inconstitucional porquanto resta caracterizada a usurpação da competência privativa do Prefeito Municipal. (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2010.001760-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. Salim Schead dos Santos, j. 01-08-2012). (GRIFEI).

Colhe-se, ainda, a seguinte ementa, de cujo acórdão sublinha-se uma didática explicação de tudo o que neste processo se defende, ou seja, o acertamento da exclusão da contraproducente interpretação do art. 103, § 3º, da CRFB/88, afastada pelo Pretório Excelso em 2001:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL N. 12.572, DE 4 DE ABRIL DE 2003 - AUTORIZAÇÃO DA PRESENÇA DE MÉDICO GERIATRA EM TODOS OS POSTOS DE SAÚDE DO ESTADO E A REALIZAÇÃO DE CONVÊNIOS - POSSIBILIDADE NA ESPÉCIE DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL IMEDIATA - EXEGESE DO PARÁGRAFO 3º, DO ART. 103, DA MAGNA CARTA - MATÉRIA DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO GOVERNADOR - QUEBRA DO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO - PLEITO PROCEDENTE.

Admite o art. 12 da Lei n. 9.868/99, aplicável in casu, "procedimento abreviado da ADI, prevendo que, havendo pedido de medida cautelar, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, poderá o relator submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a questão" (Zeno Veloso. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Editora Del Rey. 2ª ed., n. 102, p. 84). Adequada a esta ensinança e a respectiva norma jurídica federal à estadual, o julgamento é de ser realizado.

Não obstante na hipótese o então Procurador-Geral do Estado ter assinado a inicial com o legitimado ativo ad causam, o ato não acarreta vício, porque a resposta foi apresentada por intermédio do novo chefe da advocacia estatal. Mutatis mutandis, prevalece na espécie a interpretação do § 3º, do art. 103, da Lex Mater, de que "O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade" (STF - RTJ 181/864). Logo, o Procurador-Geral do Estado, cidadão de respeitável reputação e elevado conhecimento jurídico, não pode ser constrangido em qualquer caso e circunstância a defender inconstitucionalidade que salte aos olhos e sem qualquer dúvida. Esta, por certo, não é a mens legis e nem foi a vontade do legislador.

O processo objetivo, sem partes, pode ser detonado sem um conflito intersubjetivo, ou melhor, sem um interesse jurídico específico. Não há contraditório e existe impessoalidade.

Apesar de a Lei Estadual não criar os cargos nem dispor sobre o seu exercício, mas somente autorizar, persiste a inconstitucionalidade, porque o Poder Legislativo não pode autorizar despesa independentemente de conhecer se o montante estaria compatível com a receita orçada e limite suscetível de ser utilizado. Também não podem os parlamentares autorizar a celebração de convênios com as Secretarias Municipais de Saúde, organizações sociais e entidades filantrópicas para garantir o cumprimento de Lei, em face do art. 71, inciso XIV, da Carta Política Catarinense, estabelecer que é atribuição do Governador "celebrar com a União, outros Estados, Distrito Federal e Municípios convenções e ajustes ad referendum da Assembléia Legislativa". Tocante a organizações sociais e entidades filantrópicas há procedimento específico que não pode ser autorizado sem ser levado em contas diversos e inarredáveis requisitos.

Demonstrada ofensa a iniciativa reservada e ao princípio da independência e harmonia dos Poderes Executivo e Legislativo, a eiva deve ser reconhecida. (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2003.011277-4, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 16-08-2006). (GRIFEI).

Enfim, a questão já está há muito tempo pacificada pelo STF, tendo o próprio responsável, à fl. 125, mencionado a decisão do Pretório Excelso na ADI n. 3.916/DF (Relator Ministro Eros Grau), de 07/10/2009 (na íntegra às fls. 329-338).

Neste contexto, é irretocável o entendimento do Auditor Substituto de Conselheiro Relator demonstrado no despacho de fls. 415-416 no sentido de que, “considerando o entendimento do STF sobre a questão de direito posta em debate, vislumbra-se a ausência de irregularidade que conduza à utilidade da presente denúncia”.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se pela IMPROCEDÊNCIA da presente Denúncia, com o consequente ARQUIVAMENTO destes autos.

Florianópolis, 14 de abril de 2014.

Cibelly Farias

Procuradora