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PARECER
nº: |
MPTC/28683/2014 |
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PROCESSO
nº: |
REC 14/00444265 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Itajaí |
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INTERESSADO: |
Rosalir Demboski de Souza |
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ASSUNTO: |
Recurso de Reconsideração da decisão
exarada no processo TCE-06/00152251 |
Versam
os autos sobre Recurso de Reconsideração (fls. 3-21) interposto pela Sra.
Rosalir Demboski de Souza, ex-Secretária de Administração da Prefeitura
Municipal de Itajaí, em face do Acórdão n. 0494/2014, dessa Corte de Contas,
exarado nos autos do processo TCE 06/00152251, que aplicou multas à recorrente
em face das seguintes irregularidades:
ACORDAM
os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, em:
6.1.
Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea
"b", c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar (estadual)
n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que
trata de irregularidades apuradas em decorrência de denúncia formulada a esta
Corte, referente à contratação, por dispensa de licitação, do escritório de
advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados S/C, no exercício de 2002.
6.2.
Aplicar aos Responsáveis adiante discriminados, com fundamento no art. 69 da
Lei Complementar (estadual) n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do
Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento
ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
[...]
6.2.2. à
Sra. ROSALIR DEMBOSKI DE SOUZA – ex-Secretária da Administração, CPF n.
415.203.519-68, as seguintes multas:
6.2.2.1.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de orçamento e critérios
para definição do preço contratado, em desacordo com o inciso III do parágrafo
único do art. 26 da Lei n. 8.666/93 (item 3.3.1.2 do Relatório DLC);
6.2.2.2.
R$ 1.000,00 (mil reais), em face da existência de cláusula contratual com
previsão de forma irregular de estabelecer valor e data de pagamento – contrato
de risco, no Contrato e Termos Aditivos, em desacordo com o princípio da
legalidade, estabelecido nos art. 37, caput, da Constituição Federal, e com o
art. 55, III, da Lei n. 8.666/93 (item 3.3.2.1 do Relatório DLC);
6.2.2.3.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de prévio empenho para as
despesas relativas ao Contrato n. 244/2002, em desacordo com o art. 60 da Lei
n. 4.320/64 (item 3.3.2.3 do Relatório DLC);
6.2.2.4.
R$ 1.000,00 (mil reais), em face da ausência, no contrato, de previsão de
garantia de devolução dos valores pagos antecipadamente ao trânsito em julgado
em caso de decisão desfavorável ao Município, em desacordo com o inciso VI do
art. 55 da Lei n. 8.666/93 (item 3.3.2.4 do Relatório DLC);
[...]
6.4.
Recomendar à Prefeitura Municipal de Itajaí a adoção de providências para que,
em futuros contratos, estejam presentes as cláusulas necessárias previstas na
Lei n. 8.666/1993, principalmente em seu art. 55, IX e XIII.
6.5. Dar
ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto do Relator que o
fundamentam, ao Interessado e Responsáveis nominados no item 3 desta
deliberação e à Cláudio Golgo Advogados Associados S/C, através de seu
representante legal, Sr. Cláudio Roberto Nunes Golgo.
A
Diretoria de Recursos e Reexames dessa Corte de Contas emitiu parecer (fls.
23-33), opinando pelo conhecimento do Recurso de Reconsideração e, no mérito,
pelo seu provimento parcial, para cancelar a multa cominada no item 6.2.2.4 do
acórdão recorrido.
É
o relatório.
O Recurso de Reconsideração, com
amparo no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000 é o adequado em face de
decisão proferida em processo de tomada de contas, sendo a parte legítima para
a sua interposição, uma vez que figurou como responsável pelos atos de gestão
irregular descritos no acórdão recorrido.
A decisão foi publicada na imprensa
oficial em 11/7/2014 e a peça recursal protocolizada nessa Corte de Contas no
dia 11/8/2014, portanto, tempestiva.
Logo, encontram-se presentes os
requisitos de admissibilidade do presente recurso.
Quanto
ao mérito, a recorrente alegou, em síntese, que:
a) o
acórdão recorrido não identificou quais contas pertinentes à Tomada de Contas
foram julgadas irregulares;
b) a
denúncia apresentada a esta Corte de Contas não se deu sobre contas, mas sobre
irregularidade na contratação de serviços jurídicos através do Contrato n.
244/2002, bem como antecipação de pagamento, à conta da citada prestação;
c) o
Sr. Relator, no acórdão recorrido, reconheceu como imprópria a fonte de
recursos indicada para fazer frente à despesa referente a contratação do
Escritório de Advocacia por inexigibilidade de licitação. Constatou ainda a não
utilização desta fonte de recursos, uma vez que houve a sustação da despesa
pelo Poder Judiciário, motivo pelo qual não houve uso irregular dos recursos e
dano ou prejuízo ao erário;
d) não
há que se falar em despesa irregular proveniente do Contrato n. 244/2002, uma
vez que o Poder Judiciário julgou legal a contratação do Escritório de
Advocacia por inexigibilidade de licitação, cuidando de sustar o pagamento
antecipado de R$ 2.058.982,92, que se daria com recursos do Fundo de que trata
o Decreto n. 10.819/2003. Assim, não ocorreu o pagamento de remuneração
contratual;
e) a
redação do item 6.1 do Acórdão n. 0494/2014 é aleatória e indefinida, pois não
identifica as contas que foram julgadas irregulares sem imputação de débito,
não explicitando a motivação do julgamento, em prejuízo ao contraditório e a
ampla defesa.
De início, importante ressaltar que esta
Corte de Contas ao determinar a conversão da Denúncia n. 06/00152251 em Tomada
de Contas Especial, buscou apurar possíveis prejuízos ao erário do Município de
Itajaí, tendo em vista a formalização do Contrato n. 244/2010 com o Escritório
de Advocacia Claudio Golgo e Advogados Associados, por inexigibilidade de
licitação, conforme estipula o art. 65, §3º da Lei Complementar n. 202/2000.
De fato, o Tribunal do Pleno concluiu, no
acórdão recorrido, que a contratação do Escritório de Advocacia não causou dano
ao erário e desvio de recursos públicos, bem como reconheceu que a escolha do
referido escritório foi legítima, em razão da natureza singular do negócio,
motivo que justificaria a contrato por inexigibilidade de licitação. Assim, o
Plenário decidiu por não imputar o débito no valor de R$ 2.058.982,00, porém
constatou a existência de ilegalidades graves passíveis de aplicação multa aos
responsáveis.
Logo, a alegação da recorrente de que o
julgamento não se deu sobre contas e que não houve a especificação das contas
consideradas irregulares não merece prosperar, haja vista que está expresso no
Acórdão n. 0494/2014 que o julgamento irregular, sem imputação de débito, com
fulcro no art. 18, III, alínea “b” da Lei Complementar n. 202/2000, referiu-se
às despesas (contas) oriundas da contratação do Escritório de Advocacia Cláudio
Golgo Advogados Associados. Não há nenhuma dúvida com relação ao objeto do que
foi julgado no acórdão ora recorrido.
Ademais, conforme bem salientou a Diretoria
de Controle de Reexames, pode-se observar nos documentos acostados aos autos
que foram realizados diversos pagamentos ao contratado, ao contrário das
alegações da recorrente.
Quanto ao argumento de que o item 6.1 do
Acórdão n. 0494/2014 é indefinido e aleatório, verifica-se que não merece
resguardo a alegação da recorrente, uma vez que este faz menção expressa aos
dispositivos legais utilizados para embasar a decisão, bem como descreve quais atos
administrativos relacionados com a contratação do Escritório de Advocacia foram
considerados irregulares.
Com relação à aplicação das multas, a
interessada arguiu que o embasamento legal para sua a cominação deu-se
aleatoriamente, sem especificar a hipótese de enquadramento a qual se referiu,
bem como não houve julgamento de contas capazes de serem ditas como
irregulares, motivo pelo qual não haveria tipificação de fato hábil capaz de aplicar
o art. 69 da Lei Orgânica desta Corte de contas.
Argumentou mais que o Tribunal de Contas
adentrou na esfera de competência exclusiva do Poder Judiciário, agindo além do
poder conferido pela Constituição.
Quanto à ausência de embasamento legal para a
cominação de multas, desde já ressalto que referida alegação também não merece
resguardo, uma vez que todos os itens e subitens que aplicaram multas aos
responsáveis foram devidamente fundamentados, trazendo o respectivo critério
legal.
No tocante a inexistência de enquadramento
típico de fatos hábeis a gerar a cominação de multa de que dispõe o art. 69 da
Lei Complementar n. 202/2000, importante observar o exposto no referido
dispositivo:
Art. 69. O Tribunal aplicará multa de até
cinco mil reais aos responsáveis por
contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo
único do art. 21 desta Lei (grifo meu).
De
fato, verifica-se que as contas relacionadas ao Contrato n. 244/2002 foram
julgadas irregulares pelo Tribunal de Contas, tendo este competência para
cominar aos responsáveis as multas pertinentes às ilegalidades que acarretaram
o julgamento irregular, malgrado não observada a existência de débito. Logo,
razão não assiste à recorrente.
Já
em relação à extrapolação dos limites da competência do Tribunal de Contas para
analisar a matéria objeto do processo e aplicar multas por violação à lei,
importante tecer algumas considerações. Vejamos o que dispõe o art. 1º, IX, da
Lei Complementar n. 202/2000 desta Corte de Contas:
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição
do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:
[...]
XI — aplicar aos responsáveis, em caso de
ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta
Lei;
[…]
Importante observar também o disposto no
art. 59, VIII, da Constituição do Estado de Santa Catarina:
Art. 59 - O controle externo, a cargo da Assembleia
Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao
qual compete:
[...]
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de
ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em
lei, que estabelecera, entre outras cominações, multa proporcional ao dano
causado ao erário;
[…]
Da
leitura dos referidos dispositivos é possível verificar que não houve qualquer
extrapolação de competência por parte desta Corte de Contas, haja vista que
apenas cumpriu com sua função essencial de
realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial da Administração Pública.
Além
disso, é cediço o princípio da independência administrativa do Tribunal de
Contas como órgão fiscalizador, portanto, ainda que o Poder Judiciário tenha
entendido legal a contratação por inexigibilidade de licitação, não há nenhum
óbice a que essa Corte exerça suas atribuições e tome a decisão que entender
pertinente, desde que devidamente motivada, como de fato ocorreu no julgamento
dos autos em apenso.
Agora,
passo à análise das alegações apresentadas com relação a cada uma das multas
cominadas.
1. Multa de R$ 400,00, em face da
ausência de orçamento e critérios para a definição do preço contratado (item
6.2.2.1 do Acórdão n. 0494/2014)
A
recorrente menciona que a cominação da referida sanção não tem procedência
jurídica, já que não haveria correlação com o julgamento de conta irregular.
Entretanto, conforme já mencionado anteriormente, ainda que o Tribunal de
Contas tenha afastado o dano ao erário, restou caracterizada a prática de atos
que implicaram grave infração à norma legal, motivo suficiente para julgar
irregulares as contas e aplicar multas, de acordo com o arts. 18, III, alínea
“b” e 69 da Lei Complementar n. 202/2000.
Argumentou
que a exigência da fixação de preços alegada pela Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações é resultado de uma interpretação pessoal dos técnicos,
pois a Lei n. 8.666/1993 não apresenta essa obrigação.
A
este respeito, razão não assiste à recorrente. Vejamos o que dispõe o art. 26,
parágrafo único, III da Lei n. 8.666/1993:
Art. 26. (...)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:
[...]
III - justificativa
do preço. (Grifo meu)
De fato, a exigência aqui consignada tem por escopo tornar o
processo de inexigibilidade e/ou de dispensa mais transparente e impessoal,
pois, ainda que a lei permita a contratação sem licitação, é fundamental que
estejam bem expostas as razões da escolha do contratante (porque em
determinados casos pode haver diversas possibilidades de escolha). E,
sobretudo, deve-se demonstrar claramente as razões que levaram à escolha do
preço, pois ainda que a contratação se dê por dispensa ou por inexigibilidade,
nada justifica que a Administração Pública pague por um mesmo bem ou serviço
valores acima dos praticados no mercado.
Ainda que o Município de Itajaí não tenha tido um aparente
prejuízo em razão do Contrato n. 224/2012, o cumprimento das exigências legais
prévias à contratação deveria ser observado. Assim, opino pela manutenção da
respectiva sanção.
2. Multa de R$ 1.000,00, em
face da existência de cláusula contratual que configura contrato de risco (item
6.2.2.2 do Acórdão n. 0494/2014).
A
interessada arguiu que a Lei n. 8.906/1994 admite a remuneração do profissional
de advocacia mediante contrato de risco, motivo pelo qual pugnou pela
improcedência da multa.
Ademais,
mencionou que a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações usou como
fundamento os Prejulgados n. 1199 e 1427, mas não demonstrou a afinidade da
matéria com a situação em análise.
Como
bem fundamentou o parecer da Diretoria de Recursos e Reexames, verifica-se que
o Município de Itajaí realmente ajustou a remuneração com base em percentual, o
que configura contrato de risco. Como dito, esse Tribunal de Contas já firmou entendimento, através
dos Prejulgados n. 1199 e 1427, de não ser permissível, por ausência de
autorização legislativa, a Administração Pública remunerar prestador de serviço
contratado por meio de participação no resultado da receita.
A
Lei n. 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil, de fato admite que a remuneração do profissional de advocacia seja
proporcional aos serviços prestados, porém, é sabido que a Administração
Pública segue um regime jurídico diferenciado, de tal forma que as normas de
Direito Público derrogam, em parte, as normas de Direito Privado, conforme
salientou o parecer às fls. 23-31.
Assim,
as alegações da recorrente não merecem prosperar, de modo que não há que falar
em cancelamento da aplicação da multa.
3. Multa de R$ 400,00, em virtude da
ausência de prévio empenho das despesas do Contrato n. 224/2012 (item 6.2.2.3
do Acórdão n. 0494/2014)
A
recorrente pugna pelo cancelamento da referida multa, argumentando que não é
responsável pelo empenhamento das despesas, bem como menciona o descabimento de
prévio empenho em contratos de risco, já que pode inexistir a obrigação de
pagar. Afirma ainda que o Escritório de Advocacia não teria recebido nenhum
pagamento até aquele momento.
Da
análise do art. 60 da Lei n. 4.320/1964, observa-se clara vedação à realização
de despesas sem prévio empenho, vejamos:
Art. 60. É vedada a realização de
despesa sem prévio empenho.
§ 1º Em
casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da
nota de empenho.
§ 2º Será
feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa
determinar.
§ 3º É
permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a
parcelamento.
De fato, a recorrente deixou de cumprir o estabelecido na norma
mencionada, sendo responsável pela prática de tal ato, já que no Contrato n.
244/2002 consta a sua assinatura.
Ademais, ainda que a interessada tenha mencionado o descabimento
de empenho prévio em contrato de risco, mesmo não sendo possível a formalização
deste tipo de contrato na esfera da Administração Pública, poderia se aplicar o
disposto no § 2º do art. 60 da lei acima mencionada. Assim, mesmo que
indeterminada a despesa, é obrigatório o prévio empenho, sob pena de grave
infração à lei.
Por fim, como já mencionado anteriormente, por meio dos documentos
acostados aos autos, verifica-se que já foram realizados diversos pagamentos ao
Escritório de Advocacia, motivo pelo qual as alegações da requerente não
merecem resguardo e a aplicação de multa impende ser mantida.
4. Multa de R$
1.000,00, pela ausência de previsão contratual de garantia de devolução dos
valores pagos antecipadamente, em caso de decisão definitiva desfavorável (item
6.2.2.4 do Acórdão n. 0494/2014).
A
recorrente afirma que não há qualquer infração à norma legal para justificar a
cominação da multa em questão, uma vez que o art. 55, VI, da Lei n. 8.666/1993
confere discricionariedade ao administrador para decidir sobre a exigibilidade
ou não da garantia contratual.
A
Diretoria de Recursos e Reexames entendeu que embora o pagamento do Escritório
de Advocacia pudesse ocorrer mesmo antes do efetivo ingresso dos valores
executados por ocasião dos serviços objeto do contrato, a referida lei
realmente confere discricionariedade ao administrador para decidir se exige a
garantia ou não, motivo pelo qual opinou pelo cancelamento da multa.
Entretanto,
mantenho o entendimento já firmado nos autos em apenso, pelas razões que passo
a expor.
Conforme
já salientado no Parecer n. 3636/2010 desta Procuradoria, o relatório de
instrução às fls. 2065-2126 dos autos da TCE 06/00152251, conforme quadro
acostado à fl. 2120, demonstra que em todas as ações de execução descritas
houve o pagamento antecipado de honorários.
Enfatizou
ainda que na ação de Execução Fiscal n. 033.03.002264-1 houve o pagamento antecipado
de R$ 26.172,40. No entanto, em 3/10/2007, a ação foi declarada nula (fl. 2052)
e foi determinado o levantamento da penhora, o que incluiu a devolução dos
honorários antecipados.
Sobre
esse tema, esta procuradora assim se manifestou naqueles autos:
Marçal Justen Filho[1],
ao tecer comentários a respeito do inciso VI do art. 55 da referida Lei, o faz
juntamente com o do art. 56 do mesmo diploma, que disciplina a prestação de
garantias por parte de terceiro:
A prestação de garantia pelo particular envolve
uma questão delicada. Sob um ângulo, a
Administração deve cercar-se de todas as cautelas para evitar prejuízos ao
patrimônio público. Isso significa exigir
do particular o fornecimento de garantias de indenização de eventuais
danos. Portanto, a prestação de garantia é uma vantagem para a Administração.
[...]
A Lei remete à discricionariedade da
Administração a exigência da garantia. Poderá (deverá) ser exigida apenas nas
hipóteses em que se faça necessária. Quando inexistirem riscos de lesão ao
interesse estatal, a Administração não precisará impor a prestação de garantia.
Em sua monografia, Antonio Luiz Bronzeado[2]
discorre a respeito do sistema de garantias das parcerias público-privadas e,
especificamente quanto às garantias prestadas pelo parceiro privado, afirma:
Conforme já mencionado, o inciso VII do art. 5º estabelece a obrigatoriedade de o contrato
prever a vinculação de garantias de execução, pelo parceiro privado,
suficientes e compatíveis com ônus e riscos envolvidos, observados os
limites previstos nos §§3º e 5º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 e, no que se
refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei
8.987/1195. O referido parágrafo terceiro do art. 56 limita o valor dessas
garantias ao percentual de 10% do valor do contrato, sendo que o parágrafo quinto determina o do valor
dessas garantias quando o projeto envolver a entrega de bens públicos ao
parceiro privado, até o valor desses bens.
No entendimento de
Diógenes Gasparini, a vinculação de garantia pelo parceiro privado é
obrigatória,
cabendo a escolha de sua modalidade exclusivamente ao parceiro público, mas
entre aquelas previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993, ou seja: seguro-garantia;
fiança bancária; caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, desde que
estes sejam registrados no Banco Central e avaliados pelo seu valor econômico,
conforme critérios definidos pelo Ministério da Fazenda (grifei).
Infere-se, com base nas ações descritas
exemplificativamente pela instrução, que era necessária a exigência de
garantia, motivo pelo qual resta mantida a irregularidade.
Dessa
forma, mantenho o meu entendimento explanado naqueles autos, sobretudo porque não
houve alegações inovadoras nestes autos que pudessem afastar o entendimento já
firmado.
Dessa
forma, opino pela manutenção da aplicação da multa.
Por
fim, quando a alegação da interessada acerca do descabimento da aplicação da
culpa in eligendo no Direito
Administrativo, embora seja sim aplicável nesta área, saliento que não se
verifica o emprego deste instituto em relação às sanções impostas à recorrente,
conforme mencionou a área técnica.
Ante o
Florianópolis, 9 de outubro de 2014.
Cibelly
Farias
Procuradora
[1] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 493 e 498.
[2] BRONZEADO, Antonio Luiz. O Sistema de Garantias das Parcerias Público-Privadas. Disponível em: http://www.administradores.com.br/informe-se/producao-academica/o-sistema-de-garantias-das-parcerias-publico-privadas/2173/. Acesso em 8 de outubro de 2014