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Parecer no: |
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MPTC/29.984/2014 |
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Processo nº: |
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REC 14/00576170 |
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Origem: |
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Secretaria de Estado da Saúde |
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Assunto: |
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Recurso
de Reconsideração (art. 77, da LCE/SC nº. 202/2000). |
Trata-se de
A Recorrente insurgiu-se
ESPÓLIO DE ADILSON
VIEIRA DE OLIVEIRA, através de sua Inventariante VERA LUCIA DE OLIVEIRA,
brasileira, viúva, do lar, portadora do RG nº 349.705, residente e domiciliada
na Rua Catiguá, nº 47, bairro Monte Verde, Florianópolis/SC, CEP 88032-450,
vem, à presença de Vossa Senhoria, no prazo legal, apresentar
RECURSO
à Notificação
encaminhada pelo Ofício TCE/SEG 15.724, de 09 de setembro de 2014, em face do
julgamento do Plenário do TCE, pelos motivos que passa a expor:
PREAMBULARMENTE
Os fatos que foram
investigados dizem respeito à eventuais irregularidades com diárias e gastos
com combustíveis, relativas aos exercícios de 1996 e 1997, no âmbito da
Secretaria de Estado da Saúde.
Em face do decurso de
prazo, superior a 5 anos, operou-se a prescrição, a qual deve ser desde logo
reconhecida.
A Constituição
Federal, que no seu art. 37, § 5º, prevê:
“Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
...
§ 5º. A lei
estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento.”
A analogia para
determinação do prazo prescricional, na hipótese, deve ainda ser estabelecida
com o direito administrativo, que sempre teve por regra, ainda quando não
expressamente positivada, o prazo de prescrição máximo de 05 (cinco) anos.
Verifica-se que o direito administrativo adotou como regra, desde sempre, o
prazo máximo de prescrição de 05 (cinco) anos, tanto em favor da Administração,
como contra ela. Acompanhe-se a demonstração do argumento, começando por
exemplos legislativos:
a) Código Tributário
Nacional, art. 174: prazo prescricional de 5 anos para cobrança de crédito
tributário;
b) Código Tributário
Nacional: prazo decadencial de 5 anos para constituição do crédito tributário;
c) Código Tributário
Nacional, art. 168: prazo prescricional de 5 anos para ação de restituição de
indébito;
d) Lei 8.884/94 (Lei
do Cade), art. 28: infrações da ordem econômica prescrevem em 5 anos;
e) Decreto 20.910/32:
prazo prescricional de 5 anos contra a Fazenda Pública;
f) Lei o.112/90, art.
142: ação disciplinar contra funcionário público prescreve, no máximo, em 5
anos (no mesmo sentido dispunha a Lei 1.711/52, antigo Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis da União). Também os prazos prescricionais para
punição disciplinar previstos nas Leis Complementares 75/93 e 80/94 (Ministério
Público Federal e Defensoria Pública) nunca são superiores a 5 anos;
g) Lei 8.429/92, art.
23: atos de improbidade administrativa prescrevem, no máximo, em 5 anos;
h) Lei 6.838/80, art.
1º: infrações disciplinares de profissionais liberais prescrevem em 5 anos.
Também a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 43, prevê o prazo prescricional
máximo de 5 anos para punição.
De todos esses
prazos, há de se destacar o contido no artigo 21, da Lei nº 4.717, de 29-06-65,
que trata da ação popular, e dispõe quanto à prescrição: “A ação prevista nesta
lei prescreve em 5 (cinco) anos.” Como se sabe, qualquer cidadão é parte
legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Logo, essa ação visa,
dentro outras coisas, preservar a moralidade, a probidade administrativa, e
está sujeita a prazo prescricional de 05 (cinco) anos.
Seu tratamento,
destarte, deve ser rigorosamente o mesmo, inclusive no tocante aos aspectos
prescricionais.
Por outro lado, e em
face de um tratamento isonômico, muito bem vindo ante o princípio
constitucionalizado da igualdade, o que vale para a Fazenda também vale contra
ela. Neste sentido, a Lei nº 9.494, de 10-09-1997, com a redação dada pela
Medida Provisória nº 2180-35, de 24-09-2001, afirmou, no seu artigo 1º-C, que
“prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados
por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de
direito privado prestadoras de serviços públicos.”
Ora, se o prazo conta
a favor da Fazenda, também deverá ser contado em seu desfavor.
NO MÉRITO
Na época dos fatos, o
então servidor público federal ADILSON VIEIRA DE OLIVEIRA, do Ministério da
Saúde, estava lotado no Hospital Florianópolis, da Secretaria de Estado da
Saúde, por força da Portaria PT/PR-6250/90, do SUS.
Houve a movimentação
financeira, decorrente dos Empenhos 25/96 e 1770/96, depositados em conta
corrente bancária nº 055.955-8, da qual eram emitidos cheques.
Ocorre que houveram
vários pagamentos, com a aquisição de materiais e serviços. Isso restou
incontroverso.
Mesmo que
contabilmente não possam ter sido regulares, em face da divergência das notas
fiscais com os cheques, inexistiu efetivo prejuízo ao patrimônio público.
Tanto é assim, que no
Processo Administrativo Disciplinar, havia sido proposta a pena de demissão, a
qual foi comutada para suspensão de 30 dias, nos termos da Portaria nº 286, de
19 de março de 2002 (DOE 16.875, de 01/04/2002).
Não poderia,
destarte, haver dupla penalidade, sobre os mesmos fatos.
Há que se verificar,
outrossim, de que inexistiu prejuízo ao erário público, nem locupletamente
ilícito.
Inúmeras declarações
de fornecedores, notadamente aquelas colacionadas à fl. 3092 a 3115, atestam
que os valores das Notas Fiscais correspondem exatamente às mercadorias
adquiridas.
Nos termos dos Arts.
65 e 68, da Lei 4.320/64, embora deva prevalecer o regime normal de pagamento
através da tesouraria, há previsão da excepcionalidade do regimento de
adiantamento, o que foi efetuado na presente hipótese.
Deste modo, caso
persista a penalidade ressarcitória aplicada, haveria um enriquecimento sem
causa do Estado, eis que usufruiu das mercadorias e prestações de serviços, e
agora quer ser ressarcido das mesmas.
Ex positis, invocando
a prescrição, requer que seja acolhido o presente RECURSO, ou por inexistir
prejuízo ao erário público, além da evidente ausência de previsão legal para a
dupla penalização.
A Diretoria de Recursos e
Reexames elaborou o
4.1. Conhecer do
Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº
202/2000, interposto contra o Acórdão nº 0738/2014 exarado na Sessão Ordinária
de 01/09/2014, nos autos do processo – TCE 01/02156891 e, no mérito, negar-lhe
provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
4.2. Dar ciência da
Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam, ao Espólio do Sr.
Adilson Vieira de Oliveira e à Secretaria de estado da Saúde.
É o relatório.
A
Especificamente
quanto à tempestividade, a
Não merece
Insurge-se
a Recorrente, inventariante do espólio do Sr. Adilson Vieira de Oliveira,
contra a decisão que imputou débito ao Responsável no montante de R$ 3.356,20.
Alegou a
Recorrente que a pretensão sancionatória restaria prescrita, e que a
irregularidade na movimentação de recursos financeiros públicos não ensejou
dano ao erário. Ademais, sustentou que o então responsável já havia sido
penalizado com 30 dias de suspensão quando da conclusão do Processo Disciplinar
instaurado contra o servidor.
Quanto ao
argumento de ocorrência de prescrição administrativa, este não merece
prosperar, visto ser inaplicável aos casos em que se constata dano ao erário. O
art. 37, §5º da CRFB/89 afasta do manto da prescritibilidade as ações que visem
o ressarcimento dos prejuízos acarretados à administração, restando afastada a
preliminar arguida.
O suposto bis in idem alegado pela Recorrente
também não encontra guarida. O Processo Administrativo Disciplinar, instaurado
no âmbito da Secretaria de Estado da Saúde, visou punir o desvio de conduta do
servidor; a Tomada de Contas Especial, julgada pelo Tribunal de Contas, buscou
impor ao responsável a obrigação de ressarcir o erário. São medidas com
finalidades distintas, aplicadas por instâncias independentes. Um mesmo fato
pode ensejar, inclusive, a cominação de uma sanção de natureza penal, civil e
administrativa, não havendo nenhum óbice a sua aplicação conjunta.
No tocante
ao argumento de ausência de prejuízo ao erário, novamente não logrou êxito a
recorrente: houve divergência entre os valores constantes das notas fiscais e
dos cheques, bem como entre o credor assinalado no cheque e o indicado na nota
fiscal; verificou-se a existência de cheques ao portador ou nominais em nome do
próprio servidor; além da constatação de retirada pessoal de dinheiro do banco
e da manutenção de recursos públicos em caixa dois, dentre outras
irregularidades apontadas na decisão combatida.
Por fim, as
declarações de fornecedores atestando a compatibilidade dos valores constantes
das notas fiscais às mercadorias efetivamente adquiridas não servem como meio
hábil de prova, apto a afastar a imputação de débito.
Tal como já
afirmado pela Diretoria de Recursos e Reexames, “não se pode pretender que as
notas fiscais apresentadas pelo Responsável com valores divergentes dos cheques
emitidos, sejam consideradas regulares, por declaração posterior dos
fornecedores, visto que estas são divorciadas de conteúdo formal e substancial,
do documento fiscal apresentado”.
O
Ante o exposto, o Ministério Público
de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei
Complementar no 202/2000, manifesta-se:
1)
2) no
3)
Florianópolis, 15 de dezembro de 2014.
Diogo
Roberto Ringenberg