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PARECER
nº: |
MPTC/23806/2014 |
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PROCESSO
nº: |
RLA 13/00151134 |
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ORIGEM: |
Câmara Municipal de São José |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO: |
Auditoria in loco sobre atos de pessoal,
relativa ao período de janeiro de 2012 a fevereiro de 2013 |
Trata-se de auditoria in loco realizada
na Câmara Municipal de São José, abrangendo a verificação da legalidade dos atos de
pessoal relativos a cargos comissionados, cessão de servidores, cargos
efetivos, controle de frequência, remuneração/proventos e controle interno, referente ao período de janeiro de 2012
a fevereiro de 2013.
Foram juntados documentos
relativos ao objeto da auditoria às fls. 3-390.
A Diretoria de Controle de Atos
de Pessoal emitiu relatório técnico (fls. 398-414), sugerindo a realização de audiência dos Srs. Sanderson Almeci de
Jesus, Presidente da Câmara Municipal de São José de 1º/1/2013 a 8/3/2013, para
apresentação de justificativas quanto às restrições descritas nos itens a, b,
c, d e e, e Valmor José
Heberle. Diretor de Administração da Câmara Municipal de São José de 1º/2/2013
a 8/3/2013, para encaminhamento de sua defesa referente ao item a do relatório.
Realizada
a audiência, foram apresentadas justificativas e documentos às folhas 422-719
(Sanderson Almeci de Jesus) e 721-960 (Valmor José Heberle).
A Diretoria
de Controle de Atos de Pessoal emitiu novo relatório técnico (fls. 962-979),
opinando pelas irregularidades dos fatos constantes nos itens 3.2.1 a 3.2.5,
pela aplicação de multas ao Sr. Sanderson Almeci de Jesus, já qualificado, em
face das irregularidades de itens 3.2.1, 3.2.2 e 3.2.4, e pelas determinações
constantes dos itens 3.4.1 a 3.4.5 da conclusão do relatório de instrução.
É o relatório.
Passo à análise das irregularidades
apontadas pela instrução.
1. Excessivo número de servidores ocupantes de
cargos comissionados, superando em 350% o número de servidores ocupantes de
cargo de provimento efetivo, em descumprimento ao previsto no art. 37, caput, e incisos II e V, da Constituição
Federal e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A auditoria
constatou a presença de servidores em cargos comissionados na Câmara Municipal
de São José em um número superior ao de servidores ocupantes de cargo efetivos
em 350%, conforme QUADRO 01 (fl. 963).
Tal situação caracteriza evidente
burla ao instituto do concurso público, o que afronta os vitais princípios
constitucionais da proporcionalidade e da moralidade, além dos seguintes
preceitos de nossa Lei Maior:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
[...].
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
[...].
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
O
responsável, em sua defesa, negou a desproporção na quantidade de servidores
que executam atividades técnicas e os que prestam assessoramento à Presidência,
os quais se diferem dos servidores comissionados que exercem função junto aos
gabinetes parlamentares, e arguiu que os cargos comissionados são de livre
nomeação e exoneração, que não afetou os
gastos com pessoal, que ficaram dentro do limite previsto na Lei de
Responsabilidade Fiscal. Por fim, alegou que foi anulado o Pregão Presencial n.
4/2012, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na realização de
concurso público, em observância à recomendação sugerida pelo Ministério
Público.
Apesar de tais argumentos, observa-se
que o responsável não conseguiu justificar a desproporção entre o número de cargos comissionados e
efetivos na Unidade Gestora. Ainda que fosse verdadeira[1]
sua premissa de que os cargos de Assessor Parlamentar abarcam exclusivamente as
atribuições de cargos em comissão dispostas na CRFB/88, o elevado número de
nomeações para cargos comissionados, quando comparado com a quantidade de
cargos efetivos, caracteriza afronta à exigência constitucional de concurso
público, o que esvazia os princípios da proporcionalidade e da moralidade, além
do acima transcrito art. 37, incisos II e V, da CRFB/88.
Assim, a presente restrição segue
incólume, cabendo registrar que não se trata de novidade na doutrina e
jurisprudência pátrias.
Anote-se, por exemplo, o entendimento
de José dos Santos Carvalho Filho[2]
acerca do tema,
ao
salientar que as nomeações
para o exercício de cargos em comissão não seriam totalmente discricionários,
faz-se necessárias justificativas de ordem técnica. Veja-se:
A escolha do administrador alvitrando a nomeação de servidor para
ocupar cargo ou emprego em comissão (ou de confiança, em geral) não é
inteiramente livre; ao contrário, deve amparar-se em critérios técnicos e
administrativos, com análise do nível e da eficiência do nomeado.
Lamentavelmente, tal possibilidade tem gerado favorecimentos ilegais a certos
apaniguados e verdadeira troca de favores.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal também demonstra q mesma linha de entendimento, consoante se observa do
relativamente recente Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 842.925, do
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/08/2011, com a seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE APADRINHADOS EM CARGOS DE
CONFIANÇA. DESVIO DE FINALIDADE. VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
PROVIMENTO MOTIVADO PARA ATINGIR INTERESSES PESSOAIS. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. O
provimento de cargos de livre nomeação e exoneração devem obedecer aos
requisitos encartados na Constituição Federal, vale dizer a) devem ser
destinados às funções de direção, chefia e assessoramento; b) devem ser
observados os princípios que regem a Administração Pública: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros. 2. In casu,
o Tribunal a quo entendeu que a criação e o provimento de 27 (vinte e sete)
cargos em comissão se deu exclusivamente para atender a interesses particulares
dos ora agravantes, servindo de “recompensa” política aos contemplados, de forma
que restaria configurado a improbidade administrativa no termos da Lei
infraconstitucional de regência – Lei 8.429/92 - desvio de finalidade e
violação ao princípio da moralidade administrativa. 3. Dissentir desse
entendimento implicaria no reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta
instância face o teor da Súmula 279 do STF, verbis: “Para simples reexame de
prova não cabe recurso extraordinário”. 4. Agravo regimental desprovido.
O Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário n. 365.368, do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
22/05/2007, mencionado pela instrução, é ainda mais emblemático:
AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES
EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I - Cabe ao Poder Judiciário
verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder
Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da proporcionalidade, há
que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de
maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local.
III - Agravo improvido (GRIFEI).
Tal caso é praticamente idêntico à
situação analisada neste processo, tendo tratado o Pretório Excelso das
anomalias encontradas na Câmara Municipal de Blumenau, onde havia 42 servidores
comissionados e apenas 25 efetivos, caracterizando clara afronta aos princípios
da proporcionalidade e da moralidade. Frise-se
que a referida desproporção é ainda menor que a encontrada nos presentes autos,
destacando-se no corpo da Ação Direta de Inconstitucionalidade em comento que o
concurso público é a regra geral, sendo a nomeação para cargo em comissão
apenas uma exceção, como exaustivamente já restou delineado na introdução deste
parecer.
Por fim, destaca-se a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.125, da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em
10/06/2010, com a seguinte ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “CARGOS EM COMISSÃO”
CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART.
6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À
LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”, “DENOMINAÇÕES” E
“ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE
MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO
DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
1. A legislação brasileira não admite desistência de ação direta de
inconstitucionalidade (art. 5º da Lei n. 9.868/99). Princípio da
Indisponibilidade. Precedentes. 2. A ausência de aditamento da inicial
noticiando as alterações promovidas pelas Leis tocantinenses ns. 2.142/2009 e
2.145/2009 não importa em prejuízo da Ação, pela ausência de comprometimento da
essência das normas impugnadas. 3. O
número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder
Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei
n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A
obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é
instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da
moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos
cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do
Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República.
Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e
28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa,
pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais.
6. A criação de cargos em comissão
para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a
confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art.
37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação
de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre “as competências,
as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos
cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado”, é
inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos
sem a aprovação de lei. 8. Ação julgada procedente, para declarar a
inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das
Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das
expressões “atribuições”, “denominações” e “especificações” de cargos contidas
no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze)
meses, contados da data de julgamento da presente ação direta de
inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os
servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma da
Lei tocantinense n. 1.950 (GRIFEI).
A leitura do inteiro teor deste acórdão é de suma importância na
discussão da presente questão, porquanto aprofunda de maneira efetiva a análise
da matéria. Não se trata agora de caso idêntico ao presente processo, mas o
fundamento das decisões é o mesmo, tendo sido citado como precedente,
inclusive, o julgamento do Agravo Regimental acima referido. A Rel. Min. Cármen
Lúcia apresentou um denso estudo dos princípios da proporcionalidade e da
moralidade, e da relação de ambos com o instituto do concurso público. No ponto
que mais interessa ao presente caso, deixa evidente que a comparação entre a quantidade de cargos comissionados e de cargos
em provimento efetivo mostra a exacerbação do número daqueles cargos,
especialmente se considerando que configuram exceção à regra da acessibilidade
via concurso público. Houve, assim, clara desproporção entre o número
de ambas as espécies de provimento, sendo digno de nota, ainda, o grande debate
entre os Ministros da nobre Corte em tal julgamento, chegando-se ao final a uma
decisão unânime.
Por fim,
conforme demonstrou a área técnica, há jurisprudência também desse Tribunal de
Contas sobre o mesmo tema.
Dentre essas
decisões, ressalto a recente decisão proferida nos autos do Processo RLA
11/00608904, que se revela muito
interessante, justamente por abranger um órgão que atua “junto ao Tribunal de
Contas”, qual seja, esta Procuradoria. Veja-se o trecho da Decisão n.
1.327/2013, no que se refere ao excessivo número de cargos em comissão:
Indica
a instrução que existe um excessivo número de servidores ocupantes de cargo em
comissão e cita aqueles ocupados na Chefia do Serviço de Processamento de
Dados, Chefia do Serviço de Administração de Processos e Chefe do Serviço de
Administração de Pessoal, os quais não possuem servidores subordinados.
Em
sua manifestação, o Procurador-Geral do MPjTC destaca que, desde a vigência da
Lei Complementar n. 31/1990, vem organizando o seu quadro de pessoal. A Lei
Complementar n. 297/2005, teve seu quadro de pessoal composto de cargos de
provimento efetivo e em comissão, substituindo o então vigente e que fazia
parte do Quadro Geral de Pessoal do Poder Executivo Estadual. Ainda o
Procurador-Geral diz que a estrutura ideal de cargos efetivos e comissionados
foi efetivamente alcançada somente com a Lei Complementar n. 497/2010. Finaliza
informando que o preenchimento das vagas dos cargos efetivos foi obstado nos
exercícios 2010 e 2011. No primeiro pela falta de previsão orçamentária e no
segundo em decorrência da contenção de despesa pelo Governo Estadual que
acabara de assumir.
Por
falar em desproporcionalidade é interessante trazer a baila as palavras do
Procurador-Geral que diz que os cargos comissionados, por não sofrer os
percalços próprios dos cargos efetivos, que exigem a prévia aprovação em
concurso público, foram providos imediatamente após a sua criação (fls. 597).
Acrescenta às justificativas, que o total de 30 cargos comissionados
corresponde a uma média de 6 por Procurador e que se pode constatar médias
superiores, tais como, a de 13 comissionados por Desembargador (e. Tribunal de
Justiça Catarinense) e de 29 por Deputado Estadual - ALESC (fls. 598/599).
Nota-se que a composição do quadro de pessoal
do MPTC é representada por 42 cargos efetivos e 24 comissionados aos quais se
somam 7 (sete) declarados em extinção quando vagarem (DAS 3). Destes últimos um
foi extinto (aquele relativo à Chefia de
Serviço Administrativo Financeiro), por isto o número atual equivale a 30
comissionados. Tudo conforme a Lei Complementar Estadual n° 297 de 2005, com as
alterações da LC n° 497 de 2010.
Nas
atuais circunstâncias, há ponderáveis razões para concluir que a organização
administrativa da Procuradoria-Geral junto ao Tribunal de Contas requer
reavaliação para, no mínimo, atentar para o princípio da proporcionalidade
entre cargos efetivos e cargos comissionados e garantir a execução plena e
permanente dos serviços.
Percebo
que é notório que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas dedique
esforços no sentido de equacionar seu quadro de pessoal, efetivando o concurso
público que vem sendo planejado há aproximadamente três anos.
A auditoria
assim identificou a irregularidade:
5.1.2
RESPONSÁVEL SR. MAURO ANDRÉ FLORES PEDROZO, PROCURADOR GERAL DO MINISTÉRIO
PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DE 15/09/2008 ATÉ A DATA DA AUDITORIA, CPF
N. 579.489.179-34, COM ENDEREÇO LABORAL NA RUA BULCÃO VIANNA, N. 90 – CENTRO –
FLORIANOPOLIS/SC – CEP 88.010-970, QUANTO ÀS CONDUTAS DE:
[...]
G)
MANTER UM EXCESSIVO NÚMERO DE SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS,
SUPERANDO EM 24% O NÚMERO DE SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS, AO MESMO
TEMPO EM QUE EXISTEM NO ÓRGÃO CARGOS COMISSIONADOS QUE SERÃO EXTINTOS QUANDO
VAGAREM, PROPICIANDO O EXCESSIVO NÚMERO DE SERVIDORES EM CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO, EM DESPROPORÇÃO AO NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS EM EXERCÍCIO NO
MPTC, ALÉM DE OCASIONAR A PERPETUAÇÃO DE SERVIDORES EM CARGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO QUE SERÃO EXTINTOS QUANDO VAGAREM, DESVIRTUANDO O INSTITUTO DA
ESTABILIDADE VINCULADO AO SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EFETIVO PROVIDO POR
CONCURSO PÚBLICO, EM DESCUMPRIMENTO AO PREVISTO NO ART. 37, INCISO II E V, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E TAMBÉM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
(CONFORME ACÓRDÃO DA ADI 4125/TO – REL.
MIN. CARMEN LÚCIA - E DECISÃO MONOCRÁTICA DO ARR/RE 365.368 - REL. RICARDO
LEWANDOSWSKI (VIDE ITEM 2.7 DESTE RELATÓRIO).
E o Relator
assim concluiu no seu voto condutor:
Diante do exposto, proponho ao Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte
deliberação:
3.1. Conhecer do Relatório de
Auditoria n° DAP-00947/2012 realizada na Procuradoria-Geral junto ao Tribunal
de Contas do Estado de Santa Catarina, acerca de atos de pessoal com
abrangência sobre os Membros e os servidores, relativos aos cargos efetivos e
comissionados, teto e vantagens remuneratórias, cessão de servidores,
acumulação de cargos, controle de frequência e controle interno, estendendo-se
ao período de 01/01/2006 a 31/08/2011.
3.2. Determinar à
Procuradoria-Geral junto ao Tribunal de Contas que:
[...]
3.2.5. Adote providências
com vistas à realização de concurso público para seleção de candidatos para
nomeação no cargo efetivo de Analista de Contas Públicas do quadro de pessoal
do MPTC, considerando a desproporção existente entre nomeados para cargos
comissionados e os cargos efetivos providos, o que conflita com as normas do
art. 37, incs. II e V, da Constituição Federal, com o princípio da proporcionalidade
e com a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, e informe a
este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da publicação
desta decisão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, sobre as
medidas em andamento.
Lamentavelmente,
a referida decisão não surtiu efeitos práticos – ao contrário – pois, não só o
número de cargos em comissão do referido órgão não foi reduzido, como ainda foi
ampliado no final do exercício passado, por meio da Lei Complementar n. 618, de
20/12/2013, de iniciativa do próprio
Tribunal de Contas, que acrescentou mais cargos em comissão à sua
estrutura administrativa.
Assim, sugiro
a manutenção da presente irregularidade.
2.
Ausência de atribuições de cargos de provimento em comissão da Câmara
Municipal, em descumprimento ao previsto no art. 37, caput, e incisos I e V, da Constituição Federal, bem como o art. 3º
da Lei Municipal n. 2.248/1991.
A
auditoria apontou a ausência de atribuições dos cargos de provimento em
comissão de Coordenador Parlamentar I e II, Oficial de Gabinete Parlamentar I,
Secretário Parlamentar I e III, Assessor Parlamentar I, Coordenador de
Atividades Legislativas, Motorista, Chefia do Departamento de Planejamento e
Controle Orçamentário, Secretária da Presidência, Diretor de Controle Interno,
Chefia do Departamento de Marketing e Comunicação, Procurador Geral e
Procurador Adjunto, os quais foram criados pelas Leis n. 4.696/2008, 4.737/2009
e 4.752/2009.
Conforme bem registrou a
instrução, a criação de um cargo importa a especificação de sua denominação, o
número de vagas, vencimento específico e suas atribuições, as quais são
parâmetros mínimos para que se possa aferir as atividades a serem desempenhadas
pelo servidor e a sua correlação com as necessidades da Unidade Gestora.
Tal
exigência, inclusive, está disposta na Lei n. 2.248/1991, que trata do Regime
Jurídico dos Servidores Públicos Municipais de São José:
Art. 3º - Cargo público é criado por lei,
com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres Municipais, seus
autarquias e Fundações Públicas instituídas e mantidas por este, cometendo-se
ao seu titular um conjunto de deveres, direitos, atribuições e
responsabilidades.
No
âmbito desta Corte de Contas, tem-se o presente entendimento:
Prejulgado 1911
5. O(s) cargo(s) de provimento efetivo ou em comissão
deve(m) ser criado(s) mediante Resolução aprovada em Plenário, limitado(s) à
quantidade necessária ao atendimento dos serviços e do interesse público, a
qual deve estabelecer as especificações e atribuições do(s) cargo(s) e a carga
horária a ser cumprida (item 6.2.8 desta Decisão), devendo a remuneração ser
fixada mediante lei de iniciativa da Câmara (art. 37, X, da Constituição
Federal), proporcional à respectiva carga horária (item b.1 desta Decisão),
observados a disponibilidade orçamentária e financeira, bem como os limites de
gastos previstos pela Constituição Federal (art. 29-A) e pela Lei Complementar
(federal) n. 101, de 2000, e os princípios da economicidade, da eficiência, da
legalidade e da razoabilidade.
As
A
utilização do argumento genérico de que as atribuições dos cargos mencionados
estariam atreladas a funções de direção, chefia e assessoramento não deve
prosperar, considerando que a simples nomeação do servidor ao cargo em comissão
não define suas atribuições, necessitando de legislação específica para este
fim.
Já
o projeto de lei mencionado, por sua vez, não aponta precisamente a atribuição
dos cargos em questão, restringindo-se à disciplina das atribuições da
nomenclatura do cargo de forma genérica.
Desta
forma, o responsável não logrou êxito em comprovar a existência de atribuições
dos cargos em questão, motivo pelo qual sugiro a manutenção da irregularidade.
3.
Existência de servidor ocupante de cargo de provimento em comissão no quadro
funcional da Câmara Municipal de São José sem as funções de direção, chefia ou
assessoramento.
Sabe-se
que
Art. 37 [...]
[...]
V - as
O responsável, em sede de
defesa, justificou a nomeação com base na autorização contida na Lei Municipal
n. 4.696/2008, que elencou o cargo de motorista dentre os cargos comissionados
à disposição do Gabinete da Presidência da Câmara Municipal. Após ter conhecimento do apontamento efetuado
pela auditoria, procedeu à exoneração do servidor.
Assim, considerando que a
nomeação do servidor para o cargo comissionado de motorista, sem atribuições de
direção, chefia e assessoramento, fundamentou-se em Lei Municipal, e que, após
ter conhecimento da irregularidade, o gestor regularizou a situação exonerando
o servidor, este órgão ministerial entende pertinente a sugestão apontada pela
área técnica, para que haja uma determinação para que o atual e futuros
gestores se abstenham de nomear servidores para ocupar cargos de provimento em
comissão sem as características de direção, chefia e assessoramento.
4.
Necessidade de realização de concurso público para o cargo de provimento
efetivo de Procurador, previsto no Anexo II da Lei n. 5.172/2012, tendo em
vista que as atividades permanentes da Procuradoria Jurídica estão sendo
exercidas por servidor ocupante de cargo comissionado de Procurador Adjunto, em
desacordo ao previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Inicialmente, cumpre destacar que a
triste e inacreditável recorrência de situações análogas ao presente caso, nos
processos que tramitam nessa Corte de Contas, exige uma breve – e necessária –
reflexão acerca do instituto do concurso público na conjuntura pátria.
Tudo o que será visto neste processo
demonstra uma desagradável realidade: muitos gestores, mesmo duas décadas e
meia após a promulgação da CRFB/88, utilizam-se ainda de inúmeras artimanhas com o intuito de burlar a regra do concurso
público.
A propósito, a investidura em cargo
ou emprego público sob o crivo de um concurso público de provas ou de provas e
títulos é exigência do
fundamental art. 37, inciso II, da CRFB/88, o qual nunca é demais ser
relembrado:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração.
Assim, uma simples leitura de tal
dispositivo evidencia que a
obrigatoriedade da aprovação prévia em concurso público para a investidura em
cargo ou emprego público é a regra no contexto nacional, ao passo que a
nomeação para cargo em comissão é a exceção, ou seja, uma Unidade
Gestora que deturpa tal sistema para manter um quadro em que a ampla maioria
não se submeteu ao filtro do concurso público (já que fora nomeada para cargo
em comissão), representa uma gritante fraude ao instituto do concurso público,
significando um verdadeiro ranço de uma época de apadrinhamentos que já na
metade da década de 80 não se mostrava compatível com a nova ordem constitucional
que se aproximava – imagine, então, hoje, quase três décadas após tão distante
e nebuloso período.
Salienta-se desde já que a
exigência de concurso público é por demais salutar à prestação eficiente do
serviço público em nosso País. Acabar com apadrinhamentos políticos que por
tanto tempo prejudicaram a Administração Pública pátria – e que geraram mazelas
ainda hoje arraigadas em todos os escalões estatais – é um dos objetivos mais
visíveis do instituto. Respeitar o direito dos que almejam uma vaga pública em
decorrência de seu próprio mérito também deve ser levado em consideração, assim
como a tão sonhada eficiência da Administração Pública ao contar nos seus
quadros com quem está mais apto no sentido técnico depois de avaliado pelo
critério meritório.
No presente caso, a área técnica verificou que os serviços
relacionados à Procuradoria Jurídica da Câmara Municipal, serviços estes que são de natureza permanente e
contínua da
Unidade, estariam sendo executados
por servidor ocupante de cargo em comissão, o que caracterizaria burla ao concurso público, em
descumprimento ao art. 37, II, da Constituição Federal.
Em resposta, o responsável
alega que a contratação da Sra. Karen Edléia Sigounas de Lima para o cargo em
comissão de Procuradora-Adjunta se deu de forma legal, posto que embasada na
Lei n. 4.696/2008.
Tais argumentos, porém, não
afastam a restrição apontada, a qual, inclusive, é objeto de ampla apreciação nessa Corte de
Contas, que possui diversas decisões relacionadas ao tema, nas quais se registra
a irregularidade da prática descrita e aplica-se multa ao responsável.
A prestação de serviços
relacionados à assessoria, consultoria jurídica e advocacia são de natureza
permanente e contínua, e deles não pode a Câmara Municipal prescindir, sob pena de inviabilizar as
atividades e serviços prestados, dessa forma, a realização de concurso público
para o provimento dos cargos inerentes aos serviços jurídicos da Unidade é medida que se impõe.
Em reiteradas decisões este
Tribunal de Contas tem firmado o entendimento nessa linha de orientação,
consoante os Prejulgados abaixo relacionados, os quais salientam que, excepcionalmente,
na hipótese de inexistência de cargo efetivo ou de vacância, pode haver a
contratação do profissional para esses fins, desde que em caráter temporário.
Eis o teor de alguns Prejulgados
sobre a matéria:
Prejulgado 1121:
Os serviços de assessoria jurídica (incluindo defesa
em processos judiciais) podem ser considerados atividade de caráter permanente
e, como tal, implica na existência de cargos específicos para referida
atividade no quadro de cargos ou empregos da entidade. Contudo, o ingresso
em cargos e empregos na administração pública direta e indireta, aí incluídas
as sociedades de economia mista, depende de aprovação em concurso público de
provas ou provas e títulos, consoante regra prescrita no artigo 37, II, da
Carta Magna Federal.
A contratação de profissionais de advocacia sem
vínculo empregatício com a entidade pública contratante somente ocorre quando
houver contratação de serviço, mediante processo licitatório, nos termos da Lei
Federal nº. 8.666/93, que admite apenas a contratação de advogados ou
escritório de advocacia para a defesa dos interesses da empresa em específica
ação judicial que, por sua natureza, matéria ou complexidade (objeto singular),
não possa ser realizada pela assessoria jurídica da entidade, justificando a
contratação de profissional de notória especialização, caso em que a
contratação se daria por inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 25
e 26 do referido diploma legal.
Salvo a contratação nos termos da Lei Federal nº.
8.666/93, as demais formas de contratação de profissional da advocacia gera
vínculo empregatício com a entidade contratante, quer na contratação definitiva
por concurso público (art. 37, II, da CF), quer na contratação temporária (art.
37, IX, da CF).
A possibilidade de contratação de advogados, para
suprir deficiência temporária destes profissionais nos quadros da empresa de
economia mista, seria aquela prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição
Federal (contratação temporária), desde que existente norma estadual
autorizativa definindo os casos de excepcional interesse público, a forma de
seleção dos profissionais, a forma de pagamento e o prazo do contrato,
aplicando-se tal regra, também, à Administração Indireta, pois não há exceção
no citado dispositivo constitucional.
Prejulgado 1579:
1. O arcabouço normativo pátrio, com apoio
doutrinário e jurisprudencial, atribui à execução das funções típicas e
permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal,
ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos termos
do art. 37, II, da Constituição Federal - ou por ocupantes de cargos
comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o
cumprimento do preceito constitucional inscrito no art. 37, inciso V, da
Constituição Federal, segundo o qual os cargos em comissão são destinados
exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, devendo
ser criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento
das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se
a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos
limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº. 101/00.
2. Havendo necessidade de diversos profissionais do
Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente,
órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de
dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para
execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da
Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da
correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento
Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de
serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de
assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração.
3. Para suprir a falta transitória de titular de
cargo, quando não houver cargo de advogado, assessor jurídico ou equivalente na
estrutura administrativa da Prefeitura ou Câmara, ou pela necessidade de
ampliação do quadro de profissionais, e até que haja o devido e regular
provimento, inclusive mediante a criação dos cargos respectivos, a Prefeitura
ou a Câmara, de forma alternativa, podem adotar:
a) contratação de profissional em caráter
temporário, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;
b) contratação de serviços jurídicos por meio de
processo licitatório (arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 1º e 2º da Lei
Federal nº. 8.666/93), salvo nos casos de dispensa previstos nos incisos II e
IV do art. 24 da Lei Federal nº. 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26
daquele diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e obrigações e
responsabilidades do contratado, a carga horária e horário de expediente, prazo
da contratação e o valor mensal do contrato, observada a compatibilidade com a
jornada de trabalho e o valor de mercado regional.
4. A contratação de profissional do ramo do Direito
por inexigibilidade de licitação só é admissível para atender a específicos
serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela
assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, caracterizando
serviços de natureza singular, e que o profissional seja reconhecido como
portador de notória especialização na matéria específica do objeto a ser
contratado, devidamente justificados, e se dará nos termos dos arts. 25, II, §
1º combinado com o art. 13, V e § 3º, e 26 da Lei Federal nº. 8.666/93,
observado o disposto nos arts. 54 e 55 da mesma Lei e os princípios
constitucionais que regem a Administração Pública. Os serviços jurídicos
ordinários da Prefeitura (apreciação de atos, processos, procedimentos e
contratos administrativos, projetos de lei, defesa do município judicial e
extrajudicial, incluindo a cobrança da dívida ativa) e da Câmara (análise de
projetos de lei, das normas regimentais, e de atos administrativos internos)
não constituem serviços singulares ou que exijam notória especialização que
autorize a contratação por inexigibilidade de licitação.
5. Quando a municipalidade realizar contratação de
advogados mediante licitação, não poderá limitar somente à sociedade de
advogados, devendo possibilitar a contratação do profissional autônomo, sob
pena de limitação do universo de participantes, procedimento vedado pelo art.
3º, § 1º, I, da Lei Federal nº. 8.666/93.
6. O contrato a ser firmado com o profissional do
Direito deverá estabelecer valor fixo, não podendo prever percentual sobre as
receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas
pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde
não haja qualquer dispêndio de valor com a contratação, sendo a remuneração do
contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos
pela parte vencida, nos montantes determinados pelo Juízo na sentença condenatória.
O provimento de um cargo em
comissão de Procurador-Geral ou Adjunto, conforme interpretação do item 2 do
referido prejulgado, pressupõe a existência de uma demanda maior de atividades
e de uma estrutura de serviços – com diversos cargos efetivos – que necessitem
de uma organização por meio de um cargo de direção ou chefia, o que não se
verifica no presente caso.
Ademais, por meio da averiguação da Lei n. 4.696/2008,
alterada pela Lei n. 5.172/2012, observou-se, ainda, que os serviços prestados pelos procuradores são de caráter rotineiro e
contínuo do meio jurídico, como “representar o Legislativo Municipal judicial
e extrajudicialmente,” “avocar a defesa de interesse da Câmara em qualquer ação
judicial, processo ou ato administrativo”, “prestar consultoria e
assessoramento jurídico ao Presidente da Câmara”, dentre outros, o que só reforça a
imprescindibilidade da realização de concurso público para tal fim, em respeito ao disposto no
art. 37, inc. II, da Constituição Federal.
Assim, sugiro
a manutenção da presente irregularidade.
5.
Ausência de controle da jornada de trabalho de 20 servidores comissionados,
aliada à existência de jornada de trabalho efetuada de forma incompleta por
servidores comissionados no mês de fevereiro de 2013, considerando o padrão de
6 horas diárias habitualmente cumpridas por servidores ocupantes de cargo de
provimento efetivo, e ausência de dispositivo em normativa que fixe a carga
horária e que permita controlar o seu devido cumprimento, em descumprimento ao
previsto no art. 30, § 2º, da Lei n. 2.248/1991 e ao previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Apontou-se ainda
a ausência/ineficiência do controle formal da
jornada de trabalho dos servidores comissionados da Câmara Municipal de São José,
situação que infringiria o disposto no art. 30, § 2º, da Lei n. 2.248/1991 e
art. 37, caput, da Constituição
Federal.
Neste contexto, além da situação
ferir os vitais princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e
eficiência, dispostos no já tão mencionado art. 37, caput, da CRFB/88, a constatação também afronta a disposição da
referida lei municipal, de que “o exercício do cargo em comissão exigirá do seu
ocupante integral dedicação ao serviço”, o que implica no cumprimento integral
da jornada de trabalho – tal qual os servidores efetivos – e, além disso, um
tempo mais, sempre que necessário.
Os
responsáveis informaram que foram adotadas medidas para regularização da
restrição, como o recadastramento do ponto biométrico de todos os servidores
lotados nos gabinetes parlamentares. Acostou, ainda, legislações que dispõe
acerca do controle de frequências dos servidores pelos vereadores (Lei n.
5.297/2013) e sobre a jornada de trabalho a ser cumprida (Resolução n.
368/2013).
Diante da
adoção de providências por parte dos responsáveis, a instrução entendeu como
sanada a restrição, posição esta da qual discorda este órgão ministerial.
Em que pese as alegações trazidas pelo
responsável, esta representante ministerial entende que não se pode considerar
como regular a ausência/deficiência do controle de frequência na Unidade Gestora, o que,
além de revelar inoperância do controle interno da entidade, dificulta a
mensuração da correta liquidação de despesa pública, no que tange aos
pagamentos de verbas remuneratórias efetuados.
Tal procedimento
contraria o disposto nos arts. 62 e 63
da Lei n. 4.320/64, os quais estabelecem que o pagamento de despesas somente
pode ser efetuado após a sua regular liquidação.
Ressalto que o próprio
relatório de instrução, inclusive, é bem contundente e fundamentado ao dispor
acerca da presença da irregularidade em questão, conforme se vê da argumentação
utilizada, amparada em vasta doutrina e em decisões deste Tribunal.
Para comprovar a grave
irregularidade da restrição em questão, colho ainda outras decisões deste
tribunal por meio das quais houve aplicação de multas aos responsáveis em
hipóteses semelhantes. Veja-se:
Acórdão n.
1.526/2009. Processo RLA 09/00338768.
Sessão: 2-12-2009.
ACORDAM
os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, em:
6.1.
Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Jaborá,
envolvendo atos de pessoal do período de janeiro de
6.2.
Aplicar ao Sr. Luiz Nora - Prefeito Municipal de Jaborá, CPF n. 093.686.559-87,
com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109,
II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de
30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao
Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts.
43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1.
R$ 2.000,00 (dois mil reais), em
virtude da ausência de controle formal e diário da frequência de todos os
servidores, de maneira que fique registrada a jornada laborada pelos efetivos,
comissionados e contratados para atender necessidade temporária de excepcional
interesse público, em afronta ao art. 21 da Lei Complementar n. 58/01,
de 13/12/2001, bem como aos princípios da legalidade e eficiência
dispostos no caput do art. 37 da Constituição Federal [grifei];
Acórdão n. 1.361/2009.
Processo ALC 09/00292679. Sessão: 26-10-2009.
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo
Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no
art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
[...]
6.2. Aplicar ao Sr. Valdir Cardoso dos Santos - Prefeito Municipal de
Timbó Grande, CPF n. 352.139.659-20, com fundamento no art. 70, II, da Lei
Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas
abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas
cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar
n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em face da deficiência no controle de frequência
existente na sede do Poder Executivo Municipal, impossibilitando a verificação
da efetiva jornada laborada pelos servidores nela lotados, em desacordo com os
princípios da eficiência, interesse público e moralidade, insertos no caput do
art. 37 da Constituição Federal, demonstrando, ainda, a precariedade do
controle interno da unidade, em desconformidade com os arts. 74 da Constituição
Federal e 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 2.1.1 do Relatório DAP)
[grifei];
Acórdão n. 500/2011.
Processo TCE 06/00283003. Sessão: 1-6-2011.
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo
Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no
art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
[...]
6.2. Aplicar ao Sr. Valter Marino Zimmermann – ex-Prefeito Municipal de
Barra Velha, CPF n. 050.678.129-15, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhe
o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário
Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o
recolhimento das referidas multas ao Tesouro do Estado, sem o quê, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
[...]
6.2.2.3. R$ 1.000,00 (mil
reais), em face da ausência de controle eficaz da frequência dos servidores,
caracterizando deficiência do sistema de controle interno, em desrespeito ao
princípio da eficiência estatuído pelo art. 37, caput, da Constituição Federal,
bem como aos preceitos estipulados pelo art. 4º da Resolução n. TC-16/94
(item 3 do Relatório DMU) [grifei].
Ressalto que a Constituição Federal
excepciona os servidores ocupantes de cargos em comissão no que diz respeito apenas à sua investidura, não ao regime
jurídico a que estão submetidos. Ora, estando estes enquadrados na Lei n.
2.248/1991, que trata do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São
José, encontram-se também sujeitos ao controle de frequência para cumprimento
da carga horária prevista no seu art. 30.
Opino, portanto, pela manutenção da
irregularidade com a consequente aplicação de multa aos responsáveis, Srs.
Sanderson Almeci de Jesus e Valmor José Heberle, já qualificados.
Ante o
exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n.
202/2000, manifesta-se:
1.
pela IRREGULARIDADE, na forma do
art. 36, § 2º, letra a, da Lei
Complementar n. 202/2000, dos atos descritos nos itens 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3,
3.2.4 e 3.2.5 da conclusão do relatório de instrução;
2.
pela
3.
pelas DETERMINAÇÕES descritas nos
itens 3.4.1 a 3.4.4 da conclusão do relatório técnico;
4. pela DETERMINAÇÃO para que o titular da
Unidade Gestora comprove a esse Tribunal de Contas, após o decurso dos prazos
mencionados nos itens 3.4.1, 3.4.2 e 3.4.4, o cumprimento daquelas
determinações (acréscimo deste MPTC).
Florianópolis, 12 de maio de 2014.
Cibelly Farias
Procuradora