PARECER nº:

MPTC/19614/2013

PROCESSO nº:

REC 12/00067158    

ORIGEM:

Prefeitura Municipal de Blumenau

INTERESSADO:

Décio Nery de Lima

ASSUNTO:

Recurso de Reexame da decisão exarada no processo DEN-06/00151875 - Denúncia acerca de irregularidades na contratação de escritório de advocacia no exercício de 2004

 

1. DO RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame do Acórdão n. 2050/2011 dessa Corte de Contas (fls. 4-17), interposto pelo Sr. Décio Nery de Lima, na condição de ex-Prefeito Municipal de Blumenau com fundamento nos arts. 7.º, III,  e 80 da Lei Orgânica do TCE/SC (LC/SC n. 202/2000) c/c o Art. 135, III do Regimento Interno do TCE/SC (Resolução n. TC 06/2001), em face do Acórdão n. 2050/2011, proferido nos autos do processo DEN 06/00151875, que no item 6.1 considerou irregular a inexigibilidade de licitação n. 05-10/2004 e Contrato n. 209/2004 e o 1.º Aditivo firmado em 16/09/2004, e no item 6.2 aplicou multas ao recorrente, em razão das restrições anotadas nos subitens 6.2.1 a 6.2.9 de fls. 1.573-1.574.

As razões recursais estão alinhadas no arrazoado de fls. 3-17, firmadas pelos advogados representantes do recorrente, srs. Marlon Charles Bertol e Araceli Orsi dos Santos.

           

2. DA  INSTRUÇÃO

Na forma regimental, coube a apreciação da peça recursal à Consultoria Geral do Tribunal de Contas, que elaborou o Parecer n. COG 112/2013 (fls. 19-29), opinando por conhecer do Recurso de Reexame.

Quanto ao exame de mérito, o Órgão Consultivo posicionou-se pela negativa de provimento do recurso, sugerindo a ratificação na íntegra da decisão recorrida.

 

 

 

3. DA PROCURADORIA

3.1 DO EXAME DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Em primeiro plano, verifica-se que o presente Recurso de Reexame é próprio, foi interposto uma só vez, por parte legítima para tanto e tempestivo, conforme prescrevem os arts. 79 e 80 da Lei Complementar n. 202/2000, razões que levam este órgão, em idêntica interpretação da Consultoria Geral a conhecer do recurso.

Quanto à aplicação das multas aplicadas ao recorrente e objeto do recurso em apreciação, entende-se pertinente o aprofundamento de discussão da matéria, à vista da análise da Consultoria Geral contida do Parecer COG 112/2013 no qual é feita referência  aos processos REC 09/00513861 (fls. 21-24/verso) e REC-10/00002826.

 

3.2 DO EXAME DO MÉRITO RECURSAL

Da leitura que se faz dos respectivos processos citados, entende-se que há pertinência em relação à matéria recursal ora tratada, em análise que se faz nas anotações da Consultoria Geral.

Inicialmente destaca-se da peça recursal a alegação do recorrente à fl. 4:

Segundo o relatório n. 034/2011 o ato inquinado de irregular – qual seja, contratação de escritório de advocacia para executar serviços na área de recuperação de receitas do ISS, oriundas de arrendamento mercantil – decorreu de solicitação feita pelo Secretário Municipal da Fazenda (João Batista Krein) que elaborou a justificativa de inexigibilidade de licitação.

Em seguida, o Procurador do Município à época, Dr. Romualdo Paulo, apresentou parecer sustentando a viabilidade da dispensa de licitação.

Veja-se, o Prefeito atuou baseado na segurança da regularidade do ato chancelada pelo parecer do eminente Advogado.

Nos termos do artigo 38 da Lei n. 8.666/93, os pareceres emitidos pelas Assessorias Jurídicas de órgãos ou entidades, são VINCULATIVOS. Essa é a melhor jurisprudência.

No voto proferido no MS 24584/DF, o Ministro Marco Aurélio cita a lição de Marçal Justen Filho [1] no sentido de que “ao examinar e aprovar os atos de licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado”. E prossegue: “não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilidade pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de aponta-lo” [2]

            Dentro da conceituação exposta no recurso, o ex-Prefeito Municipal de Blumenau e ora recorrente cita trecho do Voto do Ministro Joaquim Barbosa no MS  24584/DF (fl. 5):

“Em suma, se o advogado privado tem de prestar contas ao seu cliente, mais forte e constritiva deve ser a obrigação do advogado público de responder perante a Administração, perante os órgãos de controle e perante a sociedade pelos atos que pratica, especialmente em situações como a dos autos, em que a lei nitidamente estabelece um compartilhamento do poder decisório entre o administrador e o órgão de assessoria jurídica. E isto porque, vale repetir, o administrador público jamais poderá praticar os atos administrativos descritos no supracitado dispositivo da lei 8.666/93 sem a anuência do advogado público. (...)”

            Pelo exposto acima, ficou delineada na peça recursal a tese de que foram celebrados, por quem de direito, atos precedentes à decisão do ex-Prefeito Municipal, que chancelou decisões de níveis hierárquicos realizadas por quem detinha plena competência para atuar e escolher o caminho vinculado a atos administrativos a serem realizados em procedimentos licitatórios, compartilhando o poder decisório. É de ser observado que inclusive com parecer jurídico do Procurador do Município de Blumenau, à época, Dr. Romualdo Paulo Marchinhaki a indicar e anuir a modalidade licitatória a ser seguida, qual seja o procedimento de inexigibilidade de licitação.

Conforme depreende-se da leitura dos autos, a P. M. de Blumenau valeu-se do procedimento de Inexigibilidade de Licitação n. 05-010/2004, do qual decorreu o Contrato n. 209/2004, recaindo a escolha no escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados.

 Dos autos também colhe-se a informação de que embora tenha sido emitido o Empenho Global n. 6865/2004 no valor de R$ 6.000,00, o mesmo foi anulado, sendo constatado pela Instrução do TCE na manifestação de fl. 1.541-1.542 no sentido de que “Com base nas informações prestadas pela Prefeitura Municipal de Blumenau infere-se que não houve pagamento ao escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados S/C com base na Inexigibilidade n.º 05-010/2004, Contrato nº 209/2004. [...] Considerando que os documentos encaminhados pela Prefeitura Municipal de Blumenau demonstram que não houve pagamento ao escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados S/C com base na Inexigibilidade n.º 05-010/2004, Contrato nº 209/2004.  A constatação de que não houve pagamento com base na Inexigibilidade de Licitação n. 05-010/2004 pela P. M. de Blumenau ao escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados também consta da análise de fl. 1.549, do Conselheiro Relator do processo DEN 06/00151875.

Outro dado que entendo importante de ser apreciado no contexto de todas as informações que se referem ao ato administrativo realizado pela P. M. de Blumenau é o que é destacado pelo Conselheiro Salomão Ribas Júnior à fl. 1.531 do processo DEN 06/00151875 de “que o Plano Plurianual 2002-2005 da Prefeitura Municipal de Blumenau tinha como meta para a Procuradoria Geral do Município o ajuizamento de 100% de ações de cobrança da dívida ativa;”.   Adentrando na análise de outros aspectos das ações da prefeitura, indagou o Conselheiro Relator daqueles autos para ser aferida pela DLC quanto  à ocorrência ou não de dano ao erário.

 

Tem-se assim, do que foi exposto até o momento:

a)     que havia o objetivo definido pela P. M. de Blumenau, contida no Plano Plurianual 2002-2005, em meta a ser gerenciada e executada pela Procuradoria Geral do município,  de atingir a propositura de 100% de ações de cobrança da dívida ativa existente;

b)    a definição de contratação de escritório de advocacia para atingir a meta traçada, pela via da inexigibilidade de licitação;

c)    a emissão de empenho e seu estorno, caracterizando a ausência de dano ao erário.

No processo de denúncia, entendeu o Relator (fl. 1.533) estar ausente do objeto licitatório realizado, a singularidade (ações voltadas à resolução de pendências tributárias) e a notória especialização da empresa contratada.

No memorial de julgamento, de fls. 1.559-1.565, o ora recorrente cita a interpretação do STF, na manifestação do Ministro Carlos Aires Brito (fl. 1.562) quanto ao entendimento que fez da vinculação ao parecer do corpo jurídico em procedimento licitatório, ao formular compreensão de que a função do parecer jurídico é mais que opinativa, avançando para a condição de vinculação.

“[...] ... Isso implicou, parece-me, uma valorização da carreira jurídica, que tem uma contrapartida: a maior responsabilidade por parte dos titulares desses órgãos eminentemente jurídicos. Como disse o Ministro Marco Aurélio, a função aqui do parecerista é mais que opinativa. Chego a entender que ela tem o caráter até da vinculabilidade, embora esta vinculabilidade seja passível de rejeição por decisão motivada do administrador, mas em princípio vinculativa”.

De outro processo, este com decisão na via judicial, citado à fl. 1.563-1.564, o ora recorrente registra o entendimento exposto em Ação Civil Pública, referindo-se à Apelação Cível n. 2006.038196-0, apreciada e julgada na Quarta Câmara de Direito Público/TJSC:

 

 

Da responsabilidade do Assessor Jurídico

[...] Data vênia entendo que seus argumentos não merecem prosperar.

É evidente que a participação do assessor, ainda que “sem carga decisória” na atuação, foi determinante para a realização dos contratos temporários, uma vez que, consoante se colhe dos documentos de fls. 30/84, relativos aos textos dos contratos temporários firmados, contém, todos eles, a seguinte informação: “Responsável Jurídico: Dr. Márcio Luiz Bigolin Grosbelli – OAB/SC 19.249-A”.

Não obstante, dos contratos acostados aos autos às fls. 132 e seguintes, quase a totalidade contam com a assinatura do assessor jurídico, acompanhado da expressão “de acordo”.

Se não possuía, destarte, o poder de firmar contratos, é certo que o assessor deveria ter orientado o Prefeito a não promover a contratação nesses moldes, pois detém conhecimento dos óbices legais. Ademais, a sua assinatura nos atos é a expressão clara de que descumpriu sua função, ou pelo menos assessorou de forma errônea, contribuindo  de forma determinante para a perfectibilização das contratações.

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, em abalisada doutrina acerca dos atos de improbidade administrativa, destacam a atuação do advogado perante o ente público, no caso de prestar parecer ou consulta que atente contra a legalidade ou se mostre desvinculado do interesse público, entendimento que pode ser aproveitado no presente caso:

“Tratando-se de advogado que mantenha vínculo com a administração, ostentando a condição de agente público, também ele estará sujeito às regras e aos princípios de regência da atividade estatal. À luz desta constatação, não haverá que se falar em inviabilidade se o parecer, por sua absoluta e indefectível precariedade, erigir-se como prova insofismável do dolo ou da culpa do agente no exercício de suas funções, terminando por concorrer para a prática de um ato ímprobo por parte do administrador (Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 442). (Apelação Cível n. 2006.038196-0, de São Domingos. Relator: Des. José Volpato de Souza. Quarta Câmara de Direito Público. J. em 11 de setembro de 2008).

Aqui, neste ponto de explanação da matéria é de ser registrado que o entendimento exposto na Apelação, de “... que a participação do assessor, ainda que “sem carga decisória”, é superada pela interpretação no STF, de que “... a lei nitidamente estabelece um compartilhamento do poder decisório entre o administrador e o órgão de assessoria jurídica. E nesse enfoque quanto à orientação que vincula o parecer ao ato do gestor, concorrendo para sua feitura, há que se ter nítido que muitas vezes o parecer tem um peso considerável, como observado na Apelação Cível n. 2006.038196-0 na conduta do assessor jurídico em que sua “atuação, foi determinante para a realização dos contratos temporários.”  Assim, a tese exposta no recurso em apreciação encontra ressonância não só na doutrina, como em julgados em que a matéria foi apreciada.

Como alegação de defesa, o recorrente alinha à fl. 8, o argumento de que o objeto contrato não tratou de simples lançamento de ISS, ao registrar que:

[...] o objeto da contratação, que não se destina ao auxílio de simples lançamento de ISS nas hipóteses em que o sujeito passivo prestou simples serviço e apresentou os dados para a homologação do fiscal municipal. 

Inclusive, o tratamento tributário do ISS nas operações envolvendo o arrendamento mercantil é matéria que durante toda a década foi objeto de discussão perante as cortes judiciárias, tendo o egrégio Supremo Tribunal Federal se posicionado pela incidência do imposto sobre serviços em recente “leading case”. [4] RE nº 592.905 DJE 05/03/2010.

            A tese exposta no recurso em apreciação, quanto à caracterização de matéria  guarda certa complexidade. Tal constatação pode ser aferida a partir da leitura que se faz do parecer instrutivo oriundo da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC – n. 634/2007, de fls. 1.410-1.480, em que estão descritos diversos aspectos relacionados ao trâmite da matéria na via judicial – fls. 1.456-1.458, no item AÇÃO CIVIL PÚBLICA N.º 008.04.039593-3, - fls. 1.458 - DA LIMINAR DE SUSPENSÃO DO CONTRATO E SEU TERMO ADITIVO e demais dados pertinentes ao desdobramento da tramitação da matéria na via judicial, conforme leitura que se faz de fls. 1.459-1.477. Das informações constantes de fls. citadas, é possível extrair interpretação e constatar tratar-se de matéria que tem peculiaridades que fogem à normalidade das matérias sujeitas às atribuições rotineiras da estrutura jurídica da prefeitura.

Esta compreensão, formulada a partir da instrução processual dos presentes autos permite aferir tratar-se de matéria complexa, e nessa contextualização é que a apreciamos dentro do enfoque de objeto da licitação. Nesse sentido procedeu-se incursão para verificar a motivação do ato administrativo da P. M. de Blumenau ao optar pela contratação de escritório de advocacia pela via licitatória da inexigibilidade de licitação, tese esta exposta pelo recorrente nas suas razões recursais.

Assim, compulsando os autos verifica-se no volume I do processo de denúncia DEN-06/00151875, às fls. 326-327, no expediente da P. M. de Blumenau/Secretaria Municipal de Finanças/Superintendência da Receita, na Justificativa da Situação Geradora da Inexigibilidade de Licitação, a seguinte argumentação firmada pelo sr. João Baptista Krein, então Secretário Municipal de Finanças:

A Secretaria Municipal da Fazenda, considerando a possibilidade de recuperação de créditos tributários a que faz jus, iniciou um trabalho de pesquisa para atingir tal finalidade com a cooperação da Procuradoria-Geral do Município. Ocorre, entrementes, que determinados serviços exigem, como in casu, notória especialização, havendo necessidade de que sejam contratados por terceiros que possuem estas características.

[...]

Em face destas peculiaridades, a operacionalização para a constituição do crédito tributário se torna um pouco capciosa demais, exigindo, por isso, pessoal especializado. O volume de serviço, por outro lado, em face das várias operadoras existentes neste município é excessivo, fazendo-se necessária uma estrutura apropriada para tanto.

Os Contratados, conforme se denota dos documentos em anexo, obtiveram êxito e agilidade na condução deste tipo de demanda, por serem especialistas nesta área,  já que os seus profissionais têm um conhecimento aprofundado dos liames que envolvem  o LEASING, conhecendo, igualmente, todos os trâmites burocráticos necessários para o alcance do sucesso da lide que está se buscando, o que também resta demonstrado pela documentação acostada.

[...]

À Vista do expendido e, considerando a satisfação dos requisitos no inciso II, do art. 25, da Lei n. 8.666/93 e alterações, solicitamos a contratação da sociedade CLÁUDIO GOLGO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, CNPJ  01.428.024/0001-09, para que deflagrem os procedimentos administrativos e judiciais necessários à busca dos créditos tributários  a que faz jus o município de Blumenau, a respeito da tributação do ISS na operações de Leasing. (grifamos)

            A indicação de contratação de escritório de advocacia especializado no objeto visado pela P. M. de Blumenau, com conclusão do Secretário Municipal de Finanças ao entendimento de tratar-se de serviço de notória especialização, necessitando pessoal técnico especializado por não dispor a P. M. de estrutura adequada para o  objeto, pela necessidade de ser tratada por especialistas, foi analisada pelo então Procurador Geral do Município, Dr. Romualdo Paulo Marchinhaki, nos termos do Parecer nº 02/2004 de fls. 328-342 do processo DEN-06/00151875, sendo lançadas as seguintes avaliações de natureza jurídica:

Por tratar-se de um tema polêmico e complexo, e, no intuito de reaver de forma ágil e segura esses recursos, concluímos que somente através de profissionais especializados na área, com conhecimento profundo do assunto, bem como escritório de advocacia que já tenha obtido êxito em situações semelhantes é que poderemos obter sucesso nesta empreitada.

Após várias buscas junto a outros municípios, que já obtiveram êxito em suas ações intentadas, consta o trabalho da empresa de advocacia e consultoria CLÁUDIO GOLGO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, escritório especializado na realização de serviços jurídicos, mais especificamente na recuperação das receitas do ISS decorrentes de operações com leasing, mediante a adoção de medidas administrativas e judiciais que se fizerem necessárias. (grifamos)

            Ao discorrer sobre o caso em apreciação, o Procurador Geral do Município, na forma do Parecer nº 02/2004 aborda no título DA CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (fl. 333) do processo de denúncia, as diversas peculiaridades do referido procedimento licitatório, anotando o que segue:

Fl.  334-335

[...]

Por sua vez, as hipóteses de inexigibilidade de licitação estampadas no artigo 25 da Lei Federal 8.666/93 são apenas exemplificativas (números apertus), de modo que o administrador pode estender a aplicação da norma a casos outros que não os previstos, desde que demonstrada a impossibilidade de se promover o torneio licitatório.

Da análise do processo protocolado, em especial das justificativas apresentadas em Ofício que solicita a contratação, conclui-se não haver viabilidade fática de competição, eis que apenas um único profissional há no mercado apto a atender satisfatoriamente aos reclamos da Administração.

[...]

Devemos nos ater se o serviço oferecido pela empresa é único, ou, se o serviço a ser contratado é prestado de maneira singular, ou seja, se só esta empresa o pratica em conformidade como quer a Administração Pública.

Não existe dúvida quanto ser a empresa que se pretende contratar, possuidora dos requisitos indispensáveis à contratação, tais como: a) é especializada na prestação de serviços técnicos profissionais em advocacia tributária e empresarial que atestam as ações relacionadas em anexo; b) é de notória especialização, não só pelo patrocínio de diversas ações judiciais na área tributária, como também, pela publicação de informes jurídicos relacionados com a matéria tributária.  (grifamos)

Fl.  340

É imprescindível a existência de evidência da especialidade e capacitação da empresa que se pretende contratar, além da notoriedade exigida pela legislação em vigor.

Quanto a isso não se tem a menor dúvida, ou seja, a empresa se apresenta plenamente qualificada para a prestação dos serviços técnicos profissionais propostos e goza de notória especialização, não só pela experiência da própria empresa como, também, de seu Titular que já exerceu relevantes cargos na estrutura da Administração Pública Estadual.

Por sua vez, as hipóteses de inexigibilidade de licitação estampadas no artigo 25 da Lei Federal 8.666/93 são apenas exemplificativas (números apertus), de modo que o administrador pode estender a aplicação da norma a casos outros que não os previstos, desde que demonstrada a impossibilidade de se promover o torneio licitatório.

Após várias buscas junto a outros municípios, que já obtiveram êxito em suas ações intentadas, consta o trabalho da empresa de advocacia e  consultoria CLÁUDIO GOLGO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, escritório especializado na realização de serviços jurídicos, mais especificamente na recuperação das receitas do ISS decorrentes de operações com leasing, mediante a adoção de medidas administrativas e judiciais que se fizerem necessárias. (grifamos)

Fl.  342

Portanto, para o caso dos autos, sem qualquer soluço duvidoso, inviável a competição e caracterizada a propalada inexigibilidade da licitação.

A Lei Federal n.º 8.666/93 exige para a instrução do processo de contratação direta, em seu art. 26, incisos II e III, a razão da escolha do executor e a justificativa do preço, ambos os requisitos devidamente satisfeitos.

Pelo que, opino pela contratação dos serviços ofertados, com a inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, caput e inciso II, combinado com o art. 13, V, da Lei n.º 8.666/93. (grifamos)

Outro dado a ser observado nos autos à fl. 343 refere-se à deliberações nos níveis hierárquicos subordinados ao Chefe do Poder Executivo de Blumenau no  Processo de Inexigibilidade n.º 05-010/04, em que o Secretário Municipal da Fazenda de Blumenau à época, sr. João Batista Krein determinou a realização da licitação pela via do procedimento de Inexigibilidade de Licitação, posicionamento ratificado pelo sr. Aroldo Bernhardt, então Secretário da Administração, de cujo documento extrai-se a seguinte redação:

Aos vinte quatro dias do mês de junho do ano de dois mil quatro às dezesseis horas e trinta minutos (24/06/2004 – 16:30 hs), o Secretário Municipal da Fazenda determinou a realização de Processo de Inexigibilidade para contratação de serviços advocatícios para reaver receitas passadas de ISS decorrentes de Operação Mercantil – Leasind – SEFAZ.

[...]

O contrato de honorários será de risco.  (grifamos)

            Do exposto anteriormente, não resta dúvida quanto a alegação do recorrente, quando afirma que sua decisão veio lastreada em todos os procedimentos anteriores que incumbiam aos níveis hierárquicos que detinham atribuições legais para analisarem e decidirem na sua esfera de competência, e sua decisão não foi outra que não convalidar todas as interpretações, de cunho administrativo, financeiro ou jurídico das instâncias que estavam subordinadas à sua condição de Chefe do Executivo Municipal.

            Qualquer decisão contrária do Chefe do Executivo, rejeitando todos os entendimentos anteriores, só poderia ocorrer e pautar-se, segundo citou o Min. Carlos Aires Brito (fl. 1.562), por “... decisão motivada do administrador” e somente nesta condição deixaria de prevalecer o caráter vinculativo dos pareceres emitidos, principalmente o jurídico.   Este entendimento está em consonância com o Voto do Ministro Joaquim Barbosa no MS 24584/DF (fl. 5), para o qual “... o administrador público jamais poderá praticar os atos administrativos descritos no supracitado dispositivo da lei 8.666/93 sem a anuência do advogado público.”

(grifamos)

Nessa Corte de Contas, a matéria foi tratada (contextualizada ao âmbito de Câmaras de Vereadores) no item 7 do Prejulgado 1911, reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 24.08.2009, mediante a Decisão nº 3000/09, que manteve a essência da interpretação anterior nos seguintes termos:

Na hipótese de serviços específicos que não possam ser executados pela assessoria jurídica da Câmara, poderá ser realizada, justificadamente, a contratação da prestação dos serviços definidos no objeto, através de Escritório de Advocacia ou de profissional do Direito com habilitação especializada, mediante a realização de processo licitatório na forma da Lei Federal n. 8.666, de 1993, ou por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, só admissível para atender a serviços de caráter singular e desde que o profissional seja reconhecido como de notória especialização na matéria objeto da contratação, devidamente justificados e comprovados, nos termos do disposto no art. 25, inciso II, § 1º, c/c os arts. 13, inciso V e § 3º, e 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, observada a determinação contida nos arts. 54 e 55 da mesma Lei, bem como os princípios que regem a Administração Pública.

(grifamos)

            Em tema de inexigibilidade de licitação, a doutrina comporta inúmeras interpretações dos doutrinadores que se debruçam sobre o tema para conferir-lhe a ampliação de entendimento e discussão, quanto ao alcance da norma licitatória aplicada aos casos concretos. Este ponto – o momento e o caso concreto – inclusive já foi objeto de citação na doutrina do renomado administrativista Ivan Barbosa Rigolin, citada à fl. 142 dos autos e integrante do parecer do Procurador Geral do município de Blumenau à época, na seguinte redação:

“Notadamente especializada é a empresa ou o profissional que demonstre à Administração possuir, na sua área específica de atuação, em razão dos serviços que anteriormente realizou, conceito tão elevado no seu respectivo meio profissional, que possibilite à Administração concluir que o seu serviço é, para o momento e para o caso, essencialmente o mais adequado.”

(grifamos)

            Pela assertiva acima transcrita é que ratifico manifestações anteriores expostas em outros processos que tramitaram nesse Órgão Ministerial no sentido de que o contexto histórico relacionado aos fatos analisados sempre há de ser levado em consideração para que se possa firmar um juízo de valores apoiado na avaliação de todas as circunstâncias e peculiaridades que se relacionam ao ato administrativo praticado – no momento histórico e no caso concreto.

            E na análise do caso presente, entendemos que devem considerados determinados parâmetros que ao longo do tempo foram delineados e sedimentados na doutrina, como marcos que definem determinados limites a serem observados pelo administrador em suas deliberações. Assim, um dos elementos caracterizadores da escolha do procedimento de inexigibilidade de licitação, quando caracterizada a inviabilidade de competição, têm, na doutrina de Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, na obra Contratação Direta Sem Licitação, Editora Brasília Jurídica, 5.ª edição, p. 553 valioso debate sobre o tema, colhida de fl. 141 dos autos, parte integrante do parecer da Procuradoria Geral do município de Blumenau na análise da possibilidade da adoção da inexigibilidade de licitação:

Há um ponto não equacionado pela norma concernente: a comprovação da inviabilidade de competição nas contratações efetuadas com base no caput do art. 25. No âmbito do Distrito Federal, o TCDF normatizou o assunto com a edição a Decisão Normativa n.º 003/94, esclarecendo que é admissível a inexigibilidade de licitação embasada no caput do art. 25 da Lei n.º 8.666/93, para a contratação de serviços não exemplificados nos incisos do referido artigo, quando houver inviabilidade de competição, devendo a comprovação de exclusividade ser feita por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal.

Se pode merecer censura,  a edição da norma por órgão de controle, é fato incontestável que com essa deliberação o Tribunal consolidou-se como seguro órgão orientador da Administração em matérias da sua competência. A força do precedente, guiando os julgamentos futuros deu significativa contribuição á pacificação do tema frente ao dissenso instado na ocasião.

(grifamos)

            Outro parâmetro a ser considerado é estribado no Voto do Ministro Carlos Velloso (RHC nº 72.830-8-RO), citado no parecer da Procuradoria do Município de Blumenau à fl. 143, assim como às fls. 445-446 na peça de defesa do renomado advogado em matéria licitatória, Joel de Menezes Niebhur nos seguintes termos:

Acrescente-se que a contratação de Advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação para a contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao Advogado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem por missão a defesa da res pública.

            Sobre o tema inexigibilidade de licitação, contratação de serviços advocatícios, serviços técnicos especializados, há transcrição de julgado à fl. 446 do processo de denúncia, oriunda do Tribunal de Justiça de Santa Catarina na Apelação Cível nº 2001.003683-5, tendo como Relator o Desembargador Newton Janke, em que, face a pertinência do tema abordado transcreve-se:

[...]

2. Conquanto tenha o município quadro próprio de procuradores jurídicos, o prefeito possui margem de discricionariedade que, dosada com o princípio da razoabilidade, lhe faculta a contratação de serviços advocatícios externos em defesa do Poder Público.  (grifo acrescido. TJSC, Ap. Civ. n.º 2001.003683-5, de Brusque. Relator Des. Newton Janke)

E do corpo do acórdão extrai-se o seguinte:

“Resulta, então que a Administração Pública desfruta de uma considerável margem de discricionariedade para, em face da natureza singular de determinada empreitada, decidir pela inexigibilidade de processo licitatório e, assim, contratar o profissional que lhe pareça mais adequado a dela desincumbir-se (...)

No âmbito dos serviços advocatícios ou de qualquer outro ramo da atividade intelectual, é penoso, quando não impossível, aferir se a opção do administrador em proceder á contratação de profissional fora dos quadros do serviço público, foi ou não necessário. O mesmo dilema projeta-se à pessoa do profissional eleito a quem a lei de regência pede notória especialização.

No caso concreto, nada autoriza duvidar da qualificação do profissional para o fim a que foi contratado, que, segundo os documentos de fls. 253/259, dentre outros atributos, era especializado na área do Direito do trabalho, tendo inclusive sido professor de ensino superior. Em contrapartida, não há nenhuma evidência a dizer que, entre os procuradores municipais, havia quem ostentasse o mesmo grau de preparo profissional nessa área especializada do Direito.

Em tal contexto, inviável identificar vicio substancial no ato atacado pelo apelante. (grifamos)

 

 

            Pertinente ao mesmo tema, à fl. 447 do processo de denúncia há citação de julgado do TJSP com o seguinte teor:

Assinale-se que o contrato de serviços de advogado guarda sempre o signo “intuito personae” em face da necessária confiança no profissional escolhido. Por isso mesmo ainda que em outras situações, há entendimento que leva à dispensa de licitação, na respectiva contratação. A qualidade do desempenho, mercê da pessoa do contratado, é fator preponderante da pertinente escolha. É inerente à negócios públicos, descabendo ao Judiciário imiscuir-se nos detalhes dessa atividade, sob pena de tolher-se o trabalho do administrador (...) (Tribunal de Justiça de São Paulo. Ap. Viv. 239.171.1/1 – 8.ª Câmara de Direito Público. Julgado em 27/03/96. Rel. Des. Walter Theodósio) (grifamos)

            A intepretação sobre o tema nos moldes acima citados configura tese jurídica aceitável, à vista de todo o exposto neste parecer, tendo em vista que a singularidade e a notória especialização comportam exame mais aprofundado da conceituação inerente a este procedimento inscrito na Lei das Licitações.

            Outro ponto debatido sobre a matéria objeto da contratação da P. M. de Blumenau diz respeito a ser este objeto complexo ou não. Novamente, é necessário buscar nos elementos que informam os autos as peculiaridades que caracterizam o objeto para poder-se então firmar a compreensão que motivou o gestor a convalidar a orientação egressa dos níveis hierárquicos inferiores que apontavam – todos e sem exceção – que o procedimento licitatório quanto ao objeto poderia ser inserido na modalidade de inexigibilidade de licitação. Sobre o tema colhe-se dos autos à fl. 451 a seguinte análise:

16. Em terceiro lugar, o serviço objeto do contrato impugnado é efetivamente complexo.  E a complexidade do serviço inicia-se na identificação das operações de leasing. Sucede que as instituições financeiras firmam os contratos em fraude, consignando que os mesmos foram assinados em outros municípios, normalmente indicando o Município de Barueri, no interior de São Paulo. Então, a primeira tarefa do réu é assessorar o Município de Blumenau na identificação dessas operações, verdadeiras fraudes. E, convenha-se, identificar fraudes bancárias  não é tarefa simples, muito pelo contrário. Para cumprir tal desiderato, o réu utiliza logística desenvolvida por anos, inclusive software próprio e exclusivo. Depois disso, o réu assessora o Município de Blumenau em todo o processo administrativo para o lançamento tributário, até a emissão da certidão de dívida ativa.  

            Há um dado interessante constante dos autos à fl. 452, de que nenhum dos municípios catarinenses faz a cobrança do ISS sobre operações de leasing por seus próprios meios, o fazendo por escritórios especializados. À fl. 456 dos autos consta relação dos entes que detinham contrato com o escritório contratado, nos Estados de Santa Catarina, Rio Grande do Sul e São Paulo, fato que demonstra que à época, o Escritório de Advocacia Cláudio Golgo somava valiosa experiência para a execução do objeto contratual, visando reaver receitas passadas de ISS decorrentes de Operação Mercantil – Leasing.

            No que tange a notória especialização, especificamente na demonstração de experiência do Escritório de Advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados na atuação de causas como o objeto contratual em discussão, colhe-se dos autos a informação seguinte, de fls. 456-457:

[...] o réu é escritório especializado em Direito Tributário, atendendo empresas e a Administração Pública. Ele conta com considerável carteira de clientes, sobremaneira  de municípios dos estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Nenhum outro escritório do país sequer se aproxima da experiência dele na área.

[...]

É fora de dúvida que o réu possui farta experiência sobre o assunto, bem acima da média, o que desenha a sua notória especialidade. Insista-se, à exaustão, que ninguém no país tem tantos clientes como o réu; ninguém trabalhou e trabalha tanto quanto ele em relação ao objeto do contrato impugnado.

Em seu escritório, em Porto Alegre, trabalham quatorze advogados, todos especializados, além de dois analistas de sistemas, responsáveis por operacionalizar todas as informações obtidas. Agregue-se que o réu atua através de advogados de cada região onde presta serviços. Além disso, em sua equipe, conta com dois ex-desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, os doutores Sérgio Pilla da Silva e Juraci Vilela de Souza.

30. Em quinto lugar, o réu dispõe do aparelhamento e dos recursos tecnológicos necessários para a prestação dos serviços em apreço, inclusive com software desenvolvido especialmente para tal mister, que é utilizado de modo exclusivo por ele. A rigor, ninguém, afora o réu, dispõe de tal software, que é peça absolutamente essencial. Sem ele, provavelmente o réu não conseguiria haurir resultados tão favoráveis. Aliás, é por isso que os concorrentes do réu ainda não foram capazes de propiciar resultados concretos aos seus clientes.

            Registra o ilustrado advogado Joel de Menezes Niebuhr, à fl. 458 na apreciação do caso presente, referindo-se ao escritório contratado:

Por tudo e em tudo é inevitável reconhecer a notória especialização do réu, que é o escritório de advocacia que mais tem clientes no país no que tange à recuperação de ISS incidente em operações de leasing  e que é o único em Santa Catarina que obtém resultados favoráveis aos seus clientes. Se o réu não for considerado especialista, ninguém poderá sê-lo.

            O administrativista Joel de Menezes Niebuhr  observa à fl. 455, comentário que inseriu na obra Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública, na abordagem do § 1.º do artigo 25 da Lei n. 8.666/93, nos seguintes termos:

Portanto, o dispositivo supracitado oferece elementos que propugnam esclarecer quais os profissionais que podem ser qualificados como acima da média, isto é, portadores de notória especialização. De acordo com o texto, os agentes administrativos devem analisar o desempenho anterior do profissional, que, por dedução lógica, deve ser favorável aos resultados visados no contrato, ou seja, ele deve ser alguém cuja experiência seja cercada de méritos. Ao mesmo passo, impõe-se avaliar os estudos, os trabalhos publicados, especialmente se o serviço a ser contratado se referir à matéria que seja objeto de estudos acadêmicos. Além disso, se a natureza do serviço demandar a intervenção de equipe de profissionais, importa apurar a estrutura organizacional que o futuro contratado dispõe, bem como, se pertinente, apurar se a equipe dispõe de aparelhamento tecnológico adequado para a produção dos resultados pretendidos.

(grifamos)

Dentro do enfoque acima, permito-me transcrever do processo REC 1200231802, o entendimento dos advogados Ruy Samuel Espíndola e Rodrigo Valgas dos Santos, que acolhi quanto a adoção do procedimento de inexigibilidade de licitação em discussão naqueles autos, quando presente no ente público a circunstância de contar com corpo jurídico próprio:

 

149. Outrossim, ainda que determinado ente público detenha corpo jurídico próprio, não restará, de per se, afastada a singularidade do objeto contratado. Aliás, justamente por ter corpo jurídico é que legitima-se a contratação por inexigibilidade, porque a equipe existente não tem condições de bem empreender a defesa e as discussões técnicas que refogem ao cotidiano, ao dia-a-dia da Administração.

 

150. Mas, a contrário do que possa parecer, isso não é atestado de incapacidade absoluta ou menoscabo do corpo jurídico próprio. É corriqueiro que para certas situações incomuns, que suscitam questões que refogem ao ordinário ou que exijam profissional altamente habilitados, que se contrate profissionais de fora da Administração para auxiliá-la, a bem defender os bens, valores públicos e interesses públicos em jogo. 

 

E não é demais relembrar que na análise do caso presente, mais do que evidente, foi a declaração textual e o reconhecimento da Procuradoria Geral do Município de Blumenau, da Secretaria de Finanças e da Secretaria da Administração que a estrutura jurídica da prefeitura e seu corpo de Procuradores não representavam a melhor solução para o trato do objeto licitatório, devendo buscar-se especialistas existentes no mercado.

Recentemente, tramitou nessa Procuradoria  o processo REC 1200231802 que tratou de matéria similar (fl. 420), no qual constava análise sobre o tema, dos advogados Ruy Samuel Espíndola e Rodrigo Valgas dos Santos, nos seguintes termos:

131. Na esteira desses ensinamentos, a contratação via inexigibilidade, não implica na existência de um único prestador de serviço capaz de atender às necessidades da administração.

 

132. Quem é mais abalizado no País para exarar parecer jurídico (via inexigibilidade de licitação) acerca de complexa questão envolvendo processo licitatório que esteja tramitando na Administração Pública? Seria Celso Antônio Bandeira de Mello? Marçal Justen Filho? Jessé Torres Pereira Júnior? Jorge Ulysses Jacoby Fernandes? Joel de Menezes Niebuhr? Resposta: Em princípio, todos eles.

 

136. Portanto, a questão não está exatamente na existência ou não de outros eventuais prestadores de serviços para que a competição seja inviável. Mas no reconhecimento: i) sob o viés objetivo, que estejam presente a notória especialização e que o objeto do contrato seja singular; ii) sob o enfoque subjetivo, que o contratado goze da confiança da contratante, ou seja, demonstre ser capaz de atender com isenção e segurança a questão a ele submetida para que a contratação por inexigibilidade possa se perfectibilizar.

Retornando à discussão da decisão do Chefe do Poder Executivo de Blumenau de contratar o Escritório de Advocacia Cláudio Golgo, há ainda a considerar que a P. M. de Blumenau havia estabelecido  no Plano Plurianual 2002-2005, o ajuizamento, como meta através da Procuradoria Geral do Município, de 100% das ações de cobrança da dívida ativa. A condição de Prefeito Municipal impulsionando esta meta de gestão, insere-o no conceito de agente político a quem compete a macrogestão municipal, cabendo aos níveis hierárquicos inferiores a observação dos preceitos legais a fundamentar o ato político deliberatório do Chefe do Poder Executivo. Como bem observado pelo Conselheiro Salomão Ribas Júnior em seu Voto nos autos do processo TCE 04/01829910 “Nem sempre as escolhas do administrador são desprovidas de risco. Havendo razoável convencimento de que as ações trarão benefícios em favor da Administração, do interesse público, e não se caracterizando má fé, tais atos são corolários do poder discricionário outorgado”. O ato decisório do então Chefe do Poder Executivo não pode ser considerado doloso, eis que lastreado em pareceres precedentes que indicavam a validade e a legalidade do procedimento sugerido, principalmente na análise jurídica procedida pelo então Procurador Geral do Município, que vinculou a busca de valores visados pela P. M. de Blumenau à contratação do escritório de advocacia que foi resultado da pesquisa quanto ao possível êxito das ações empreendidas. A hipótese tratada nestes autos afasta da decisão do Chefe do Poder Executivo a absoluta incúria, a má fé ou o dolo, por ter-se conduzido segundo os princípios da Administração, por seguir orientação técnica-jurídica de todos os agentes públicos e gestores hierárquicos a quem competia a análise prévia da situação fática, das ações a serem empreendidas na busca do objeto estabelecido no Plano Plurianual 2002-2005 e ajuste à normatização específica, caracterizadas nas decisões do Secretário Municipal da Fazenda e Secretário Municipal da Administração e por orientação jurídica inserida no parecer da Procuradoria Geral do Município, não se cogitando de má fé do Chefe do Poder Executivo na efetivação do ato decisório pela inexigibilidade de licitação. 

As considerações acima deslocam a discussão do tema para a culpabilidade do agente político, o que equivale dizer que este detém uma condição diferenciada do servidor público, face o grau de liberdade de decisão e a responsabilidade decorrente do ônus da condição especial de agente político, afastando a mera culpa civil, pela ausência do dolo ou culpa grave.

A matéria tratada nestes autos não deixa dúvida quanto à existência de atos precedentes dos Secretários Municipais de Blumenau e no abalizado parecer da Procuradoria Geral do Município a indicar a plena legalidade do procedimento licitatório pela via da inexigibilidade de licitação. Caberia ao Prefeito Municipal, de posse de todos os indicativos da legalidade do procedimento e dos pareceres que fundamentaram a contratação a rejeição da sugestão técnica no campo dos procedimentos licitatórios? Penso que não, até porque como já referido no início deste parecer, há firme interpretação de que o parecer jurídico da Procuradoria Geral do Município deixava de ter o caráter de meramente opinativo sobre a matéria para ser alçado à condição de instrumento vinculativo quanto ao procedimento a ser observado e adotado pelo ente público.

Extrai-se da fl. 408 do processo retro citado (REC 1200231802) que tramitou recentemente nesse Órgão Ministerial, a compreensão de Hely Lopes Meirelles  abaixo transcrita:

Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas  do Governo e da administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e portanto, ficam a salvo da responsabilidade civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira ou abuso de poder.

[...]

As prerrogativas  que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas  prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão, ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados. 

Destaco ainda dos autos REC 0900339900 (que recentemente tramitou nessa Procuradoria), a análise procedida pela Consultoria Geral dessa Corte de Contas, quando discutiu possibilidade de ser atribuída ou não responsabilidade ao Gestor, quando não presentes circunstâncias que indiquem a efetiva ciência de ato eivado de ilegalidade, ao que o gestor homologa amparado em parecer jurídico que recomenda sua realização.  Constou da referida análise da Consultoria Geral:

Em contrapartida à tese do recorrente, a Consultoria Geral entendeu de modo diverso ao registrar que o recorrente não logrou êxito em sua peça recursal, assim concluindo pela permanência da aplicação da multa recorrida. No exame da matéria, destacou à fl. 96:

 

Uma vez constatada a presença de irregularidade formal no edital, cabe investigar a responsabilidade da pessoa que a deu causa. Um fato importante é a constatação de irregularidade formal no processo licitatório, outra, tão importante quanto, é a correta identificação da pessoa que participou direta ou indiretamente do ato irregular.

 

No caso dos autos, o Recorrente ao alegar a perplexidade em que se encontra quando lhe fora cominada tamanha responsabilidade, esquece de verificar que a sua conduta refere-se ao fato de ter homologado o procedimento interno promovido em toda a licitação.

 

De fato, verifica-se nos autos do processo SLC n. 05/03918105 que as pessoas responsáveis  pela expedição do edital de concorrência n. 115/2001 foram os Senhores Delbi Joel Canarin – Gerente de Licitações – e o Sr; Itamar Flamia – Diretor de Obras, consoante se comprova com o documento de fl. 294.

 

Contudo, a responsabilidade do Recorrente somente veio à luz em face de ter homologado o procedimento realizado pela Comissão de Licitação, oportunidade em que teceria o juízo de legalidade dos atos praticados durante toda a licitação, além de avaliar a conveniência e oportunidade da efetivação da contratação.

[...]

Contudo, para que fique registrado e que possa ser avaliado pelo ilustre Relator, pessoalmente o signatário deste Parecer possui entendimento diverso.

 

Para as hipóteses em que se buscar responsabilizar o gestor público por vícios contidos, muitas vezes, sub-repticiamente nos editais, a responsabilidade da autoridade homologadora somente surgiria a partir do momento em que, uma vez alertada acerca de sua existência, esta passe a homologar o procedimento sem apresentar as devidas justificativas para tal ato, desconsiderando as irregularidades apontadas pelos membros da comissão de licitação, no termo de declarações, e nos termos do parecer jurídico.

 

Nesse sentido, este Tribunal de Contas já aplicou a penalidade de multa ao gestor no Acórdão n. 0779/2208, exarado nos autos do processo RPA 04/01630838 quando assim considerou:

 

R$ 400,00 (quatrocentos reais) pela adjudicação do objeto e homologação da licitação desconsiderando as irregularidades apontadas pelos membros da comissão de licitação, no tempo de declarações, e os termos do parecer jurídico, em desacordo com o disposto no art. 3.º da Lei (federal) n. 8666/93. DOTC 27/2008, de 12/06/2008.

 

Sobre o assunto, já nos manifestamos nos seguintes termos:

 

Nos órgãos de controle, principalmente no âmbito dos Tribunais de Contas, verifica-se que o ato de homologação levada a efeito pela autoridade pública competente para aprovar o procedimento licitatório implicaria diretamente na responsabilidade dessa autoridade, quando constatado algum vício de legalidade posteriormente, fazendo que aqueles que participaram dos atos anteriores não sejam responsabilizados.

 

Em geral seguem essa linha de pensamento aqueles que, em face da lição do professor Celso Antonio Bandeira de Mello, entendem que a “homologação é o ato pelo qual a autoridade competente, estranha à comissão, após examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatório, proclama-lhe a correção jurídica, se esteve conforme as exigências normativas” (1)

Não estamos afirmando que equívoco é do professor. Longe disso, sua lição está corretíssima. O problema é a interpretação que alguns conferem a esta lição, sem ponderá-la com outras questões jurídicas importantes.

 

Ao ”proclamar-lhe  a correção jurídica”, o administrador assumiria toda a carga de responsabilidade administrativa, civil e criminal decorrente de algum defeito eventualmente anotado pelos órgãos de controle?

 

Em sede de responsabilidade administrativa, data vênia, com a tese simplista da responsabilidade do agente homologador do certame não compactuamos, por entender que este simples raciocínio acabaria no reconhecimento  da responsabilidade objetiva, o que é vedado  pela Constituição Federal de 1988, que em sede de responsabilidade do servidor público, expressa no § 6.º do art. 37 que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadora de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. 

 

A prevalecer a tese sustentada acima, importaria reconhecer que o ato de homologação atrai para o gestor público todos os males do mundo, tanto os visíveis a olhos nus, assim como aqueles ocultos nas entrelinhas das centenas, ou milhares de páginas que os processos licitatório contém.

[...]

Ora, é por demais lógico que só caber a responsabilização da autoridade pública quando, ciente do vício, deixar de anular o procedimento por dolo (vontade livre e consciente de assim agir contrariamente ao ordenamento jurídico), ou quando, diante da potencialidade de conhecimento do vício, deixar de assim fazê-lo por culpa, evidenciada em alguma de suas formas tradicionais (negligência, impudência ou imperícia).

 

Afinal, a Lei n. 8.666/93 sequer definiu o que seja e qual a extensão da responsabilidade íncita ao ato de se homologar o procedimento licitatório.

 

[...]

 

Ora, nenhum gestor que homologa o procedimento licitatório pretende assumir a responsabilidade pelos “pecados” de terceiros, mormente quando este se escondem dentro de filigranas jurídicas imperceptíveis aos administradores menos afetos à ciência jurídica.

 

Para nós, as hipóteses em que se deve buscar responsabilidade do gestor público por vícios contidos, muitas vezes, sub-repticiamente nos editais, se dá a partir do momento em que, uma vez alertada acerca da existência de vícios, este passe a homologar o procedimento sem apresentar  as devidas justificativas para tal ato, desconsiderando as irregularidades apontadas pelos membros da comissão de licitação, no termo de declarações, e os termos do parecer jurídico. Portanto, essa falsa idéia  acabou se disseminando sem maiores ponderações críticas deve ser de uma vez por todas extirpada.

            Há que se definir, seguindo orientação da melhor doutrina em Direito Administrativo, mormente em se tratando de apreciações técnicas nas Cortes de Contas, que os limites e os contornos da responsabilidade devem ser precisos e induvidosos, afastando-se assim qualquer margem de interpretação decorrente de conclusão incorreta que possa macular o agente público. Quanto à responsabilidade, nesse contexto, já tive oportunidade de me manifestar, nos autos do processo TCE 09/00537884:

Fica assim caracterizada de modo claro e indiscutível que a responsabilidade solidária tem características que devem ser analisadas de modo detalhado, de modo a afastar a possível imputação de responsabilidade a Agente Político, que existiria ser presente o dolo, a má-fé, ou a malversação de recursos públicos intencionalmente.

            No citado processo, avançando sobre a interpretação dos atos do agente público, no que tange à responsabilidade civil, fiz as seguintes observações:

Sobre a má-fé, ensejadora da responsabilidade civil do Agente Público, destaco a lição do renomado HELY LOPES MEIRELLES:

... o ATO praticado por uma autoridade, principalmente em matéria que depende de julgamento, embora reconhecido  ILEGÍTIMO pelos Tribunais, se não se macula de má-fé, de corrupção, de culpa de maior monta, não deve acarretar a responsabilidade pessoal da autoridade” (Direito Municipal Brasileiro, 10ª edição, Malheiros Editores, p. 610).

A má-fé, conforme ressaltado pelo ilustre administrativista, é premissa do ATO ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

[...]

É preciso verificar se existe indício de má-fé que revele a presença de um comportamento desonesto do agente público, pois não basta a prática de um ATO ilegal, tendo em vista que, se for inconsistente, não será caracterizador  do dano, eis que a Lei de regência visa punir o agente público desonesto, não o que comete erro ou ilegalidade.

Dentro do raciocínio exposto acima, entendo plenamente  aplicável ao caso presente a manifestação do eminente Conselheiro Salomão Ribas Júnior nos autos do processo nº TCE 05/00519625, acatada pelo e. Tribunal Pleno na sessão de 26/10/2009, cujo Acórdão nº 1.379, assim dispõe:

(...)

O pressuposto jurídico da obrigação de indenizar é o dano resultante do dolo ou culpa. A regra geral inserida no art. 186, do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente  moral, comete o ilícito”. E é complementada pelo art. 927 do mesmo diploma: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Decorre daí que a imputação de débito – que importa a geração de um título executivo extrajudicial, consequentemente, a obrigação de indenizar – reclama a presença, no mínimo, de culpa, seja por negligência, seja por imprudência. Sem culpa ninguém pode ser obrigado a indenizar. Este raciocínio harmoniza-se com o art. 21 da Lei Complementar n. 202/2000, quando diz: “Julgadas irregulares as contas, e havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo ainda aplicar-lhe a multa prevista no art. 68 desta Lei”. Veja-se que a lei coloca duas premissas, para efeito de condenação ao ressarcimento: existência do débito e a responsabilidade (culpa) do agente.

Na mesma linha de entendimento, quanto ao dano ou irregularidade cometido no exercício da função pública, o Prejulgado 0875 dessa Corte de Contas estabelece com precisão a compreensão que deve ser dada ao tema:

4. A responsabilidade deve ser atribuída a quem deu causa ao dano ou à irregularidade.

A matéria discutida nestes autos também foi objeto de apreciação na Apelação Cível integrante do processo 2009.031743-8, tendo como órgão julgador a 4.ª Câmara de Direito Público/TJSC, em 11/04/2013, sendo provido o recurso da apelante. A hermenêutica jurídica que caracteriza o juízo de valores na interpretação do Direito, traz ao caso presente a posição do Ministro Garcia Vieira no julgamento do Resp. n. 213994/MG, assim como a doutrina de Alexandre de Moraes, citadas na Apelação Cível citada nos seguintes termos:

Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil (Resp. n. 213994/MG, rel. Min. Garcia Vieira, j. em 17.08.1999).

Afastou-se, portanto, a responsabilização do servidor público, pois a finalidade da lei é responsabilizar e punir o administrador desonesto. A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido  de suas funções afaste-se dos padrões éticos  morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas  no artigo 11 da presente lei. (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. Ed. Atlas. 2002).  

            Outro ponto a ser abordado no presente parecer é o que se vincula ao julgamento da Apelação Cível n. 2011.089540-3, de Blumenau, decorrente de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa. Neste apelo, por pertinência de matéria, transcreve-se trechos do mesmo, no sentido de ampliar a discussão do tema:

Até concordo que não se deva imputar responsabilidade geral e irrestrita ao prefeito por todo e qualquer ato praticados por aqueles que integram o seu staff quando atuam fora da esfera de controle do agente político.

[...]

E a teor do disposto no artigo 10, caput, da Lei nº 8.429/92, a omissão injustificada, seguida pelo resultado “lesão ao erário”, basta para que se configure o ato ímprobo”. (grifamos)

No caso presente, não há que se falar em omissão injustificada do agente público, eis que pautou sua decisão em pareceres vinculativos de todos os setores da gestão municipal, a quem incumbia apreciar, avaliar, deliberar e sugerir o procedimento aplicável. Repita-se, todos os indicativos do caminho jurídico a ser seguido pelo Chefe do Poder Executivo Municipal convergiram para a feitura do ato de inexigibilidade de licitação, porque esta foi a interpretação jurídica da lei. Nesse mister, afigura-se importante para avaliar a decisão do então prefeito, o entendimento do Des. Pedro Manoel Abreu na Apelação Cível n. 2012.048258-8 (3.ª Câmara de Direito Público) no sentido de que a observância da lei é inescusável. E a observância da lei, pautada pela orientação dos pareceres precedentes foi o que efetivamente ocorreu. Colhe-se do mesmo julgado:

Sobre a configuração do ato de improbidade administrativa, nos ensina Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho:

“Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são verdadeiros  sobreprincípios do direito, e quando não são atendidos podem conduzir à ilegalidade da lei. Aliás, o Min. Francisco Falcão, do Supremo Tribunal de Justiça, já afirmou, em decisão monocrática, que “as normas que dispõem sobre a improbidade administrativa devem ser interpretadas dentro do princípio da proporcionalidade e bom senso, amoldando-se ao espírito constitucional, para evitar situações arbitrárias” (Improbidade Administrativa questões polêmicas e atuais São Paulo Malheiros Editores Ltda. 2001 – p. 334, nota de rodapé 13).

É sabido que a objetividade jurídica tutelada pela Lei de Improbidade Administrativa não é apenas o acervo patrimonial público, tanto que não requer dano efetivo para caracterizar infração às suas disposições. Não obstante, e como não poderia deixar de ser, mesmo nestes casos (ausência de dano ao erário), exige a lei, porque é de sua essência e constitui um dos seus princípios orientadores, que haja, “no mínimo, a voluntariedade do agente público, subjetividade esta que, mesmo não se confundindo com dolo (direto ou eventual), extrema-se substancialmente da conduta culposa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia) pois, que, na conduta livre e voluntária, concebe o agente a realização de um plano eticamente reprovável, o qual na se contemporiza como mera culpa, que carece de deliberação volitiva, preordenada à consecução de vantagem pessoal, ou de terceiro, em detrimento da Administração Pública” (Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. COSTA, José Armando da. Editora Brasília Jurídica, 1 ed., 2000, p. 23)

Dessa feita, cumpre ressaltar que “em sede de ação de improbidade administrativa, da qual exsurgem severas sanções, o dolo não se presume. AgRg no Ag 1324212/MG, DJe 13/10/2010; e REsp 1140315/SP, DJe 19/08/2010.” (REsp 939118/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 15/02/2011). (grifei)

(grifamos)

 

Com muito acerto e estabelecendo limites precisos quanto à configuração da conduta do agente público e o efetivo enquadramento de sua conduta nas normas legais, e por consagrar entendimento do qual partilho, transcrevo adiante a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro inserida no julgado acima citado,  do TJSC:

O enquadramento na lei de improbidade administrativa exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem deferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa de intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objeto foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.  

(grifamos)

            A título de discussão e ajustada interpretação do tema tratado nestes autos, e por apreciar a matéria sob os mais diversos aspectos jurídicos na configuração e definição de seus elementos constitutivos, no exame da responsabilidade objetiva – exigência do dolo ou culpa, o julgado acima referido trouxe as seguintes considerações sobre o tema:

A responsabilidade objetiva, além de ser admissível somente quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade do agente público, a começar pela própria norma contida  no artigo 37, § 6.º, da Constituição, que consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mas preserva a responsabilidade  subjetiva do agente causador do dano.

Quando muito, pode-se dizer que, em algumas hipóteses de atos de improbidade, em especial nos que causam enriquecimento ilícito, a culpa é presumida.

No caso de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidade tão severas  como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.” (Direito Administrativo,. 14.ª ed., São Paulo: Atlas, 2002. P. 688 e 689).

Das lições acima transcritas é possível concluir que apenas o ato de improbidade previsto no artigo 10 admite o elemento subjetivo culpa, de sorte que para se caracterizar a conduta ímproba descrita no artigo 11 da LIA, imprescindível a constatação de dolo. Esta é inclusive a firme orientação do STJ:

“É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que “Não se pode confundir a improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade  tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização da improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10” (AIA 30/AM, Corte Especial, DJ e de 27/09/2011).” (AgRg no REsp 975.540/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, j. em 17/11/2011, DJe 28/11/2011). (grifei).

(grifamos)

E na apreciação dos atos de gestão municipal, citando a interpretação dada no julgado da AC 1999.020972-5, tendo como Relator o Des. Rui Fortes, o julgado  traz:

É bem verdade “que as decisões do alcaide municipal são revestidas de alta complexidade e importância, porquanto atingem a toda municipalidade, mediata ou imediatamente. Em razão da intrincada máquina administrativa, eventuais erros do Chefe do Poder Executivo até seriam escusados, desde que os equívocos estivessem revestidos de boa-fé, ausentes o dolo e a culpa manifesta. (AC 1999.020972-5, rel. Des. Rui Fortes, j. 28/11/2003).(grifei).

Citando jurisprudência do STJ o julgado refere-se ao seguinte entendimento:

[...]

2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvado pela má-intenção do administrador.

3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses  excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).

4. O elemento subjetivo é essencial  à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP,  PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; Resp 939142/RJ,  PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; REsp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006 [...]

7. Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o administrador inepto. Precedentes:   Resp 1149427/SC,  PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010; e Resp 734984/SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/06/2008” (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 1159147/MG, Rel. Min. Mauro Campblell Marques, j. em 15/02/2011). (grifei)

Logo, não configurado o dolo ou a culpa grave do ex-prefeito municipal, o afastamento da condenação é medida de justiça, mormente para não se incorrer em responsabilidade objetiva.

De outro vértice, como é sabido, nas hipóteses em que se cogita de improbidade administrativa decorrente da inobservância dos princípios que norteiam a Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92), é imprescindível que se demonstre o dolo na conduta do agente, como visto alhures.

Nesse sentido caminha a jurisprudência do STJ:

“É assente nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nãos artigos 9.º e 11, e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.” (AgRg no REsp 1260963/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, j. em 08/05/2012, DJe 14/05/2012).

 

1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que “não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

[...]

Esta Corte tem seguido o mesmo entendimento, conforme ilustram os precedentes que seguem:

 “A caracterização do ato de improbidade requer, além da afronta aos princípios que regem a Administração Pública, que a conduta do agente ativo seja movida pelo elemento subjetivo ou volitivo de, deliberadamente, tratar com menoscabo àqueles postulados, o que não se verifica pelo só fato de determinada decisão do agente politico não ser a opção mais adequada de gerenciamento administrativo.” (AC 2010.037957-3, de Ponte Serrada, Rel. Des. Newton Janke)

“Administrativo. Ação civil por improbidade administrativa. Dispensa de licitação. Serviços de capacitação e treinamento destinado aos servidores da Câmara Municipal. Serviço efetivamente prestado. Comprovação. Ausência de dano ao erário. Alegada vulneração aos arts. 10, VIII e XII, e 11, ambos da Lei de Improbidade. Ausência de dolo, no tocante à violação dos princípios da Administração Pública. Não configuração. Suposta ilegalidade que, na hipótese, não permite a tipificação contida na Lei n. 8.429/92. Recurso provido. Sentença reformada. 

[...]

As condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência do dano para a Administração Pública. Precedentes. Embargos de divergência não providos (STJ, EREsp n. 91.7437/MG., rel. Min. Castro Meira., j. 13.10.2010). A pretensa configuração do ato de improbidade com esteio no art. 11, da Lei n. 8.429/92 exige a demonstração de um único elemento subjetivo, qual seja o dolo. Ausente este, afasta-se a incidência da norma sob enfoque.” 2010.048258-8, de Indaial, rel. Des. Pedro Manoel Abreu). (grifei).

“Não comprovado que o dolo contido na conduta do alcaide, e tampouco descrito na inicial o liame subjetivo entre ele e o agente tido por ímprobo, não há que se lhe aplicar as sanções da Lei de Improbidade. A violação a princípios da Administração Pública, desacompanhada da vontade de vulnerá-los (dolo), não caracteriza a conduta típica descrita no art. 11, da Lei n. 8.429/92. Não há confundir o mau administrador ou o administrador inepto, com o agente ímprobo.” (AC 2011.067322-3, de Ipumirim, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu). (grifei).

[...]

Percebe-se que a decisão vergastada sugere a responsabilidade objetiva do agente público, em decorrência das atribuições de seu cargo, o que é incompatível com o devido processo legal e o Estado de Direito.

Destarte, não havendo dano ao erário (art. 10, LIA), tampouco malferimento intencional aos primados da Administração Pública (art. 11, LIA), não há como se manter a condenação do ex-prefeito de Blumenau, Décio Nery de Lima, impondo-se a reforma da sentença objurgada.

Por este novo cenário, afastada a condenação do demandado, resta prejudicada a análise do recurso interposto pelo Ministério Público.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso requerido para julgar improcedente a ação civil pública, declarando prejudicado o pelo do Ministério Público. (grifamos)

 

De todo o exposto, entendo que é absolutamente necessária a identificação da responsabilidade efetiva no cometimento do ato e a verificação do grau de participação ou contribuição para a existência do ato, se considerado  falho. A certeza da responsabilidade do agente mostra-se essencial na apuração dos fatos ou análise dos atos, na avaliação das circunstancias peculiares que geraram o nascimento do ato administrativo. Há razões para o provimento recursal.

 

Em razão de todo o exposto no presente parecer e considerando estar suficientemente esclarecida a matéria objeto do recurso, é que me manifesto:

 

a)     pelo provimento do recurso, e nesse sentido acolho o Pedido de fl. 17 do recorrente para considerar válido seu ato de acolhimento do procedimento licitatório.

 

b)    Se entender o eminente Relator, no entanto, que a matéria enseje discussão mais aprofundada para o exame do procedimento adotado pela P. M. de Blumenau na decisão pela inexigibilidade de licitação , que sejam citados para compor a lide os Secretários Municipais e o Procurador Geral do município de Blumenau à época, assim como a empresa contratada e anulação de todos os atos decisórios existentes, conforme Pedido de fl. 17 do recorrente, até deliberação definitiva no presente recurso.

 

 

 

 

Florianópolis,  28 de setembro de 2014

 

 

 

 

 

 

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

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