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Parecer no: |
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MPTC/30.119/2015 |
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Processo nº: |
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TCE 11/00459984 |
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Origem: |
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Município de Cunhataí |
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Assunto: |
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Tomada de Contas Especial – Irregularidades em processo
licitatório para alienação de bens imóveis. |
Trata-se de
A Auditora Substituta de Conselheiro emitiu
Despacho Singular nº GASNI 23/2012 (fls. 249-250),
determinando fosse convertido o processo em Tomada de Contas Especial,
nos seguintes termos:
1 - DETERMINAR, nos termos
do art. 32 da Lei Complementar
Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, o encaminhamento do presente
processo à Divisão de Protocolo – SIG/DIPO -,
da Secretaria Geral, paa conversão dos autos em Tomada de Contas Especial,
tendo em vista a seguinte irregularidade apontada:
1.1. O montante de R$ 8.274,69 (oito mil, duzentos
e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), referente às Notas de Empenhos nºs 459/10, 644/10,
645/10, 874/10, 875/10, 1051/10, 1052/10 e 1059/10 – despesas realizadas com o
veículo placa MAJ 2134, correspondente Leilão nº 001/2010, da Prefeitura
Municipal de Cunhataí, contrariou os princípios da eficiência e da
economicidade, previstos no caput do
artigo 37 e do artigo 70 da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 (item 2.2.4 do relatório técnico).
2. Determinar a citação do Sr. Erno
Menzel – Prefeito Municipal, inscrito no CPF
sob o nº 845.494.599-72, com endereço profissional na Av. 29 de setembro, 4500
– Centro – Cunhataí/SC, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar Estadual
nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no artigo 46, I, b, do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar
alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de
imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 e 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
2.1. O montante de R$ 8.274,69 (oito mil,
duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos) referente às
Notas de Empenhos nºs 459/10, 644/10, 645/10, 874/10, 875/10, 1051/10, 1052/10
e 1059/10 – despesas realizadas com o veículo placa MAJ 2134, correspondente
Leilão nº 001/2010, da Prefeitura Municipal de Cunhataí, contrariou os
princípios da eficiência e da economicidade, previstos no caput do artigo 37 e do artigo 70 da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 (item 2.2.4 do relatório técnico).
2.2. Ausência de justificativa a respeito
da existência de interesse público, e de que os bens se enquadram como
inservíveis, requisitos para o lançamento do Leilão nº 001/2010 da Prefeitura de
Cunhataí, contrariando o disposto no caput do artigo 17 e o §1º do
artigo 53 da Lei Federal nº 8.666/93
(item 2.2.2 do relatório técnico).
3. DETERMINAR à
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, que dê ciência do
Despacho, com remessa de cópia do Relatório DLC nº 104/2012 aos responsáveis,
Srs. Adair Werlang, Adelar Paulo Schmitz, Jaime Luiz Warken, Leandro Weberich e
Leo Antônio Klauck, e ao responsável pelo controle interno da Prefeitura
Municipal de Cunhataí.
Tudo sob pena de revelia
e prosseguimento do processo, nos termos do art. 15, § 2º, da Lei Complementar
n. 202/00.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações encaminhou Ofícios (fls.
251-257) endereçados ao Sr. Erno Menzel, Prefeito Municipal de Cunhataí, aos
Srs. Adair Werlang, Adelar Paulo Schmitz, Jaime Luiz Werken, Leandro Weberich e
Leo Antônio Klauck, Vereadores, e ao responsável pelo Controle Interno do
Município.
O
Poder Legislativo do Município de Cunhataí encaminhou Ofício (fls. 268-269) e
os documentos de fls. 270-283.
A
Auditora Substituta de Conselheiro emitiu Despacho (fls. 285–286) determinando
fosse realizada a citação dos Srs. Erno Menzel, Jorge Luiz Luciano Franz, Jorge
Luiz Hillembrandt, Cláudio Droos e Iloi Kerkoff, em razão das seguintes
irregularidades:
1. Ausência de justificativa da existência de
interesse público e de que os bens se enquadram como inservíveis, requisitos
impostos para o lançamento do Leilão nº 001/2010 da Prefeitura Municipal de
Cunhataí, contrariando o disposto no caput do artigo 17 e no § 1º artigo 53 da
Lei Federal nº 8.666/93;
2. Ausência de aplicação de critérios e métodos
objetivos quando da avaliação dos bens alienados por meio do Leilão nº
001/2010, contrariando o disposto no caput do artigo 17 e o § 1º do artigo 53
da Lei Federal nº 8.666/93, além do princípio da eficiência.
3. Alienação dos itens A, B, C e E do Leilão nº
001/2010 à Sra. Raquel Endler, que seria funcionária de empresa pertencente a
membro da comissão municipal permanente que avaliou os bens para o leilão e que
transferiu o caminhão basculante constante do item C para o vice-prefeito
municipal, contrariando o artigo 9º da Lei nº 8.666/93, além do princípio da
impessoalidade; e
4. Ausência de uma nova avaliação tendo em vista os
gastos com a manutenção do veículo placas MAJ 2134, NO MONTANTE DE R$ 8.274,69,
realizados após a 1ª avaliação que fixou o valor mínimo do item ‘C’ – um 01
caminhão basculante, placas MAJ 2134, para o Leilão nº 001/2010 da Prefeitura Municipal
de Cunhataí, contrariando o disposto no caput seu artigo 17, o § 1º do artigo
53 c/c o caput da Lei Federal nº 8.666/93.
Foram
encaminhados ofícios pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
(fls. 288-292).
Retornaram
os respectivos Avisos de Recebimento assinados pelos destinatários (fls.
293-297).
Foram
apresentadas justificativas defensivas pelo Sr. Erno Menzel, Prefeito Municipal
de Cunhataí (fls. 298-310), bem como os documentos de fls. 311-324.
Os
Srs. Luciano Franz, Jorge Luiz Hillembrandt, Cláudio Droos e Iloi Kerkoff
enviaram esclarecimentos de defesa às fls. 337-348.
A
Diretoria Técnica da Corte de Contas emitiu o Relatório nº 639/2012 (fls.
351-364), concluindo por sugerir:
3.1 Julgar irregulares, com imputação de débito ao Sr.
Erno Menzel, com fundamento no art.
18, III, “c”, c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000, as contas pertinentes a presente Tomada de Contas Especial,
acerca do procedimento do Leilão nº 01/10 da Prefeitura Municipal de Cunhataí.
3.2 Dar quitação ao Sr. Erno Menzel, com fulcro no art. 17, §5º, do Regimento Interno
(Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), no valor de R$7.225,00 (sete
mil e duzentos e vinte e cinco reais), conforme demonstrado no Quadro 3 do presente
relatório.
3.3 Aplicar multa
proporcional ao dano de R$1.049,69 (hum mil, quarenta e nove reais e
sessenta e nove centavos) ao Sr. Erno
Menzel – Prefeito Municipal, inscrito no CPF sob o nº 845.494.599-72, com
endereço profissional na Av. 29 de setembro, 4500 – Centro – Cunhataí/SC, com
fundamento no art. 50 da Constituição do Estado de Santa Catarina, no art. 70,
I, da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art.
109, I do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em
face de despesas realizadas com o veículo placa MAJ 2134 e não computadas na
avaliação do referido bem, correspondente ao leilão nº 001/2010 da Prefeitura
Municipal de Cunhataí, contrariou os princípio da eficiência e da economicidade
previstos no caput do artigo 37 e do artigo 70 da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 (item 2.1 do presente Relatório), fixando-lhe o
prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico – DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao
Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts.
43, II, e 71 da citada Lei Complementar.
3.4 Recomendar à Unidade a elaboração de normas de
avaliação com critérios e métodos objetivos para o Leilão, em cumprimento ao
disposto no caput do artigo 17 e no §1º do artigo 53 da Lei Federal nº 8.666/93
(item 2.3 do presente Relatório).
3.5 Dar ciência do Acórdão, do Relatório Técnico aos
representantes, ao Sr. Erno Menzel, ao Sr. Luciano Franz, ao Sr. Jorge Luiz
Hillembrandt, ao Sr. Cláudio Droos, ao Sr. Iloi Kerkoff, à Assessoria Jurídica
e ao Responsável pelo Controle Interno da Prefeitura Municipal de Cunhataí.
O
Ministério Público de Contas, instado a se manifestar nos autos, emitiu o
Parecer nº 18.920/2013 (fls. 365-388), concluindo por:
1) Em julgar irregulares,
com imputação de débito ao Sr. Erno Menzel, as contas pertinentes à presente
Tomada de Contas Especial, acerca do procedimento Leilão nº 001/2010, da
Prefeitura Municipal de Cunhataí, com fundamento no art. 18, III, “c”, c/c o
art. 21, caput, da Lei Complementar
n.º 202/2000;
2) em determinar ao Responsável,
2.1) no valor de R$ 6.969,69, referente ao montante
despendido na reforma do veículo de Placas MAJ 2134;
2.2) no valor de R$ 33.637,00, referente à
disparidade existente entre o o valor médio dos bens estimado pela Comissão de
Avaliação Permanente e o valor médio de mercado;
3) pela
4) Com fundamento no art.
71, XI da Constituição Federal; art. 59, XI da Constituição Estadual; art. 7º
da Lei Federal nº 7.347/85; nos arts. 14 c/c 22 da Lei Federal nº 8.429/92;
art. 24, § 2º c/c art. 40 do Decreto-Lei n° 3.689/41 e art. 102 da Lei n.º
8.666/93, pela comunicação ao
Ministério Público Estadual, para fins de subsidiar eventuais medidas em razão
da possível tipificação de atos de improbidade administrativa.
5) Pela
Foram anexados os
documentos de fls. 389-399.
A
Auditora Substituta de Conselheiro emitiu Relatório e Voto (fls. 400-403),
sugerindo ao Egrégio Tribunal Pleno:
1. DEFINIR A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da
L.C. nº 202/2000, dos Sr. Evelton Jair Schmitt - Vice-prefeito do Município de
Ouro, do Sr. Iloi Kerkhoff, inscrito no CPF sob o nº 781.725.609-82, membro da
comissão municipal permanente de avaliação mobiliária e imobiliária e
proprietário da empresa Oficina Mecânica Kerkhoff, da Sra. Raquel Endler, CPF
037.218.349-25, arrematante do veículo que foi repassado ao vice-prefeito; da
oficina Mecânica Kerkhoff, CNPJ 02.470.157/0001-06, por intermédio de seus
sócios administradores, Sr. Iloi Kerkhoff, CPF 781.725.609-82, e Sra. Roseli
Adriane Baron Kerkhoff, CPF n. 016.834.219-73, e DETERMINAR a CITAÇÃO,
nos termos do art. 15, II, da citada Lei, para, no prazo de 30 (trinta) dias a
contar do recebimento desta, apresentarem defesa face ao cometimento da
irregularidade a seguir elencada, passível de imputação de débito e cominação
de multa, previstas no art. 68, da L.C. nº 202/2000,
1.1. Dano ao erário no
valor de R$ 2.500,00, que corresponde à diferença entre o que foi arrecadado
pelo município com a alienação do caminhão placas MAJ 2134 pela Sra. Raquel
Endler (R$ 19.100,00) e o que foi de fato pago pelo vice-prefeito, Sr. Evelton
Jair Schmitt, uma semana após o leilão (R$ 2.500,00 para a Oficina Mecânica
Kerkhoff e R$ 19.900,00 referentes ao boleto do leilão), demonstrando a
ocorrência de simulação de negócio jurídico (Código Civil, art. 167, inciso I),
pois o ato negocial foi realizado de fato entre o Município de Cunhataí e o seu
Vice-prefeito, e ainda que a Sra. Raquel Endler, empregada da Oficina Mecânica
Kerkhoff, figurou como interposta pessoa no intuito de simular a legalidade da
alienação.
2. Dar ciência do
Acórdão, do Relatório Técnico aos representantes, ao Sr. Erno Menzel, ao Sr.
Luciano Franz, ao Sr. Jorge Luiz Hillebrand, ao Sr. Cláudio Dross, ao Sr. Iloi
kerkhoff, à Assessoria Jurídica e ao Responsável pelo Controle Interno da
Prefeiutra Municipal de Cunhataí.
A
Secretaria Geral do TCE/SC encaminhou Ofícios (fls. 404-408) endereçados aos
responsáveis, dando-lhes conhecimento do julgamento a ser realizado. Os Avisos
de Recebimentos retornaram assinados às fls. 409-410.
O
Egrégio Tribunal Pleno, em Sessão realizada em 09-12-2013, exarou a Decisão nº
4798/2013 (publicada no DOTC-e nº 1409, de 14-02-2014), nos termos seguintes:
O
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1.
Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei
Complementar n. 202/2000, dos Srs. EVELTON JAIR SCHMITT - Vice-prefeito do
Município de Ouro em 2010, CPF n. 016.508.389-13, e ILOI KERKHOFF - membro da
comissão municipal permanente de avaliação mobiliária e imobiliária em 2010 e
proprietário da empresa Oficina Mecânica Kerkhoff, CPF n. 781.725.609-82, da
Sra. RAQUEL ENDLER - arrematante do veículo que foi repassado ao Vice-prefeito,
CPF n. 037.218.349-25, e da OFICINA MECÂNICA KERKHOFF, CNPJ n.
02.470.157/0001-06, por intermédio de seus sócios administradores, Sr. Iloi
Kerkhoff e Sra. Roseli Adriane Baron Kerkhoff, CPF n. 016.834.219-73.
6.1.1.
Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados acima, nos termos do art. 15,
II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a
contar do recebimento desta deliberação, apresentarem com fulcro no art. 46, I,
b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem
alegações de defesa acerca do dano ao erário no valor de R$ 2.500,00 (dois mil
e quinhentos reais), que corresponde à diferença entre o que foi arrecadado
pelo município com a alienação do caminhão placas MAJ 2134 pela Sra. Raquel
Endler (R$ 19.100,00) e o que foi de fato pago pelo Vice-prefeito à época, Sr.
Evelton Jair Schmitt, uma semana após o leilão (R$ 2.500,00 para a Oficina
Mecânica Kerkhoff e R$ 19.900,00 referentes ao boleto do leilão), demonstrando
a ocorrência de simulação de negócio jurídico (Código Civil, art. 167, inciso
I), pois o ato negocial foi realizado de fato entre o Município de Cunhataí e o
seu Vice-prefeito à época, e, ainda, que a Sra. Raquel Endler, empregada da
Oficina Mecânica Kerkhoff, figurou como interposta pessoa no intuito de simular
a legalidade da alienação; irregularidade essa ensejadora de imputação de
débito e/ou aplicação de multa prevista no art. 68 da Lei Complementar n.
202/2000.
6.2.
Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam,
bem como do Relatório de Reinstrução DLC n. 639/2012, aos Representantes, aos
Srs. Erno Menzel, Luciano Franz, Jorge Luiz Hillebrand e Cláudio Dross, à
Assessoria Jurídica da Prefeitura Municipal de Cunhataí e ao responsável pelo
Controle Interno daquele Município.
A
Secretaria Geral enviou os ofícios de fls. 412-423, cientificando os
destinatários da decisão.
O
Sr. Evelton Jair Schmitt, Sr. Iloí Kerkhoff, Sra. Raquel Endler, Sra. Roseli
Adriane Baron Kerkhoff e a Oficina Mecânica Kerkhoff, devidamente representada,
encaminharam seus esclarecimentos e justificativas defensivas (fls. 426-431),
bem como os documentos de fls. 432-437.
Foram
anexados os documentos de fls. 440-444.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações elaborou Relatório nº
154/2014 (fls. 445-453), concluindo por sugerir:
3.1. Julgar regulares,
com fundamento no art. 18, I, c/c o art. 19 da Lei complementar nº 202, de 15
de dezembro de 2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas
Especial, instaurada na Prefeitura Municipal de Cunhataí, para verificar
supostas irregularidades no Lei nº 01/10 e dar quitação do valor de R$ 2.500,00
aos responsáveis citados na Decisão nº 4798/13, tendo em vista os seguintes
motivos relatados no item 2 do presente Relatório;
3.1.1. Não ficou comprovada
a simulação; e
3.1.2. Não há vedação ao
Vice-Prefeito para firmar ou manter contrato com o Município, conforme artigos
43 e 80 da Lei Orgânica do Município de Cunhataí.
3.2. Determinar o arquivamento
dos presentes autos.
Se o Relator não
entender desta forma, pode:
3.3. Determinar o
sobrestamento dos presentes autos com base no artigo 13 da Lei Complementar
Estadual nº 202/00 até o julgamento final da Ação Penal sob nº
0000701-18.2012.8.24.0059 (item 2 do presente Relatório).
3.4. Dar ciência do
relatório aos representantes, aos citados e ao responsável pelo Controle
Interno da Prefeitura Municipal de Cunhataí.
O
Chefe de Divisão da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, discordando
do entendimento da Área Técnica da Corte elaborou manifestação divergente,
aduzindo:
Diferentemente
do proposto pela Instrução entende-se que devem ser julgadas irregulares, com
fundamento no art. 18, III, c, c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n.
202/00, as contas da presente Tomada de Contas Especial, condenando
solidariamente os responsáveis Srs. EVELTON JAIR SCHMITT - Vice-prefeito do
Município de Ouro em 2010, CPF n. 016.508.389-13, e ILOI KERKHOFF - membro da
comissão municipal permanente de avaliação mobiliária e imobiliária em 2010 e
proprietário da empresa Oficina Mecânica Kerkhoff, CPF n. 781.725.609-82, da
Sra. RAQUEL ENDLER - arrematante do veículo que foi repassado ao Vice-prefeito,
CPF n. 037.218.349-25, e OFICINA MECÂNICA KERKHOFF, CNPJ n. 02.470.157/0001-06,
por intermédio de seus sócios administradores, Sr. Iloi Kerkhoff e Sra. Roseli
Adriane Baron Kerkhoff, CPF n. 016.834.219-73 pelo débito no valor de R$
2.500,00, que corresponde à diferença entre o que foi arrecadado pelo município
com a alienação do caminhão placas MAJ 2134 pela Sra. Raquel Endler (R$
19.000,00) e o que foi de fato pago pelo Vice-prefeito à época, Sr. Evelton
Jair Schmitt, uma semana após o leilão (R$ 2.500,00 para a Oficina Mecânica
Kerkhoff e R$ 19.000,00 referentes ao boleto do leilão, sendo também pertinente
aplicar aos agentes referidos a multa prevista na Lei Complementar n. 202/00
c/c o art.108, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, em face do
seguinte:
Em
depoimento prestado à Delegacia de Polícia de Cunhataí (fls. 272/273), o Sr.
Iloi Kerkhoff, administrador da Revenda de Veículos Kerkhoff e membro da
comissão de avaliação - admitiu que, juntamente com sua funcionária Raquel
Endler, acumulou o montante de R$ 40.000,00, utilizado a maior parte desse
valor para aquisição de bens leiloados pela Prefeitura de Cunhataí.
Mais: Afirmou que
após avaliação do bem, em março de 2010, a oficina mecânica Kerkhoff realizara
consertos no caminhão vendido posteriormente ao vice-prefeito Sr. Evelton Jair
Schmitt.
Por
sua vez, a Sra. Raquel Endler, em depoimento prestado no dia 16 de fevereiro de
2010 à Delegacia de Polícia de Cunhataí (termo anexo às fls. 274/275), informou
que já trabalhava como Assistente Administrativo na Mecânica Kerkhoff há quatro
anos, recebendo cerca de dois salários mínimos.
Informou,
ainda, que contribuiu com cerca de R$ 16.000,00, sendo que o Sr. Iloi Kerkhoff
contribuiu com cerca de R$ 24.000,00, o qual entrou, nas palavras da depoente,
como sócio na compra dos veículos.
Entende-se que no
caso dos autos, a Sra. Raquel Endler (empregada do Sr. Iloi Kerkhoff) não
poderia participar do leilão realizado pelo Município ou adquirir o bem em
comento.
Ora, o Sr. Iloi
Kerkhoff integrava a comissão de avaliação dos veículos.
Por
certo, o Sr. Iloi Kerkhoff não poderia participar do certame. Há regra expressa
indicando que aqueles que participam da comissão de licitação e(ou) de
trabalhos prévios à realização do certame licitatório, não podem participar da
licitação no artigo 9º da Lei nº 8.666/93:
Art.
9. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução
de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I – o autor do
projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II – empresa,
isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou
executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou
controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III
– servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação.
Por
conseguinte, sua empregada – portanto Raquel Endler – também não poderia
participar da licitação como sócia na compra dos veículos.
Portanto,
houve na prática a alienação do veículo caminhão placas MAJ 2134 a membro da
comissão especial de avaliação mediante o valor de R$ 19.100,00, sendo que a
comissão atribuiu ao veículo o valor de R$ 16.000,00 e verificou-se a reparação
do veículo com peças fornecidas e serviços prestados na oficinal de propriedade
do Sr. Iloi Kerkhoff sem nova avaliação.
Nesse
ponto diverge-se da Instrução por restar evidenciada a simulação de negócio
jurídico em que a Sra. Raquel Endler serviu apenas para se efetivar a compra do
bem pelo Sr. Iloi Kerkhoff se evadindo da vedação legal a contratação com a
Administração e ofendendo os princípios da isonomia e da moralidade.
Maria
Sylvia Zanella Di Pietro[1],
ao tratar do princípio da moralidade, previsto no art. 3º da Lei de Licitações,
comenta que:
“sempre que em
matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do
administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com
a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os
princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará
havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.”
Ainda de acordo com
os elementos dos autos conclui-se que o veículo em comento foi alienado para,
ao fim e ao cabo, ser utilizado pelo Sr. Evelton Jair Schmitt, Vice-Prefeito de
Cunhataí, em sua empresa Cunhataí Materiais de Construção Ltda.
Constatou-se que o
Sr. Evelton Jair Schmitt, Vice-Prefeito do município de Cunhataí, uma semana
após o leilão comprou o caminhão arrematado pela Sra. Raquel Endler, tendo pago
o boleto do leilão e repassado a diferença para a empresa Oficina Mecânica
Kerkhoff, participando “indiretamente” da licitação, o que contraria o art. 9º
da Lei 8.666/93. Na
condição de Vice-Prefeito tem acesso a informações privilegiadas, o que ofende
o princípio da isonomia entre os participantes e o princípio da moralidade.
Deve ser observado o
Prejulgado 174 da Corte:
A vedação de
contratar com o Município atinge o Vice-Prefeito desde a sua diplomação
exercendo ou não funções administrativas no executivo municipal.
Decidiu o STJ:
“participação de empresas em licitação pública, que tem como sócio majoritário
o Vice-Prefeito do Município, Secretário de Obras. Lesão aos princípios da
impessoalidade e moralidade administrativa (art. 11, da Lei nº 8.429/92)”.
(STJ, REsp nº 439280/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.06.2003.) No mesmo sentido, em
outra decisão: “Merece subsistir o entendimento da Corte de origem, no sentido
de que o contrato entre a Prefeitura Municipal e a empresa da qual o prefeito é
sócio, está eivado de ilegalidade, seja em virtude da necessidade de prévia
licitação ou em decorrência da inequívoca afronta aos princípios
administrativos que sempre devem nortear o Administrador público, notadamente a
moralidade e a impessoalidade administrativa”. (STJ, AgRg no Ag nº 597529/PR,
Rel. Franciulli Netto, DJ de 21.09.2006; AgRg no AI nº 2004/0045219-2, Rel.
Franciulli Netto, DJ de 21.09.2006.) [grifei]
É o relatório.
A fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está
inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (artigo 31 da Constituição Federal, artigo 113 da Constituição Estadual, artigo 1º, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº
202/2000, artigos 22, 25 e 26, da
Resolução TC nº 16/1994 e artigo 8° c/c artigo 6° da Resolução TC nº 6/2001).
1.
Do
dano ao erário e da simulação do negócio jurídico mediante o uso de interposta
pessoa
Manifestei-me
nestes autos por meio do Parecer MPTC/18.920/2013 (fls. 365-388). Na ocasião,
foram expostos os detalhamentos apropriados que embasaram a sugestão pela
imputação de débito aos responsáveis. No entanto, acrescerei àquele alguns
apontamentos, reiterando o seu teor, em vista da manifestação dos responsáveis
e do entendimento exposto pela Diretoria Técnica.
Em
relação aos apontamentos de irregularidades, foram apresentadas alegações
defensivas nos seguintes termos (fls. 426-431):
Diante
da conclusão da relatora através do relatório de fl. 400/403, este órgão
definiu a responsabilidade solidária das
pessoas inicialmente nominadas, sendo as mesmas citadas para apresentar suas
alegações de defesa acerca do dano ao erário no valor de R$ 2.500,00 (dois mil
e quinhentos reais) que corresponde à diferença entre o que foi arrecadado pelo
município com a alienação do caminhão placas MAJ 2134 pela Sra. Raquel Endler
(R$ 19.100,00) e o que foi pago pelo Vice-Prefeito à época, Sr. Evelton Jair
Schmitt, uma semana após o leilão (R$ 2.500,00 para a Oficina Mecânica Kerkhoff
e R$ 19.100,00 referente ao boleto do leilão), demonstrando a ocorrência de
simulação de negócio jurídico (Código Civil, art. 167, inciso I), pois o ato
negocial foi realizado de fato entre o Município de Cunhataí e o seu
vice-prefeito a época, e, ainda, que a Sra. Raquel Endler, empregada da oficina
Mecânica Kerkhoff, figurou como interposta pessoa no intuito de simula a
ilegalidade da alienação.
Inicialmente,
tendo em vista se tratar do mesmo fato, e por economia processual, as alegações
de defesa serão feitas por todos os responsáveis em uma única peça.
Pela
análise do relatório de fl. 400/403, conclui-se que a douta relatora entendeu
que houve prejuízo ao erário da importância de R$ 2.500,00 (dois mil e
quinhentos reais) diferença entre o valor pago ao município e o valor pago à
arrematante pelos Sr. Evelton Jair Schmitt, vice-prefeito na época dos
acontecimentos.
Em
termos de defesa, os indicados responsáveis, apresentam os seguintes argumentos.
1 – Da participação
do Sr. Evelton Jair Schmitt:
Segundo
o documento que ora se junta (doc. 01) (certificado do veículo e autorização de
transferência), o caminhão/basculante, placas 2134, após arrematado pela Sra.
Raquel Endler, foi vendido à empresa CUNHATAI
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., pessoa jurídica, CNPJ n. 10.743.124/0001-10, em
data de 25.11.2010, portanto, muito tempo após a realização do leilão. O Sr.
Evelton Jair Schmitt é um dos proprietários da empresa, todavia, agiu em nome
desta e não como pessoa física, não sendo, portanto, pare na transação, devendo
ser excluído do pólo passivo no presente processo.
2 – Rápida análise
dos fatos que envolveram a arrematação e posterior alienação do
caminhão/basculante, placas MAJ 2134.
O
Município de Cunhataí fez publicar edital de venda de bens do município, cujos
bens foram avaliados por uma comissão especial de avaliação composta de seis
membros, sendo o Sr. Iloi Kerkhoff, um deles.
No
tocante à legalidade do leilão, bem como os passos que se seguiram até a
realização do mesmo no dia 11.08.2010, o responsável Erno Menzel, Prefeito
Municipal de Cunhataí, bem esclareceu os acontecimentos que envolveram o
certame, as cujas alegações nos reportamos.
Pelos
documentos constantes dos autos, no dia do leilão, comparecerem 12
concorrentes, sendo um deles desclassificado, restando onze participantes no
certame.
A
Sra. Raquel Endler, usando dinheiro próprio e da empresa Oficina Mecânica
Kerkhoff, arrematou vários bens, dentre eles o caminhão/basculante placas MAJ
2134, pelo valor de R$ 19.100,00 (dezenove mil e cem reais).
Uma
semana após o leilão, foi procurada pelo representante da empresa Cunhataí
Materiais de Construção Ltda., Sr. Evelton Jari Schmitt, vice-prefeito do
município de Cunhataí, que demonstrou interesse na compra do caminhão.
Tendo
em vista que havia adquirido o caminhão para negócio, calculou as despesas que
teria com a documentação (pois deveria primeiramente transferi-lo para seu
nome) e algum lucro, acertou a venda do caminhão à referida empresa, pelo preço
de R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentos reais), pagamento que foi feito
através de cheques e parte em dinheiro.
Realizado
o negócio verbalmente, foi entregue o caminhão à empresa compradora, que passou
a usá-lo no transporte de pequenos materiais de construção.
A
transferência do veículo do município de Cunhataí para a arrematante deu-se
apenas no dia 11.11.2010 (doc. 01) e desta pra a empresa Cunhataí Materiais de
Construção Ltda., no dia 25.11.2010 (doc. 01).
2 – Da participação de
Empresa, sócio, empregado de membros da comissão de avaliação.
Aqui
se pergunta, se o membro da Comissão de Avaliação dos bens levados a leilão,
seus sócios ou empregados, poderiam participar ou não do certame.
O
Decreto Municipal n. 11, de 20 de janeiro de 2009, de Cunhataí, diz que os
serviços não serão remunerados e não prevê qualquer impedimento dos membros
para participar de contratação com o município.
Por
outro lado, a vedação do artigo 9º da Lei Federal nº 8.666/93, refere-se tão
somente a servidores públicos, que não seria o caso do membro da comissão Sr.
Iloi Kerkhoff.
Portanto,
não se vislumbra ilegalidade na participação da Sra. Raquel Endler como
arrematante, na qualidade de empregada da empresa da qual Iloi e sócio, pois
ele mesmo não estava impedido de participar do leilão.
3 – Da Inexistência
de dano ao erário.
O
caminhão/basculante estava avaliado em R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) e foi
arrematado por R$ 19.100,00 (dezenove mil e cem reais), portanto, com um
acréscimo de 19,7%.
Anote-se,
ainda, que o bem foi disputado por onze participantes, sendo a proposta de
Raquel Endler, vencedora.
Não
sendo constatado nenhum prejuízo, não há que se falar em ressarcimento.
4 – Da alegada
Simulação do negócio jurídico envolvendo o caminhão/basculante placas MAJ 2134:
O
relatório menciona e concorda com o parecer do MPTC (parecer nº 18.920/2013)
que afirma: “que houve simulação de
negócio jurídico (Código Civil, art. 167, inciso I), pois o ato negocial foi
realizado de fato entre o município de Cunhataí e o seu vice-prefeito, o que
demonstra que a Sra. Raquel Endler figurou apenas como interposta pessoa no
intuito de simular a legalidade da negociação”.
Afirma
isto com base nos depoimentos prestados pela Sra. Raquel Endler e pelo Sr. Iloi
Kerkhoff.
Data
vênia, não podemos concordar com tais argumentos, pois, analisando-se os
depoimentos de ditas pessoas, não podemos chegar a tal conclusão.
Iloi
Kerkhoff, às fls. 272, afirmou: que o
depoente não sabe afirmar com certeza, mas se lembrar de que possivelmente
Evelton, comprou o caminhão pagando o Boleto do leilão que foi no valor de R$
19.100,00 e pagando a diferença de R$ 2.500,00 para a garagem Kerkhoff”.
Ora,
Iloi diz não ter certeza, podendo ter acontecido. Seu depoimento deixa dúvida
acerca do real pagamento.
Já,
a Sra. Raquel Endler, em seu depoimento (fls. 274/275), informa:
“... que o caminhão
foi vendido para a firma CUNHATAÍ MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., pelo valor
aproximado de R$ 21.000,00, sendo que o valor foi depositado na conta da
Revenda de veículos Kerkhoff; que Evelton, foi até a Revenda de Veículos,
pessoalmente, para negociar a compra do caminhão, sendo que pagou parte em
dinheiro e parte em cheques”.
Este
depoimento foi confirmado por outro, dado junto ao MPSC, na comarca de São
Carlos, a Sra. Roseli Adriane Baron
Kerkhoff, assim depôs: “... quanto
ao caminhão basculante, afirma a declarante que este permaneceu no pátio da
Prefeitura Municipal, por cerca de uma semana, até que se procederam os
trâmites do pagamento dos bens arrematados; que neste interregno, Iloi, com
anuência de Raquel, vendeu o caminhão para Evelton; Que o caminhão foi vendido
para Evelton com pouca margem de lucro, pois restou convencionado ente Iloi e
ele que o comprador arcaria com os custos de sua reforma; que efetivada a
negociação, funcionários da empresa cunhataí Materiais de Construção,
pertencente a Evelton e seu irmão Nédio, retiraram o veículo do pátio da
Prefeitura” (doc. 03.
Todas
as pessoas envolvidas negam a existência de qualquer acordo entre Evelton e
Raquel para aquisição do caminhão.
Até
mesmo porque, na disputa do certame, houve a participação de onze interessados,
descartando-se a possibilidade da existência de qualquer ajuste.
5 – Das considerações
finais:
Pelo
até aqui exposto e pela análise da prova existente nos autos e documentos que
acompanham a presente, constata-se;
A
não participação da Oficina Mecânica Kerkhoff na negociação do
caminhão/basculante placas MAJ 2134 e que a participação de seu sócio Iloi
Kerkhoff e sua funcionária Raquel Endler foi legal, pois desconheciam uma
possível proibição e tanto o Edital do Leilão e a Lei Federal 8.666/93, não
obstam sua participação no certame.
Da
mesma forma, entende-se a participação de Iloi Kerkhoff e Roseli Adriane Baron
Kerkhoff que não tiveram qualquer participação no caso.
A
inexistência de qualquer ajuste entre Evelton Jari Schmitt e a arrematante
Raquel Endler para simular uma venda feito pelo município ao seu vice-prefeito,
até pelos seguintes motivos: O caminhão foi vendido para a empresa Cunhataí
Materiais de Construção Ltda., de propriedade de Evelton Jair Schmitt e Nédio
Schmitt, tendo Evelton participado das negociações como representante da
empresa (ver documento n. 01). O valor da aquisição foi maior do que aquele da
arrematação. Evelton não pagou nenhum boleto bancário a respeito da transação,
tendo pago o preço parte em dinheiro e parte em cheques.
A
Diretoria entendeu pertinentes as alegações trazidas. Em síntese, colacionou
doutrina sobre a definição de negócio simulado; alegou que não houve dano ao
erário; sustentou que inexistia, na Lei Orgânica Municipal, a vedação de
contratar pelo vice-prefeito e apresentou Prejulgado da Corte de Contas para
embasar seu posicionamento. Por fim, requereu o arquivamento dos autos por não
restar comprovada a simulação e por inexistir vedação ao vice-prefeito para
firmar ou manter contrato com o Município. Subsidiariamente, pediu o seu
sobrestamento até o julgamento final da Ação Penal sob nº
0000701-18.2012.8.24.0059.
Discordarei
da Diretoria Técnica e acompanharei o entendimento divergente manifestado pelo
Chefe da respectiva Divisão. Por entender pertinente sua conclusão, reitero
todo seu teor, passando a acrescer-lhe as considerações que seguem.
Quanto à vedação de contratação entre o
vice-prefeito e o poder público municipal
A
Diretoria Técnica sustentou a inexistência, pela Lei Orgânica local, da suposta
vedação imposta ao vice-prefeito de firmar ou manter contrato com o Município.
Não poderia ser mais equivocado esse entendimento.
Primeiro
porque os princípios impostos ao administrador público – e mesmo aos
particulares que com ele contratam – elencados no caput do art. 37 da CRFB/88 devem ser respeitados,
independentemente da existência, ou não, de norma infraconstitucional regulando a matéria.
Dessa
feita, a ausência de vedação expressa na Lei Orgânica Municipal não é argumento
apto a afastar mandamento imposto diretamente pela própria Constituição.
Entender de outra forma resultaria no esvaziamento da força normativa de nossa
Lei Maior.
Ressalta-se
que, nos Municípios em que tal vedação fora prevista de modo expresso, não
houve criação de uma proibição, apenas a positivação de vedação que já decorria
dos princípios contidos no art. 37 da CRFB/88.
O
Ministro Menezes Direto, ao proferir seu voto quando do julgamento da ADC 12,
tratou da força normativa dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição:
Mas eu tenho entendido, e creio que essa é a convergência do
Supremo Tribunal
Federal, que esses princípios que
estão insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal têm uma eficácia própria, eles são dotados de
uma força própria, que podem ser imediatamente aplicados. E eu
diria até mais: sem um retorno às origens técnicas da diferenciação entre o
principio e a norma, que hoje, na perspectiva da Suprema Corte, esses
princípios revestem-se da mesma força, tanto isso que, em precedente recentíssimo que julgamos aqui neste Pleno, nós aplicamos
um desses princípios com a força efetiva de uma norma constitucional, e,
portanto, esse princípio pode, sim, ser aplicado diretamente, independentemente
da existência de uma lei formal[2].
Em
outra ocasião[3], tratei
da possibilidade de caracterização da prática de nepotismo, antes mesmo do
advento da Súmula Vinculante n.º 13, tendo por base a força normativa da
própria Constituição. Colacionei jurisprudência firmada no âmbito do Supremo
Tribunal Federal[4], na qual
se assentou a possibilidade/dever de se vedar tal conduta, tendo por base o
princípio da moralidade administrativa. O Tribunal decidira que “a vedação
do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática,
uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput,
da CF”.
Não
poderia ser outro o entendimento. Acaso inexista vedação por norma local,
autorizado esta ao prefeito e vice-prefeito contratarem com o poder público, da
forma que lhes convier? Por certo que não.
Para
elucidar melhor a questão, traz-se o posicionamento proferido pelo Tribunal de
Contas de Santa Catarina, por meio dos seguintes Prejulgados:
Prejulgado 0403[5]
A
Constituição Federal (artigo 37) e a Lei de Licitações e Contratos – Lei
Federal n° 8.666/93 (artigo 9°, III), proíbem, por seus dispositivos, as
contratações entre o Prefeito e a Municipalidade, e por extensão, a sua
participação em processos licitatórios, ainda que não expressa em lei municipal
própria.
Esta vedação alcança igualmente a aquisição de bens, por parte da
municipalidade, de único estabelecimento existente no Município do qual seja
proprietário o Prefeito.
Independentemente do que preceituam as Leis Orgânicas dos
Municípios integrantes da AMERIOS, por força do disposto no artigo 29, VII,
combinado com o artigo 54, I e II, da Constituição Federal, é vedada a
participação em licitação e a onsanguíne realização de obra ou fornecimento de
bens e serviços – decorrente de contrato firmado com pessoa jurídica de direito
público do Município – pela pessoa física do Vereador ou por empresa da qual
seja proprietário, diretor ou que nela exerça função remunerada. [...]
Prejulgado 0174[6]
A vedação
de contratar com o Município atinge o Vice-Prefeito desde a sua diplomação
exercendo ou não funções administrativas no executivo municipal. [...]
Por
fim, ressalta-se que a Lei Federal nº 8.666/93 informa que não poderá participar (direta ou indiretamente) da licitação
o servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação (art. 9º, caput, III),
estendendo-se tal vedação prefeito e vice-prefeito, tal como proferido no
precedente acima citado.
Absurda, portanto, a alegação de que o prefeito e vice-prefeito
estaria autorizado a participar do Leilão, com ou sem intermediários.
Diante
dos argumentos expostos, entendo superada a questão acerca da impossibilidade
de estes contratarem com o poder público municipal.
Da existência de simulação por
interposta pessoa
Os responsáveis sustentaram a inexistência de acordo entre a
arrematante e o vice-prefeito, razão pela qual inexistiria simulação do negócio
jurídico, entendimento também manifestado pela Diretoria.
Dispõe o Código Civil que haverá simulação nos negócios jurídicos
quando, dentre outras hipóteses, estes “aparentarem conferir ou transmitir
direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem” (art. 167, §1º, I).
Na hipótese dos autos, trata-se de uma simulação relativa
a uma das partes (no caso, a arrematante Sra. Raquel Endler), a qual serviu
como interposta pessoa, encobrindo o verdadeiro
beneficiário do negócio firmado (no caso, o vice-prefeito impedido de
contratar, Sr. Evelton Jair Schmitt). Pode-se considerar como parte lesada a
própria Administração Pública, ante a clara ocorrência de violação aos
princípios constitucionais da
impessoalidade e da moralidade administrativa, norteadores dos procedimentos
licitatórios.
Traz-se a definição dada por Clóvis Beviláqua
acerca do tema:
Diz-se que há simulação quando o
ato existe apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar nas
relações da vida. É um ato fictício, que encobre e disfarça uma declaração real
da vontade, ou que simula a existência de uma declaração que se não fez. É uma
declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do
ostensivamente indicado[7].
Ainda,
importante julgado proferido pelo Tribunal de Contas da União[8],
acerca da ocorrência de simulação em procedimento licitatório:
[...]
2. O objeto da licitação era a
contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade e
propaganda.
3. Sagrou-se vencedora do certame
a empresa D&P Propaganda Ltda. (atual Buriti Propaganda Ltda.), a qual foi
contratada pelo valor de R$ 500.000,00 para o período inicial de 12 meses,
prorrogáveis na forma do art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993.
4. Como o Professor Iônio Alves
da Silva pertencia ao quadro de pessoal permanente da
UFPI e também era sócio da empresa - detentor de 30% do capital social -
entendeu-se potencialmente violado o disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei
8.666/1993, bem como o item 5.1 do edital.
[...]
7. O edital foi disponibilizado
para os interessados a partir de 26/6/2007. Com a licitação em andamento, em
6/7/2007 e antes da entrega dos documentos de habilitação à Comissão de
Licitação, o Sr. Iônio Alves da Silva se retirou da sociedade e foi substituído
por sua filha, Camila Freire e Silva.
8. Consoante bem observado pela
unidade técnica, são fortes as evidências de que a alteração buscou unicamente
afastar o impedimento legal para a participação da empresa no certame: "não há maiores dificuldades para
concluirmos que a alteração efetivada no contrato social da empresa D&P
Propaganda Ltda. ... teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art.
9º, inciso III, da Lei n. 8.666/93. .... Dessa forma, sabendo da
impossibilidade da participação da empresa D&P Propaganda Ltda., em
decorrência do fato de possuir em seu quadro acionário servidor da entidade
patrocinadora da licitação, providenciou-se a alteração da composição
acionária, em flagrante burla ao procedimento licitatório." (grifei)
9. Tanto a empresa quanto o Sr. Iônio Alves da Silva não apresentaram
justificativas plausíveis para essa alteração social no decorrer do processo
licitatório, de modo a afastar a conclusão da unidade técnica. Assim, pode-se
cogitar da prática de simulação, prevista no art. 167 do Código Civil, com o
intuito de fraudar certame licitatório.
10. Veja-se, e digo isso apenas
por argumentar, que mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato
social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei
8.666/1993 [...]
Quanto à ausência de provas acerca do acordo firmado,
entendo que: a participação de funcionária da oficina de membro da comissão de
avaliação; o uso de dinheiro que, na sua maior parte - como informado pelos
próprios responsáveis - pertencia ao dono de tal oficina; e a posterior venda
ao vice-prefeito, uma semana após a realização do leilão, são provas mais que
suficientes da ocorrência de simulação do negócio por uso de interposta pessoa.
Ou acaso espera-se como prova uma declaração expressa das
partes? O objetivo de dissimular um contrato é, justamente, não deixar
transparecer aquilo que de fato ele representa.
Nesse
sentido, já decidiu o TJMG:
ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO - ESCRITURA
PÚBLICA DE COMPRA E VENDA - CANCELAMENTO DE REGISTRO - SIMULAÇÃO - VÍCIO SOCIAL
- INDÍCIOS GRAVES, PRECISOS E CONCORDANTES - PREJUÍZO AOS HERDEIROS -
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL - SENTENÇA MANTIDA. O ato jurídico é por sua
essência a manifestação da vontade que, exercida em sua autonomia, consolida
relações de ordem jurídica e produz os efeitos conforme a norma legal atinente à
espécie, assim, caso surja em sua formação conflito entre a vontade e a sua
declaração há de sobreviver aquela por ser o elemento fundamental do ato
jurídico. É anulável o ato jurídico por vício resultante de simulação,
realizado com o objetivo de produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Nos casos de simulação, a
prova pode assentar-se em indícios e presunções, dada a dificuldade de se obter
prova direta do vício. Indícios e presunções graves, precisos e concordantes
entre si, encadeando-se de maneira a permitir um juízo seguro são elementos
probantes suficientes para comprovar a ocorrência da simulação e macular o
negócio jurídico que justifique a sua anulação[9].
Pelo exposto, entendo caracterizada a prática de
simulação de negócio jurídico, por uso de interposta pessoa, nos termos do art.
167, §1º, I, do Código Civil.
Da impossibilidade de membro da Comissão
de Avaliação participar do certame
Novamente,
a inexistência de vedação expressa em norma municipal é utilizada como
argumento para afastar a restrição. Os responsáveis aduzem ainda que o serviço
de avaliação de bens não era remunerado e sustentam que a vedação contida no
art. 9º da Lei nº 8.666/93 refere-se tão somente a servidores públicos, não
sendo este o caso do membro da comissão Sr. Iloi Kerkhoff.
Quanto
ao fato de existir ou não remuneração, esta pouco importa para a solução do
feito.
Quanto
à inexistência de vedação, mostra-se novamente equivocado o entendimento.
A
Lei nº 8.666/93 dispõe:
Art. 9o Não
poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra
ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I - o autor do projeto,
básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa,
isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou
executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou
controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III - servidor ou
dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
§ 1o É
permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o
inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como
consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento,
exclusivamente a serviço da Administração interessada.
§ 2o O
disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço
que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo
preço previamente fixado pela Administração.
§ 3o Considera-se
participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de
qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou
trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante
ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os
fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
§ 4o O
disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.
Em
que pese tratar a lei somente das contratações de obras e serviços, por certo
que a vedação em análise se estende às compras e alienações. Afinal, o
fundamento da proibição é o mesmo: garantir a igualdade e moralidade do
certame.
Nesse
sentido, Marçal Justen Filho explica:
[...] Não há diferença entre as
hipóteses de obras e serviços e as demais. O mesmo risco de condutas
inadequadas, apontado a propósito de contratos de obras e serviços, verifica-se
quando o contrato versar sobre compra ou alienação. Em suma, não teria sentido
proibir apenas a participação do servidor ou dirigente nas hipóteses de obra e
serviço. Não há fundamento para estabelecer tratamento distinto para situações
essencialmente idênticas.
Daí a
conclusão de que o princípio da moralidade exige afastar-se objetivamente o
risco de comprometimento da seriedade da licitação da probidade na execução do
contrato. Daí deriva a aplicação do disposto no art. 9º também a contratos cujo
objeto não seja nem obra nem serviço.[10]
Aduz ainda:
As
vedações do art. 9º retratam derivação dos princípios da moralidade pública e
isonomia.
A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do Direito
Processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de
relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o
particular que licitará. Esse
relacionamento pode, em tese, produzir distorções incompatíveis com a isonomia.
A simples potencialidade de dano é suficiente para que a lei se acautele
[...] O impedimento consiste no
afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais com a situação
concreta, poderia obter benefício especial e incompatível com o princípio da
isonomia. O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que
se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a competitividade,
produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si ou terceiro[11]
Não é admissível considerar que a participação,
direta ou indireta, de membro da comissão de avaliação se coadune com a
isonomia que se espera de um certame público.
Deixe-se claro que a quantia utilizada para
arrematar os bens proveio tanto da Sra. Raquel Endler (funcionária da Oficina
Mecânica Kerkhoff), quanto do Sr. Iloi Kerkhoff (proprietário da oficina e
membro da comissão de licitação).
Portanto, nem mesmo de indireta pode-se revestir a
participação do Sr. Kerkhoff, visto que parcela significativa do montante
utilizado para arrematar os bens adveio deste.
Cabe trazer aos autos o entendimento já manifestado
pelo TCU[12]:
11. [...] consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse
dispositivo legal [art. 9º da Lei nº 8.666/93] estão sujeitas a analogia e
interpretação extensiva, de forma que, de acordo com os princípios
constitucionais que regem a administração pública, podem abranger situações não
extraíveis diretamente da norma. Nesse sentido, o disposto no voto condutor
do Acórdão 1893/2010-Plenário:
"A interpretação sistemática
e analógica do art. 9º, inciso III e §§ 3º e 4º da Lei nº 8.666/1993 legitima
elastecer a hipótese de vedação da participação indireta de servidor ou
dirigente de órgão e entidade com o prestador dos serviços, sem que tal exegese
desvirtue a finalidade da norma legal, a saber: a preservação dos princípios da
moralidade administrativa, da impessoalidade e da isonomia. ... É impossível que o legislador ordinário
preveja, em normas abstratas e genéricas, todas as situações específicas que
podem comprometer a lisura de uma licitação pública. Ao contrário do que defende
o justificante, é legítimo e imperativo ao magistrado preencher lacuna da lei,
de forma a também ser vedada participação indireta do dirigente da entidade
contratante que tenha vínculo de parentesco com sócio da empresa prestadora dos
serviços licitados" (grifei)
12. Ou seja, ainda tratando desse
dispositivo legal, "qualquer
situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade
imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve
ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da
impessoalidade e da moralidade." (trecho do voto condutor do Acórdão
1170/2010-Plenário)
13. Especificamente em relação à
contratação de parentes de servidores, cito o disposto no voto condutor do
Acórdão 607/2011-Plenário:
"mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando
expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor
público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame,
vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º
dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de
interesse nas licitações públicas, ainda mais em casos como o ora apreciado
em que se promoveu a contratação de empresa do sobrinho do prefeito mediante
convite em que apenas essa empresa compareceu ao certame." (grifei)
14. Tal entendimento é
corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 615432/MG, Rel. Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/06/2005):
"A ratio legis indicia que:
"A lei configura uma espécie de
impedimento, em acepção similar à do direito processual, à participação de
determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações
pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular
que licitará. ... a comprovação na instância ordinária do relacionamento
afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o
prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da
impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da
moralidade administrativa, e ao disposto nos arts. 3º e 9º da Lei de
Licitações." (grifei)
Ante
todos os argumentos expostos, entendo que reste esclarecida a vedação da
participação, direta ou indireta, de membro da Comissão de Avaliação no
certame.
Da existência de dano ao erário
Aduzem
os responsáveis e a Diretoria que o caminhão estava avaliado em R$ 16.000,00 e
foi arrematado por R$ 19.100,00, inexistindo, portanto, dano ao erário.
A
afirmação acima já fora combatida em parecer exarado anteriormente. Conforme
sustentado na ocasião, a avaliação se deu antes das melhorias efetuadas pela
municipalidade no bem leiloado. Por tal razão, entendo questionável o valor
então atribuído ao bem, visto a comprovação de realização de reparos no veículo
após a referida estimativa de preço.
Volto
a afirmar que não é possível vislumbrar o lucro no certame, visto que a
premissa de que se utiliza a instrução (preço obtido com a avaliação) não foi
confirmada como sendo a de fato condizente com o preço de mercado, na medida em
que obtido anteriormente às melhorias realizadas no veículo.
Em
razão da ausência de uma avaliação atualizada do bem, nas condições em que fora
leiloado, não é possível afirmar com certeza qual era o seu valor de mercado.
Diante
de tal circunstância, a relatora do feito considerou como dano ao erário a
diferença verificada entre o valor da
arrematação do bem e o valor de revenda realizado entre o
arrematante e o vice-prefeito, posicionamento que entendo não merecer qualquer
reparo.
Do não sobrestamento do feito
Restando
caracterizada a ocorrência de dano ao erário, não vejo argumentos que
justifiquem o sobrestamento destes autos, impedindo a imediata restituição aos
cofres municipais dos valores imputados em débito.
Nesse
sentido, traz-se à discussão a ementa proferida nos autos REC 03/05707787
(sessão de 17/03/2008), do Tribunal de Contas catarinense, de Relatoria do
Conselheiro Luiz Roberto Herbst:
TRIBUNAL DE CONTAS. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. DIVERGÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS.
Em face da autonomia das
instâncias, o Tribunal de Contas pode divergir de entendimento do Tribunal de
Justiça manifestado em processo jurisdicional no qual fora tratada questão
análoga à enfrentada nesta Corte.
No
mesmo sentido, decisão proferida nos autos REC 07/00531971 (sessão de
14/09/2011), do Tribunal de Contas de Santa Catarina, de Relatoria do
Conselheiro Ardicélio de Moraes:
[...]
2) Ação Civil Pública em
andamento.
Com relação aos processos de
competência do Tribunal de Contas do Estado são, em princípio, autônomos em
relação a outros processos referentes ao mesmo fato que tramitem em juízo civil
ou criminal, de acordo com o princípio da independência das instâncias. Logo,
não são aceitáveis, em princípio, exceções para impedir o prosseguimento do
processo.
[...]
Ainda,
o mandado de segurança MS 25.880/DF, da lavra do
Relator Min. Eros Grau, em que o Pleno, por decisão unânime, proferiu:
MANDADO
DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA.
PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO
DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E
ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do
Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário,
devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que
estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos
cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n.
8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento
administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando
o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o
Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005]. 3. Não se impõe a observância, pelo
TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o
procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92.
4. O ajuizamento de ação civil
pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar
a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os
valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil,
administrativa e penal. 5. A
comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o
período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do
Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito
mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ
de 27.03.2003]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente
concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias.
Ante o
Florianópolis,
23 de janeiro de 2015.
Diogo Roberto Ringenberg
Público
de Contas
[1] DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ªed. São Paulo: Atlas, 2000. P. 79.
[2] STF. ADC 12/DF.
Relator Min. Ayres Britto. Sessão Plenária de 20/08/2008. Excerto de voto
proferido à fl. 7.
[3] Processo DEN
13/00353608, Despacho GPDRR/179/2014,
tratando de denúncia acerca de atos de prática de nepotismo.
[4] STF, Rcl
6.702-AgR-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 4-3-2009, Plenário: Ato decisório contrário à Súmula vinculante 13 do STF.
Nepotismo. Nomeação para o exercício
do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Natureza
administrativa do cargo. Vícios no processo de escolha. Votação aberta.
Aparente incompatibilidade com a sistemática da CF. Presença do fumus boni iuris e do periculum
in mora. (...) A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para
coibir a prática, uma vez que decorre
diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF. O cargo de
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná reveste-se, à primeira
vista, de natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar do
Legislativo no controle da administração pública. Aparente ocorrência de vícios
que maculam o processo de escolha por parte da Assembleia Legislativa paranaense.
STF, RE 579.951, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. em 20-8-2008, Plenário, com repercussão geral: Administração pública. Vedação nepotismo.
Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. (...)
Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho
Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. A
vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos
princípios contidos no art. 37, caput, da CF.
Precedentes. Recuro extraordinário conhecido e parcialmente provido para
anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de
cargo em comissão. (No mesmo sentido: ADI 3.745, rel. min. Dias Toffoli, j.
15-5-2013, Plenário).
[5] CON-TC0082905/70.
Relator: Conselheiro Salomão Ribas Junior. Data da Sessão 07/04/1997.
[6] CON-TC002074A/36.
Data da Sessão: 21/12/1993
[7] Clóvis Beviláqua. Teoria Geral do Direito Civil, 2. ed. Editoria Rio, 1980
[8] TCU. Plenário.
Acórdão 1019/2013. TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler,
24.4.2013
[9] TJMG, 14ª Câmara Cível, Apelação Cível
1.0309.04.004546-5/002(1), rel. Des. Antônio de Pádua, julgado em 29/05/2008.
[10] Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, p.
124.
[11] Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, p.
120.
[12] TCU. Plenário.
Acórdão 1019/2013. TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler,
24.4.2013