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PARECER
nº: |
MPTC/26698/2014 |
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PROCESSO
nº: |
LCC 13/00656686 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Campo Erê |
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INTERESSADO: |
Julio Ramos Luz |
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ASSUNTO: |
Leilão Público n.01/2013, para alienação de
veículos e equipamentos inservíveis. |
Trata-se
de representação formulada pelo Sindicato dos Leiloeiros Públicos Oficiais do
Estado de Santa Catarina, narrando eventuais irregularidades no Leilão Público
n. 1/2013, promovido pela Prefeitura de Campo Erê.
A
área técnica apresentou o relatório de fls. 20-22, por meio do qual sugere o
indeferimento do pedido cautelar, o conhecimento da representação, a promoção
de diligência à Prefeitura de Palmitos para apresentação de documentos
necessários à análise destes autos, pela conversão em LCC e pelo seu
apensamento aos do Processo REP 13/00665910, por tratar das mesmas
irregularidades também tratadas naquela representação.
O
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer n. 22.464/2013
(fls. 23-24) sugerindo o conhecimento da representação, a determinação para apuração
dos fatos, a promoção de diligência para que a Prefeitura Municipal de Campo
Erê encaminhe documentos e o apensamento dos autos ao processo REP 13/00665910.
O
relator, por sua vez, manifestou seu voto (fl. 25) na linha adotada pela
instrução e pelo órgão ministerial, com exceção do apensamento dos autos, por
serem Unidades Gestoras distintas.
Foram
encaminhados documentos às folhas 31-305.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações apresentou relatório de
instrução (fls. 309-312) opinando pela audiência do Sr. Rudimar Borcioni,
Prefeito Municipal de Campo Erê, e da empresa Maisativo Intermediação de Ativos
Ltda. para apresentação de alegações de defesa referentes às seguintes
restrições:
3.1.1.
Exigência no edital da Tomada de Preços 5/2013 de apresentação de um número
mínimo de atestados de desempenho anterior em afronta ao disposto no art. 30, §
1º, da Lei 8.666/93 e ofendendo os princípios da isonomia, da competitividade,
da eficiência e da moralidade consagrados pelo caput e inciso XXI, do artigo
37, da Constituição Federal e pelo artigo 3º, da Lei Federal nº. 8.666/93.
3.1.2.
Pagamento à empresa MaisAtivo Intermediação de Ativos Ltda. (SUPERBID) do valor
correspondente a 10% (dez por cento) sobre o preço da arrematação (valor do
lance ofertado), incompatível com a essência do leilão, no qual se busca obter
o maior preço possível na venda do bem, prejudicando a obtenção de proposta
mais vantajosa pela Administração, em afronta ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 e
inexistência do preço total a ser pago à Superbid, infringindo o art. 55, inc.
III da Lei nº 8.666/93.
Efetuada
a audiência, foram remetidos documentos às folhas 317-347 (Maisativo
Intermediação de Ativos Ltda.) e 350-386 (Rudimar Borcioni).
Na
sequência, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações encaminhou o
relatório de reinstrução (fls. 389-397) sugerindo a irregularidade do Leilão
Público n. 1/2013 e do Contrato n. 66/2013, a aplicação de multa ao Sr. Rudimar
Borcioni, já qualificado, em face das irregularidades descritas nos itens 3.2.1
e 3.2.2, e a determinação para que o responsável promova a anulação do Contrato
n. 66/2013, com o encaminhamento de cópia do ato de anulação no prazo de 30
dias.
É o
relatório.
Passo
à análise das restrições apontadas pela instrução.
1. Exigência no edital da Tomada de
Preços 5/2013 de apresentação de um número mínimo de atestados de desempenho
anterior em afronta ao disposto no art. 30, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 e
ofendendo os princípios da isonomia, da competitividade, da eficiência e da
moralidade, consagrados pelo art. 37, caput
e inc. XXI, da Constituição Federal e pelo art. 3º da Lei Federal n.
8.666/1993.
Consta
nos autos a existência de questionamento a respeito da seguinte especificação
posta no Edital do Processo Licitatório n. 691/2013 (fl. 47):
4.1.3
– DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL
4.1.3.1 - Apresentação de no mínimo
03(três) Atestados de fiel cumprimento, emitidos por pessoa jurídica de direito
público, comprovando que a proponente prestou ou vem prestando serviços similares
aos licitados, no sentido de que implantou e mantém/manteve em funcionamento do
sistema solicitado no objeto do presente edital, atestando o seu efetivo
desempenho.
A Lei Federal 8.666/1993 em seu artigo 30 regulamenta o
que se pode ser exigir dos licitantes quanto à qualificação técnica, abaixo:
Art. 30. A
documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro
ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação
de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação
das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis
para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um
dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação,
fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando
exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições
locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova
de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
Como é de amplo conhecimento, a
vinculação do gestor ao princípio da legalidade contido no caput do artigo 37 da Constituição Federal, é um dos pilares que
regem toda a atividade pública administrativa. Sobre
o assunto, comenta Hely Lopes Meirelles[1]:
Na
Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o
particular, significa “pode fazer assim”; para o administrador significa “deve
fazer assim”.
Na mesma linha de orientação, Celso
Antônio Bandeira de Mello[2] assevera:
Para
avaliar corretamente o principio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo
cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito
político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo –
a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos.
Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei,
editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas
as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a
atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.
O
principio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer
tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as
formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até
as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos paises
subdesenvolvidos. O principio da legalidade é o antídoto natural do poder
monocrático ou oligárquico, pois te como raiz a ideia de soberania popular, de
exaltação de cidadania.
(...)
Assim,
o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis.
Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a
atividade de todos os seus agentes, desde o que ocupa a cúspide, isto é, o
Presidente da Republica, até o mais modesto dos servidores, só poder ser a de
dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo
Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito
brasileiro.
Vale ressaltar ainda que uma das
finalidades precípuas do processo licitatório é a de garantir o princípio
constitucional da isonomia e de selecionar a proposta mais vantajosa de acordo
com o interesse público, baseando-se nos princípios básicos da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa entre outros, e que a vedação ao caráter competitivo da
licitação está expressamente prevista no parágrafo 1º, inciso I, conforme se
vê:
Art. 3o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o É
vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§
5o a 12 deste
artigo e no art. 3o da
Lei no 8.248,
de 23 de outubro de 1991.
Para fundamentar a explicação sobre o dispositivo legal
acima citado, valho-me das palavras de Marçal Justen Filho[3]:
O ato
convocatório tem de estabelecer as regras necessárias para seleção da proposta
mais vantajosa. Se essas exigências serão ou não rigorosas, isso dependerá do
tipo de prestação que o particular deverá assumir. Respeitadas as exigências
necessárias para assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, serão inválidas todas as cláusulas que,
ainda indiretamente, prejudiquem o caráter competitivo da licitação.
Assegura-se
tratamento igualitário aos interessados que apresentem condições necessárias
para contratar com a Administração. A vitória de um deles dependerá de seus
próprios méritos. A regra não exige que o benefício indevido seja derivado de
uma intenção reprovável. Ou seja, não é
necessário sequer a intenção de beneficiar um ou mais competidores (grifou-se).
O que não se admite no processo licitatório é a
discriminação arbitrária, produto de preferências pessoais e subjetivas do
ocupante do cargo público. A licitação consiste em instrumento jurídico para
afastar essa arbitrariedade na seleção do contratante. A isonomia no processo
licitatório, portanto, significa o tratamento uniforme em todas as situações
semelhantes, distinguindo-se na medida em que a lei, e somente a lei, assim o
exija.
Em
resposta, o Sr. Rudimar Borcioni fundamentou sua justificativa no entendimento
do Supremo Tribunal Federal de que não há afronta legal ao exigir-se um número
mínimo de atestados. A empresa Maisativo Intermediação de Ativos Ltda., por sua
vez, alega que a exigência tem por objetivo a seleção de profissionais que
detenham maior conhecimento no campo que o ente público busca contratar.
Entendo
que as razões apresentadas pelos responsáveis não saneiam a restrição apontada
pela área técnica.
Os
atos administrativos devem ser devidamente motivados, portanto, ao exigir
determinadas comprovações e exigências na licitação, estas devem se justificar
como efetivamente necessárias à garantia da execução do objeto licitado. Ao
contrário, serviriam tão-somente para restringir injustificadamente o universo
de possíveis licitantes.
Assim,
verificado o prejuízo à ampla participação das empresas interessadas no
certame, em desrespeito ao princípio da competitividade, basilar ao processo
licitatório, mantém-se referida restrição.
2. Pagamento à empresa Maisativo
Intermediação de Ativos Ltda. (Superbid) do valor correspondente a 10% sobre o
preço da arrematação (valor do lance ofertado), incompatível com a essência do
leilão, no qual se busca obter o maior preço possível na venda do bem,
prejudicando a obtenção de proposta mais vantajosa pela Administração, em
afronta ao art. 3º da Lei n. 8.666/1993 e inexistência do preço total a ser pago
à Superbid, infringindo o art. 55, inc. III, da Lei n. 8.666/1993.
O
Sr. Rudimar Borcioni, Prefeito Municipal, alegou que referida forma de
remuneração estava prevista no contrato firmado entre as partes e que não
haveria nenhum prejuízo para a Administração Pública em função da realização ou
não dos leilões.
Já a
empresa responsável fundamentou a sua defesa no entendimento avalizado pelo
Conselho Superior do Ministério Público de que referida forma de remuneração
traria vantagens para a Administração.
De todas
as informações constantes nestes autos verifica-se que a instrução, quando da
análise preliminar dos fatos, sugeriu a sustação do leilão de forma devidamente fundamentada em lei, com base nos arts.
3º e 55, inciso III, da Lei n. 8.666/1993, restando evidenciado o risco oriundo
da contratação com previsão de pagamento de 10% sobre o preço da arrematação
como forma de remuneração ao Superbird.
Em
que pese a alegação de que tal procedimento resultaria em vantagens ao
Município, convém referendar o conteúdo do Relatório Técnico n. 133/2014 (REP
13/00656333), onde se relata que ocorreu prejuízo à Administração, referente à
situação semelhante em que houve a contratação da mesma empresa e nas mesmas
condições, diante da venda de muitos
bens com valor mínimo ou mesmo abaixo do preço de avaliação.
Essa
taxa, sob a forma de remuneração à empresa, acrescida sobre o valor do lance
ofertado pelos interessados, pode, muitas vezes, vir a obstar a participação de
potenciais interessados ou mesmo sugerir a apresentação de ofertas menores, em
consideração ao significativo valor que tal porcentagem poderá vir a alcançar.
Ou seja, para bens cujas propostas poderiam transitar entre o valor de
avaliação, diante do acréscimo de 10% sobre este valor, a tendência de ofertas
de valores abaixo do valor de avaliação seria mais frequente, posto que os
valores pagos pelos interessados estariam no patamar do importe de avaliação.
Entretanto, levando em consideração a porcentagem de remuneração, a quantia
angariada pela administração restaria abaixo do valor mínimo dos bens.
Em
face do exposto, não verifico nenhuma justificativa plausível que demonstre o
benefício à administração em fixar um patamar remuneratório à empresa
realizadora do leilão em 10% sobre o valor do lance ofertado, ao contrário, é
possível que tal procedimento afaste eventuais licitantes, restringindo
injustificadamente a competitividade e/ou reduzindo os valores das ofertas
apresentadas.
Além
disso, de acordo com o art. 32, § 5º, da Lei n. 8.666/1993, só poderão ser exigidas
para habilitação no certame taxas ou emolumentos referentes ao fornecimento do
edital, “limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da
documentação fornecida”.
A
questão, portanto, de forma analógica, gira em torno dos custos de utilização
dos recursos tecnológicos de informação. A mera utilização da via virtual pelo
particular não deve gerar mais custos à administração, além disso, os referidos
custos não poderiam ser cobrados dos licitantes, pois extrapolariam a previsão
do já citado art. 32, § 5º, da Lei n. 8.666/1993.
Observe-se,
por fim, que a manifestação deste órgão ministerial especial (e também a
decisão desse Tribunal) não se pauta necessariamente na manifestação
apresentada pelo Ministério Público Estadual, a qual concluiu pelo arquivamento
do procedimento preparatório por entender que não ocorreu qualquer ato de
improbidade. Em face do elementar princípio da independência das instâncias
civil, criminal e administrativa, imprescindível que este processo siga seu
curso normal.
Ressalta-se que a questão da
independência de instâncias é pacífica no Supremo Tribunal Federal[4], a
exemplo do mandado de segurança MS n. 25.880/DF, julgado em 07/02/2007, por
decisão unânime do Tribunal Pleno, da lavra do Relator Min. Eros Grau, cuja ementa
segue in verbis:
MANDADO
DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA.
PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL,
PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar
contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos
responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as
sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa
proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art.
5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não
consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa
da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário.
Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005]. 3.
Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei
n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está
disciplinado na Lei n. 8.443/92. 4. O
ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de
Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o
responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos.
Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5. A
comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o
período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do
Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito
mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ
de 27.03.2003]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar
anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias
(GRIFEI).
Ante o exposto, o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108,
incisos I e II, da Lei Complementar n. 202/2000, manifesta-se:
1. pela IRREGULARIDADE
do Leilão Público n. 1/2013 e do Contrato n. 66/2013, na forma do art. 36,
§ 2º, a, da Lei Complementar n.
202/2000, em face das restrições constantes dos itens 3.2.1 e 3.2.2 da
conclusão do relatório de instrução;
2. pela
3. pela DETERMINAÇÃO
para que o Sr. Rudimar Borcioni, já qualificado, promova a anulação do
Contrato n. 66/2013, com base no art. 49 da Lei n. 8.666/1993, bem como para
que remeta, no prazo de 30 dias, cópia do ato de anulação para essa Corte de
Contas.
Florianópolis,
15 de agosto de 2014.
Cibelly
Farias
Procuradora
[1] Cf. Direito Administrativo
Brasileiro, 20ª ed., cit., p. 82 e 83.
[2] Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 20ª ed., cit., p. 89.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Editora Dialética. Ed. 11ª. São Paulo
[4] No recente habeas
corpus HC n. 103.725/DF, julgado em 14/12/2010, por decisão unânime da
Segunda Turma, o Relator Min. Ayres Britto tratou da independência entre as
instâncias criminal e administrativa aprofundando a competência das Cortes de
Contas do País, sendo o processo da seguinte maneira ementado: HABEAS CORPUS.
PEDIDO DE TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO,
FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE
ATIPICIDADE DA CONDUTA DEBITADA À PACIENTE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO SOBRE A REGULARIDADE OU IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO DE OBRAS EM
AEROPORTOS BRASILEIROS. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DEFENSIVA. FUNÇÃO CONSTITUCIONAL
DOS TRIBUNAIS DE CONTAS. ORDEM DENEGADA. [...].