PARECER nº:	MPTC/28907/2014
PROCESSO nº:	ELC 14/00413467
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Rio do Sul
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Edital de Concorrência nº 106/2014 - delegação, em caráter de exclusividade, de concessão de serviço de transporte público coletivo urbano de passageiros

Trata-se de Edital de Concorrência n. 106/2014, emitido pela Prefeitura Municipal de Rio do Sul, a ser julgado pela maior oferta do valor de outorga combinado com a menor tarifa, tendo por objeto a delegação da concessão do serviço de transporte público coletivo urbano de passageiros no Município de Rio do Sul.

Foram juntados documentos relativos ao objeto da concorrência às fls. 3-21.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações formulou relatório de instrução preliminar às fls. 22-28, em cuja conclusão sugeriu a sustação cautelar do procedimento licitatório, com fundamento no art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, diante das irregularidades dispostas em seus itens 3.1.1 a 3.1.3.

O andamento da licitação foi cautelarmente suspenso por meio do Despacho GASNI n. 44/2014 (fls. 29-31), no qual a Auditora Relatora destacou a gravidade das ilegalidades apontadas pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, a saber, a exigência de valor de outorga impróprio, a indefinição sobre o subsídio mensal para complementar a remuneração da concessionária, e o fluxo de caixa com premissas incoerentes, irregularidades estas que representariam afronta à Lei n. 8.987/95 e que “podem representar ameaça à isonomia e à ampla competição”, além de serem “capazes de elevar sobremaneira a tarifa a ser cobrada do usuário final”.

Os documentos de fls. 32-47 evidenciam a suspensão do procedimento licitatório ora analisado.

Após a juntada da documentação de fls. 49-68, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações formulou o relatório de instrução de fls. 70-78v, sugerindo, em sua conclusão, o conhecimento do Edital de Concorrência n. 106/2014 e a arguição das irregularidades dispostas em seus itens 3.1.1 a 3.1.8, opinando, ainda, pela ratificação da sustação cautelar do procedimento licitatório, além de sugerir a fixação de prazo para que a Unidade Gestora apresentasse justificativas, adotasse as medidas corretivas necessárias ou promovesse a anulação da licitação.

Passo à análise das irregularidades apontadas pela instrução.

1. Exigência de valor de outorga que contraria o exigido no art. 6º, § 1º, e no art. 11 da Lei n. 8.987/95.

O presente Edital de delegação da concessão do serviço de transporte público coletivo urbano de passageiros no Município de Rio do Sul trouxe, como critério de julgamento, a combinação entre o menor valor da tarifa e a maior oferta de valor de outorga, diante da possibilidade prevista no art. 15, inciso III, da Lei n. 8.987/95:

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

Todavia, como bem destacado pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, no caso específico do sistema de transporte público coletivo urbano de passageiros via ônibus, tal critério de julgamento acarreta a compensação dos valores ofertados a título de outorga sobre o valor da tarifa, prejudicando, dessa maneira, a característica da modicidade tarifária, tão cara ao serviço em questão e expressamente trazida no art. 6º, § 1º, da Lei das Concessões e Permissões, assim redigido:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (GRIFEI).

Assim, a lógica adotada pela Unidade Gestora como critério de julgamento acaba por gerar um real risco de inviabilidade da modicidade das tarifas, conforme salientado pela Área Técnica às fls. 23-23v:

Prevê o Edital que o critério de julgamento para determinar a vencedora da licitação será a combinação entre a maior oferta de valor de outorga e menor tarifa. Entretanto, como um depende do outro, a licitante terá que decidir entre aumentar o valor da tarifa (ganha menos pontos) para poder ofertar um maior valor de outorga (ganha mais pontos) ou diminuir o valor da proposta da tarifa (mais pontos) o que faz com que sua proposta de outorga também seja menor (ganha menos pontos).

Quando o monopólio permite e indica um valor de tarifa que possa ser minimizada na licitação sem prejuízo para o setor, é recomendável a utilização do critério de menor tarifa ou menor contraprestação. Neste caso, extrai-se todo o excesso de rentabilidade do fluxo de caixa mediante forçar a Taxa Interna de Retorno – TIR do projeto (que não é calculada e decorre do projeto) igualar-se à taxa de desconto ou custo de oportunidade do projeto. E o Valor Presente Líquido – VPL iguala-se a zero, indicando que não se tem mais excesso de rentabilidade no Fluxo de Caixa.

[...]

Porém, esse não é o caso do sistema de transporte de passageiros por ônibus, que tem praticamente todas as receitas advindas da tarifa, inclusive com menor risco, pois são pagas à vista ou mesmo antecipadamente. E, assim, qualquer valor que seja ofertado como outorga, deverá ser compensado com o valor da tarifa, o que vem onerar o serviço, e, assim, não favorece a modicidade da tarifa, como exigido pelo § 1º do artigo 6º e artigo 11 da Lei nº 8.987/95.

Ainda assim, a oferta de outorga é condicionada à possibilidade de auferir receitas acessórias à concessão, o que não é permitido no presente caso, nos termos do item 33.2.6 do edital.

Com relação a este último aspecto, apesar de o referido item 33.2.6 do Edital (fl. 17) realmente impedir a inclusão de receitas não previstas no instrumento convocatório, deve-se destacar que as receitas acessórias decorrentes de publicidade foram dispostas na remuneração da concessão, consoante se observa do item 7.7 do Edital (fls. 7v-8) e da Cláusula XVIII – Das Fontes de Receita – da Minuta Contratual (fl. 59), cláusula esta que, aliás, informa a possibilidade de surgimento de “outras oportunidades para constituição de receita complementar”, cuja vagueza será melhor debatida no item 3 deste parecer.

Ainda assim, ao vedar a inclusão de outras receitas acessórias à concessão, o Edital também ignora a possibilidade trazida no art. 11 da Lei n. 8.987/95, que assim prevê:

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A propósito, a Lei n. 12.587/12 (Lei da Mobilidade Urbana), em dispositivo semelhante, traz a fonte de receita acessória como diretriz da contratação dos serviços de transporte público coletivo, relacionando-a com a modicidade tarifária:

Art. 10. A contratação dos serviços de transporte público coletivo será precedida de licitação e deverá observar as seguintes diretrizes:

[...].

V - identificação de eventuais fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, bem como da parcela destinada à modicidade tarifária. (GRIFEI).

Portanto, tendo em vista que o critério de julgamento adotado traz sério risco de comprometimento da modicidade das tarifas, em afronta ao art. 6º, § 1º, c/c o art. 11 da Lei n. 8.987/95, a presente restrição merece ser mantida.

2. Indefinição sobre o subsídio mensal para complementar a remuneração da Concessionária como instituído no item 7.1 do Edital, contrariando o disposto no art. 17 da Lei n. 8.987/95.

No que se refere à remuneração da concessão, diz o item 7.1 do edital (fl. 7-v):

A remuneração dos serviços será feita através do pagamento de Tarifa Pública pelo Passageiro Transportado e a Administração Financeira por meio de caixa privado. A Concedente poderá instituir subsídios para fins de complementar à remuneração da Concessionária. GRIFEI).

Ora, tal liberalidade – mormente se considerando sua fluidez – configura verdadeiro absurdo, já que possibilita a complementação da receita da concessionária em quaisquer situações, ao arrepio do edital, do contrato e do estudo de viabilidade econômico-financeira do procedimento licitatório, permitindo até mesmo a vitória de uma empresa que proponha uma tarifa inicial demasiadamente baixa ao ponto de possibilitar sua vitória e recuperar seu proposital prejuízo inicial com indevido suporte dos cofres públicos.

Neste contexto, a Lei n. 8.987/95 traz preceito expresso:

Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.

Assim, diante da indefinição dos subsídios a serem instituídos para fins de complementação da remuneração da concessionária, em desobediência ao disposto no art. 17 da Lei n. 8.987/95, o apontamento em comento merece ser conservado.

3. Fluxo de Caixa/Orçamento Básico com premissas incoerentes, o que descumpre o previsto no art. 6º, inciso IX, alínea “f”, e no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/93, bem como no art. 18, inciso XV, da Lei n. 8.987/95.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações assinalou diversas impropriedades no Fluxo de Caixa/Orçamento Básico do presente Edital, a partir da análise da planilha eletrônica “Orçamento Anual do Serviço” (mídia de fl. 38).

Neste aspecto, salienta-se que o Fluxo de Caixa da concessão – ou seja, o próprio orçamento licitado – deve ser elaborado de uma maneira que possibilite a apresentação de propostas coerentes por parte das empresas interessadas, em obediência à própria Lei de Licitações:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

[...].

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

[...].

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

[...].

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

[...].

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

[...].

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

No mesmo sentido dispõe a Lei das Concessões e Permissões:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

Logo, o referido arcabouço normativo é expresso ao exigir um orçamento detalhado e propriamente avaliado a fim de que se possibilite a apresentação de propostas pertinentes por parte das licitantes, o que não ocorreu no presente caso.

Em primeiro lugar, a Área Técnica (fls. 24-25v e 70v-73) destaca uma série de impropriedades nas informações trazidas pelo instrumento convocatório no que se refere à demanda de passageiros do sistema de transporte coletivo do Município de Rio do Sul, o que evidentemente prejudica a elaboração das propostas das licitantes e impede o correto estudo da viabilidade econômico-financeira do negócio, afastando possíveis empresas interessadas e facilitando a eventual vitória da atual prestadora do serviço ao Município.

Neste contexto, no que tange à demanda de passageiros do sistema de transporte coletivo em comento, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações bem demonstra que o Fluxo de Caixa do Edital apresenta como base de dados para o cálculo da demanda apenas o número de passageiros entre julho de 2011 e junho de 2012, ou seja, a essencial informação acerca da demanda de passageiros disponibilizada no instrumento convocatório é referente a um período que terminou há mais de dois anos – bastante desatualizado, desta maneira, o que impede a devida elaboração das propostas por parte das empresas interessadas no objeto do certame. Ademais, a tabela de fl. 72 evidencia que, além de desatualizada, a informação referente à demanda parece equivocada em diversos meses, de forma a influenciar diretamente o aumento do valor da tarifa a ser cobrada dos usuários do sistema.

Também destaca a Unidade Técnica que o Fluxo de Caixa previu o crescimento da demanda ao longo do contrato no ínfimo percentual de 0,2% ao ano, o que é, inclusive, bastante inferior à taxa de crescimento populacional do Município de Rio do Sul, a qual apresentou o percentual de 1,7% ao ano (no período entre os anos 2000 e 2009, conforme o documento de fl. 21). Aliás, a impropriedade do presente ponto do orçamento básico é tamanha que, ao justificar o crescimento da demanda, a Unidade Gestora trouxe o percentual de 1,13% (muito diferente do percentual – 0,2% – constante na própria planilha do Fluxo de Caixa). Acrescenta-se quanto a este ponto, ainda, que fora previsto um aumento da demanda no percentual de 5% quando da implantação do Sistema de Bilhetagem Eletrônica, o que, aplicado ao Valor Presente Líquido (VPL, ou seja, o próprio lucro) do negócio, que já é bastante atrativo por ser positivo (R$ 29.363,67[1]), resulta em um astronômico aumento de mais de 100 vezes, além de possibilitar a redução da tarifa de R$ 3,20 para R$ 2,85, sem a alteração de qualquer outro dado, de acordo com o que demonstra a instrução às fls. 24v-25 e 71.

Finalizando a análise das incoerências diretamente relacionadas à demanda, verificou-se que o item 6 (Resultado Econômico Projetado) do Anexo III (Instruções para a apresentação da Proposta Financeira) do Edital determinou que as licitantes poderiam considerar uma variação da demanda limitada a 25% ao longo do período total da concessão, tendo o fluxo de caixa, porém, considerado uma variação de 20% ao ano, procedimento o qual pode prejudicar a aplicação do princípio da modicidade tarifária, porquanto, como destacou a instrução às fls. 25-25v,

entende-se que se há a possibilidade das licitantes indicarem variações maiores, o mesmo procedimento deveria ser adotado pela Administração, pois isso permite considerar maiores receitas para o sistema e, consequentemente, uma tarifa menor.

Tal constatação prende-se ao fato do risco de demanda ser compartilhado entre a Administração e a concessionária, conforme a Matriz de Risco constante do edital.

Isso estaria colocando em risco a própria Administração, que seria responsável por uma eventual previsão errada da concessionária, impondo-se um reequilíbrio econômico-financeiro ao contrato, com elevação de tarifa.

Resumidamente, as licitantes poderiam reduzir as tarifas em suas propostas com base em premissa equivocada de crescimento da demanda, vantagem essa que seria revertida caso tal crescimento não seja confirmado na execução do contrato, pois o risco da previsão errônea será compartilhado com a Prefeitura.

Dessa maneira, considerando apenas tais impropriedades relacionadas à demanda pregressa, ao crescimento da demanda e à variação da demanda, a tarifa poderia ser reduzida do valor de R$ 3,20 (previsto no Fluxo de Caixa) para o montante de R$ 2,51, o que ainda assim corresponderia a um VPL positivo de R$ 27.413,82, com uma Taxa Interna de Retorno de 9,06%, superior, assim, à Taxa de Desconto de 9,01% trazida pelo Edital. Por outro lado, caso o valor da tarifa não seja ajustado, o negócio apresentará um Valor Presente Líquido no elevadíssimo montante de R$ 8.615.986,04, o que “representaria um ganho indevido para a concessionária, pois seus investimentos já estão remunerados, a percentuais de mercado, pela Taxa Interna de Retorno – TIR”, tudo consoante esclarecido pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações às fls. 72v-73.

Em segundo lugar, nesta análise das diversas impropriedades encontradas no Fluxo de Caixa do instrumento convocatório em questão, destaca-se que o Estudo de Viabilidade Econômica e Financeira trouxe a defasada metodologia GEIPOT[2] como base para os coeficientes do consumo dos pneus, considerando uma quilometragem de 85.000 km para a vida útil dos mesmos, quilometragem esta que se mostra desatualizada, diante das novas tecnologias existentes, as quais possibilitam uma vida útil de pelo menos 150.000 km. Assim, mormente se considerando a utilização da planilha GEIPOT, o orçamento básico deve possuir um “nível de precisão adequado para caracterizar os serviços, buscando a atualidade dos diversos parâmetros que o compõe” (à luz dos apontamentos da instrução, à fl. 26), especialmente no que se refere à diferença de vida útil dos pneus ora debatida, devendo-se, portanto, adequar a vida útil dos pneus diante da existência de novas tecnologias, a fim de que se corrija mais esta impropriedade encontrada no Fluxo de Caixa do Edital em comento.

Em terceiro lugar, na mesma linha da impropriedade acima destacada, a Prefeitura Municipal de Rio do Sul adotou o índice de 0,37 litros de combustível por quilômetro rodado para o consumo da frota, o que mais uma vez se mostra desatualizado, especialmente quando se utiliza a planilha GEIPOT, conforme acima frisado, devendo o Edital trazer um índice compatível com os atuais valores de mercado, a exemplo do índice de 0,05 litros por quilômetro adotado pela Prefeitura Municipal de Florianópolis no Edital de Concorrência n. 607/SMA/DLC/2013.

Finalmente, por último, na análise destas inúmeras incoerências assinaladas no orçamento básico do Edital, a Unidade Técnica assinala a questão das receitas acessórias.

Neste contexto, já se destacou, no item 1 deste parecer, a vagueza da Cláusula XVIII da Minuta Contratual (fl. 59), a qual dispõe acerca da receita complementar proveniente de publicidade e possibilita o surgimento de “outras oportunidades para constituição de receita complementar”, o que, evidentemente, não cumpre com a “exigência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários”, disposta no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/93.

Acrescenta-se ainda que o fluxo de caixa, ao prever a receita proveniente de publicidade com valor igual a zero e passível de alteração pelas licitantes, possibilita o fato de a concessionária auferir valor não previsto no orçamento básico quando realizar a publicidade em questão, em contrariedade ao art. 18, inciso VI, da Lei n. 8.987/95.

Com efeito, esclarece a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, às fls. 26v-27:

Neste caso, deve haver uma readequação do equilíbrio econômico do contrato, pela receita não prevista, ou impedir que a Concessionária faça publicidade em seus ônibus, o que não é lógico.

Entende-se que caberia ao Edital fixar as regras para venda de espaços publicitários visando à obtenção destas receitas alternativas, determinando a competência e forma para contratação dos aludidos serviços de publicidade, bem como a extensão das referidas contratações, cujo objetivo deve prestar-se exclusivamente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e não à obtenção de lucro.

Além disso, todas as receitas e despesas passíveis de ocorrer devem estar previstas no fluxo de caixa, de forma a representar, o mais fielmente possível, tudo aquilo que irá ocorrer ao longo do contrato. Esta atividade, de fundamental importância, pode fazer com que as propostas sejam mais vantajosas para a Administração, pois minimiza as incertezas e permite uma correta avaliação da viabilidade do negócio.

Logo, ante todo o exposto, e tendo em vista a impropriedade na avaliação do fluxo de caixa, nos diversos pontos acima destacados, prejudicando a apresentação das propostas das licitantes, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea “f”, e art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/93, bem como ao art. 18, inciso XV, da Lei n. 8.987/95, a presente restrição merece ser mantida, em todos os seus aspectos.

4. Possibilidade de prorrogação do prazo de concessão “caso a concessionária tenha cumprido as suas obrigações, venha prestando serviços adequados”, o que não se configura como condição válida, em desacordo com o disposto no art. 23, inciso XII, da Lei n. 8.987/95.

O item 9.1 do Edital (fl. 8) estipulou que o prazo de vigência do contrato de concessão do presente certame seria de 20 (anos) anos, podendo ser prorrogado pelo prazo máximo de 10 (dez) anos, nos seguintes termos:

9.1 O prazo da Concessão será de 20 (vinte) anos, contados da data de início dos serviços, podendo ser prorrogado pelo prazo máximo de 10 (dez) anos por parte do Executivo Municipal caso a Concessionária tenha cumprido as suas obrigações, venha prestando serviços adequados, conforme determina a Lei Complementar Municipal Nº 201, de 11 de maio de 2010 e enquadra-se em pelo menos um dos requisitos a seguir enumerados.

9.1.1 O Contrato poderá ser prorrogado, desde que a Concessionária, comprovadamente, incorra em ao menos uma das seguintes hipóteses:

a) Necessidade fundamentada de amortização de investimentos;

b) Previsão superveniente para execução de serviços inicialmente não previstos no Edital de Concorrência e no Contrato de Concessão;

c) Comprovada necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da Concessionária, mediante justificação.

Por sua vez, a referida legislação municipal traz como requisito para a prorrogação do prazo de concessão o fato de que “a empresa delegatária dos serviços tenha cumprido suas obrigações e venha prestando serviço adequado”.

Desta forma, a Unidade Técnica assinalou a irregularidade de tal disposição, tendo em vista a ausência de condições válidas para a prorrogação do contrato de concessão, porquanto as ressalvas constantes do edital não são suficientes a justificar devidamente o prolongamento contratual.

Em primeiro lugar, destaca-se que o prazo da concessão deve ser devidamente justificado. Na linha do que foi destacado pela instrução, o prazo contratual deve considerar as peculiaridades do caso concreto, como a complexidade do objeto e a quantidade de recursos necessários ao seu cumprimento, além do tempo necessário para o concessionário amortizar o investimento realizado e atingir o lucro projetado, até mesmo para que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro do início do contrato.

Assim, pode-se dizer que prazo razoável seria aquele capaz de assegurar ao concessionário o ressarcimento do capital investido, sem onerar de maneira excessiva os consumidores por meio da tarifa aplicada, prazo este que somente pode ser estipulado de maneira justificada, naturalmente.

Por sua vez, com relação à previsão de prorrogação da concessão, a Lei n. 8.987/95 preceitua o seguinte:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

[...]

XII - às condições para prorrogação do contrato;

[...]

Assim, as condições para a prorrogação do contrato de concessão devem vir devidamente justificadas na minuta do contrato, o que não foi observado no presente caso, já que o Edital define que o prazo poderá ser prorrogado, desde que a concessionária tenha cumprido as suas obrigações e venha prestando serviços adequados, condições estas que não justificam a excepcionalidade da medida, uma vez que a prestação de serviços adequados e o cumprimento de suas obrigações nada mais são que verdadeiras obrigações de qualquer concessionária. Salienta-se, ainda, que as condições referidas no acima transcrito subitem 9.1.1 do edital podem ser consideradas válidas, o que não torna o item regular diante da vinculação destas condições à debatida premissa de cumprimento de obrigações e prestação de serviços adequados por parte da concessionária. Em outras palavras, os impróprias condições dispostas no item 9 do Edital inviabilizam a eventual regularidade das condições dispostas no subitem 9.1.1 do instrumento convocatório.

Neste sentido, salienta-se que a prorrogação da concessão é a exceção da regra da licitação – justamente por este motivo é que, quando a administração opta pela prorrogação, deve trazer de maneira detalhada no edital e na minuta do contrato as condições de tal alongamento contratual.

Com efeito, acerca da necessidade de expressar as devidas condições para a prorrogação do prazo de concessão, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3] traz o seguinte ensinamento:

Quanto à prorrogação do contrato, é ela possível desde que prevista no edital e no contrato, ainda que a Lei º 8.987 só contenha a menção a essa exigência no art. 23, inciso XII, entre as cláusulas essenciais ao contrato de concessão. Assim é porque o principio da vinculação ao instrumento convocatório, inerente a todos os tipos de licitação (art. 3º da Lei nº 8.666), impediria a previsão, no contrato se não tivesse havido a menção expressa a essa possibilidade no edital de licitação. Nesse instrumento é que a Administração deverá estabelecer os critérios e as condições em que a prorrogação será possível.

A rigor, a própria lei deveria conter esses critérios para evitar burla à exigência de licitação, constante do art. 175 da Constituição Federal. Como os prazos das concessões são, em regra, bastante longos, a prorrogação somente se justifica em situações excepcionais, para atender ao interesse público devidamente justificado ou mesmo na hipótese em que o prazo originariamente estabelecido se revele insuficiente para amortização dos investimentos. De outro modo, a prestação do serviço poderá ficar indefinidamente nas mãos da mesma empresa, burlando realmente o principio da licitação. (GRIFEI).

A propósito, cita-se também o posicionamento de Eurico de Andrade Azevedo e Maria Lúcia Mazzei de Alencar[4]:

A prorrogação é faculdade do poder concedente, que só deverá efetuá-la se o concessionário estiver cumprindo bem suas obrigações e a tarifa for compatível com o nível econômico da maioria dos usuários do serviço, mas sempre dependendo do exame da conveniência e oportunidade da medida.

A nosso ver, a prorrogação da concessão deve ser medida excepcional, pois a regra é a licitação. [...]. A prorrogação quase automática das concessões ainda é um resquício da influência das poderosas empresas estatais, antigas concessionárias dos principais serviços públicos em nosso País. (GRIFEI).

Assim, somente estipular a prorrogação do pacto com condições genéricas e insuficientes é providência que não se mostra satisfatória, porquanto o contrato já deve conter as condições objetivas para a prorrogação, não podendo fazer constar que a concessionária terá direito à prorrogação se, dentre outros, tiver cumprido suas obrigações e vier prestando serviços adequados, como observado no presente edital – correspondendo a simples obrigações da concessionária, repita-se.

Neste contexto, cita-se a seguinte passagem do XII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal[5]:

No plano ideal, se o estudo de viabilidade econômico-financeira refletir ao longo da concessão todos os custos e receitas necessárias para a amortização do investimento, é de se esperar que esta se realize dentro do prazo inicialmente fixado, de modo que não se apresenta correta a prorrogação do prazo da concessão, salvo se houver a necessidade de, ao fim da concessão, ainda persistir a necessidade de serem amortizados os investimentos feitos, principalmente aqueles realizados nos últimos meses da concessão. Aliás, este é um dos papeis fundamentais dos órgãos reguladores, qual seja, durante a execução, ajustar os direitos e obrigações de forma a zerar o fluxo de caixa ao final do prazo da concessão.

Uma vez atingidos os objetivos e metas da concessão anterior, e considerando que a concessionária já foi remunerada pelas obras e serviços prestados ao longo da concessão, não se apresenta correta a simples replicação do prazo da concessão, pois esta nova concessão não representará as mesmas características da anterior, nem fáticas, nem econômico-financeiras. Deste modo, se o poder concedente deseja manter a exploração dos serviços com a iniciativa privada, deverá definir novos objetivos e metas, elaborando novos estudos econômico-financeiros para que a nova concessionária possa atuar, após escolha em novo procedimento licitatório. Esta é uma das condições para que a concessão possa ser prorrogada, e como se trata de medida excepcional, deve vir expressamente prevista no contrato.

Não se deve prorrogar concessão por entender que os serviços estão sendo bem prestados, ou porque a concessionária já dispõe de conhecimento suficiente e por possuir o domínio das técnicas necessárias para execução dos serviços, ou pior, por ser mais “fácil ou cômodo” à administração prorrogar a concessão, por não saber como fazer nova licitação.

Em nenhuma das hipóteses ventiladas no parágrafo anterior a prorrogação deve ser autorizada. Nova licitação deve ser determinada pela autoridade competente, primeiro, porque a boa e regular prestação dos serviços é obrigação da concessionária e não critério para qualifica-la como pré ou única qualificada à prestação destes serviços, de modo que a qualidade da prestação dos serviços não pode ser considerada para que o titular do poder concedente autorize a prorrogação. Pior ainda é prorrogar por não saber como fazer nova licitação, ou por não saber como definir os principais aspectos exigidos para a exploração dos serviços, [...]. (GRIFEI).

Acrescenta-se, ainda, que irregularidade semelhante também já fora observada em diversos julgamentos nessa Corte de Contas, a exemplo do processo ELC n. 12/00383408, cujo objeto era o edital de concorrência para a outorga, mediante regime de concessão, da prestação do serviço de transporte coletivo urbano e rural de passageiros no Município de Itapoá, conforme demonstra a seguinte passagem da decisão:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, decide:

6.1. Conhecer os termos do Edital de Concorrência n. 02/2012, de 30/07/2012, da Prefeitura Municipal de Itapoá, cujo objeto é a outorga de concessão para prestação e exploração do serviço público de transporte coletivo urbano e rural de passageiros no Município pelo prazo de 10 anos, prorrogável por mais 2 anos, julgamento do tipo menor valor da tarifa ofertado (art. 15, I, da Lei n. 8.987/95) e valor estimado de R$ 10.806.071,01, e arguir as seguintes ilegalidades:

[...].

6.1.14. Ausência de previsão das condições para a prorrogação do contrato de concessão, em desacordo com o disposto no art. 23 da Lei n. 8.987/95 (subitem 2.4.4 do Relatório DLC n. 660/2012); (GRIFEI).

Logo, em razão da ausência de condições válidas para a prorrogação do contrato de concessão, a presente irregularidade deve ser conservada.

5. Vedação à participação de empresas de fretamento e de transporte coletivo regular, configurando restrição proibida pelo art. 3º, § 1º, inciso I, e contrário ao disposto no art. 30, inciso II, ambos da Lei n. 8.666/93.

Outra irregularidade apontada pela área técnica refere-se à limitação para a participação no presente certame de “empresas que tenham em seu objetivo social previsão de atividade que inclua a operação do Serviço de Transporte Público Coletivo Urbano de Passageiros” (item 16.1 do Edital, à fl. 9v), aliada à exigência de qualificação técnica (subitem 27.1.1, à fl. 13v) consistente na apresentação de atestado, emitido em nome da licitante,

apto a comprovar desempenho satisfatório na prestação de que determina a comprovação de experiência na prestação de Serviço de Transporte Público Coletivo Urbano de Passageiros, de forma contínua (serviço regular) pertinente e compatível com o objeto da presente licitação, com frota operante mínima de 31 (trinta e um) veículos.

Frisa-se que tais disposições acabam por afastar do certame empresas com experiência anterior em serviços análogos, como nos casos de fretamento e transporte coletivo regular, restringindo-se, assim, o caráter competitivo do procedimento licitatório, em afronta ao já mencionado art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações.

Neste contexto, destaca-se que as condições de habilitação devem ser regidas pelo princípio da restrição mínima possível, a fim de que seja respeitada a máxima da universalidade de participação em licitações. Assim, exigir experiência anterior na execução de um objeto exatamente idêntico ao licitado, como fez a Prefeitura Municipal de Rio do Sul, é requisito que não pode prosperar no edital, o qual deveria possibilitar o acesso à licitação aos prestadores de serviço de transporte coletivo em geral.

É exatamente neste sentido que se manifesta a doutrina de Marçal Justen Filho[6], in verbis:

Admitir exigência de capacitação técnica operacional produz o problema de limites. Ou seja, se a Administração pode exigir experiência anterior, há alguma restrição à sua liberdade? A discricionariedade da Administração, ao disciplinar o tema, encontraria algum limite?

[...].

Não se pode extrair daí que a supressão de limitações explícitas produziram ausência de limites à discricionariedade administrativa. [...] o intérprete/aplicador tem de considerar que o processo de produção normativa, disciplinado pela Constituição, orienta-se pelo princípio da restrição mínima possível. A Constituição não defere ao administrador a faculdade de, ao discriminar as condições de habilitação, optar pela maior segurança possível. Como já se afirmou acima, a Constituição determina que o mínimo de segurança configura o máximo de restrição possível. [...]. O excesso infringe a sistemática constitucional acerca da universalidade de participação em licitações.

[...].

No entanto, qualquer exigência no tocante à experiência anterior, especialmente quando envolver quantitativos mínimos ou restrições similares, dependerá da determinação prévia e explícita por parte da Administração das parcelas de maior relevância e valor significativo. Assim está determinado no § 2º do art. 30.

Tal determinação destina-se a assegurar o vínculo de pertinência entre a exigência de experiência anterior e o objeto licitado. A essência da questão reside em que a comprovação de experiência anterior como requisito de habilitação não se justifica por si só. Trata-se de condicionamento de natureza instrumental, destinado a restringir a participação no certame aos sujeitos que detenham condições de executar o objeto licitado. Assim, a comprovação da experiência anterior fundamenta a presunção de que o sujeito dispõe de conhecimento e habilidade técnico-empresariais para executar satisfatoriamente a futura contratação.

Ora, essa concepção apenas pode ser aplicada se a experiência anterior exigida do sujeito envolve os aspectos problemáticos, diferenciados, complexos de que se revista o objeto licitado. Isso produz duas ordens de efeitos distintos.

Em primeiro lugar, não há cabimento em impor a exigência de que o sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação. Parece evidente que o sujeito que executou obra ou serviço idêntico preenche os requisitos para disputar o certame e deve ser habilitado. Mas também se deve reconhecer que a idoneidade para executar o objeto licitado pode ser evidenciada por meio da execução de obras ou serviços similares, ainda que não idênticos. Em outras palavras, a Administração não pode exigir que o sujeito comprove experiência anterior na execução de um objeto exatamente idêntico ao licitado – a não ser que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto.

Jurisprudência do TCU

“No caso vertente, a exigência de que a licitante tenha executado serviço no mínimo igual ao do objeto do pregão contraria esse entendimento, por impor às interessadas condição que extrapola os critérios razoáveis de seleção, invadindo e ferindo a competitividade do certame.” (Acórdão nª410/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça)

[...]. (GRIFEI).

Com efeito, a Lei n. 8.666/93 traz disposição expressa no sentido de que a comprovação da qualificação técnica será limitada à comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, frisa-se, pertinente e compatível, e não idêntica:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...].

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Tal preceito segue a linha do que é aqui defendido, isto é, a exigência do Edital não pode significar uma restrição maior que a disposta na lei, exatamente para que seja protegido o caráter competitivo do certame, com restrições mínimas e exaustivamente justificadas, em respeito à universalidade de participação em licitações e com a salutar igualdade de condições a todos os concorrentes – nos moldes, em última análise, de tudo o que busca a própria CRFB/88.

Assim, em razão da presente disposição que restringe o caráter competitivo do certame, a irregularidade em comento deve ser conservada.

6. Exigência de comprovação de quantitativo mínimo quase igual ao que se pretende contratar, afrontando o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, e no art. 30, inciso II e § 1º, todos da Lei n. 8.666/93.

Mais uma vez com relação à demonstração de qualificação técnica para habilitação (subitem 27.1.1, à fl. 13v), a instrução assinalou a impropriedade da exigência de que a empresa interessada apresente atestado, emitido em nome da licitante,

Salienta-se que a frota operante do sistema municipal de transporte coletivo de passageiros de Rio do Sul será composta por 34 veículos (Anexo II – Especificação do Serviço, incluído na mídia de fl. 38), ou seja, tais disposições eliminam do certame empresas que já tenham realizado o serviço do objeto do presente certame em uma quantidade um pouco menor da exigida, já que se exige uma experiência com frota operante de 31 veículos para um objeto de 34 veículos (frotas praticamente idênticas), novamente restringindo-se, dessa maneira, o caráter competitivo do procedimento licitatório, em afronta ao já várias vezes mencionado art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações.

Transcreve-se, novamente, o art. 30, inciso II, da Lei de Licitações:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...].

Assim, a exigência de frota mínima operante para a comprovação de experiência deve ser pertinente e compatível com o objeto da licitação, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que exigir experiência com frota operante em quantidade praticamente idêntica a do objeto licitado é restringir injustificadamente o caráter competitivo do certame, isto é, mais uma vez a Prefeitura Municipal de Rio do Sul não trouxe restrições mínimas e exaustivamente justificadas, em afronta à universalidade de participação em licitações e à igualdade de condições a todos os concorrentes, já que um licitante com experiência anterior de frota operante de 30 veículos, por exemplo, não teria qualificação técnica operacional suficiente para habilitar-se no certame, o que, enfim, no mínimo não se mostra razoável.

Portanto, diante da mesma disposição que restringe o caráter competitivo do certame, a restrição em questão merece ser mantida.

7. Indefinição do prazo para convocação para assinatura do contrato e emissão da ordem de serviço, em desacordo ao previsto no art. 55, inciso IV, da Lei n. 8.666/93, c/c o art. 18, inciso III, da Lei n. 8.987/95.

Preceitua a Lei n. 8.987/95:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

[...].

III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; (GRIFEI).

Diz, ainda, a Lei de Licitações:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...].

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; (GRIFEI).

Por sua vez, destaca a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, às fls. 76-77, que o item 38 do Edital (fls. 18-18v) e a Cláusula XII da Minuta Contratual (fl. 55v), da maneira como foram redigidos pela Prefeitura Municipal de Rio do Sul, não definem expressamente o prazo de convocação para a assinatura (o que é diferente de “prazo para assinatura”) do contrato de concessão e o prazo para a emissão da ordem de serviço, em desacordo, assim, à referida legislação regente, motivo pelo qual a irregularidade em comento merece ser conservada.

8. Exigência de assunção pela vencedora da mão de obra operacional contratada pela atual prestadora do serviço, em contrariedade ao disposto no art. 170, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Enfim, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações assinalou, à fl. 77, a indevida exigência de absorção de mão de obra já vinculada ao transporte coletivo de passageiros do Município de Rio do Sul, constante no item 43.3 do edital (fl. 20), cujos exatos termos definem que a “concessionária terá como prioridade na contratação de sua mão-de-obra, os funcionários já vinculados ao Serviço de Transporte Público Coletivo Urbano de Passageiros [...]”, exigência a qual não possui qualquer amparo legal, além de representar clara afronta à ordem econômica vigente, em razão da ingerência da administração pública na livre iniciativa da concessionária.

Com efeito, diz a CRFB/88:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Neste contexto, sublinha-se novamente o julgamento do processo ELC n. 12/00383408, o qual continha a mesma irregularidade ora discutida, consoante o seguinte trecho da decisão:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, decide:

[...].

6.1.18. Exigência de apresentação de compromisso de assunção da mão de obra operacional contratada pela atual concessionária do serviço público, em contrariedade ao disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição da República (item 2.8 do Relatório DLC n. 660/2012); (GRIFEI).

Portanto, diante da indevida exigência de absorção da atual mão de obra por parte da concessionária, a restrição em questão também merece ser mantida.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, manifesta-se:

1. pela ILEGALIDADE do Edital de Concorrência n. 106/2014, em face das restrições descritas nos itens 3.1.1 a 3.1.8 da conclusão do relatório de instrução;

2. pela RATIFICAÇÃO da determinação de SUSTAÇÃO do procedimento licitatório, amparada no art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, até pronunciamento definitivo desse Tribunal de Contas;

3. pela ASSINATURA DE PRAZO para que o responsável apresente as justificativas, adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação.

Florianópolis, 15 de outubro de 2014.

Cibelly Farias

Procuradora

[1] A propósito, tal quantia de VPL também é trazida de maneira equivocada, conforme bem demonstra a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações à fl. 72v, já que a fórmula utilizada para o cálculo do VPL não corresponde à metodologia trazida pelo próprio programa Excel utilizado para o estudo, sendo que o valor obtido com a fórmula corrigida é de R$ 32.009,33, isto é, praticamente 9% superior ao valor equivocado apresentado no edital, o que evidentemente também necessita ser alterado para viabilizar a devida coerência do fluxo de caixa do instrumento convocatório.

[2] Salienta-se que esta Procuradora já se manifestou de forma incisiva quanto à impropriedade da utilização da planilha GEIPOT atualmente, conforme demonstra o item 1 do parecer MPTC n. 6600/2011, elaborado no processo ELC n. 11/00543934.

[3] Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 114-115.

[4] Concessão de Serviços Públicos. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 101.

[5] in NUNES, Sandro Luiz. Concessões. Ciclo de estudos de controle público da administração municipal (12.). Florianópolis: Tribunal de Contas, 2010, p. 273-274.

[6] COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. São Paulo: Dialética, 2010, p. 440-441.