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Parecer no: |
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MPTC/29.647/2014 |
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Processo nº: |
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REC 14/00324448 |
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Origem: |
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Secretaria de Estado do Desenvolvimento
Regional - Chapecó |
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Assunto: |
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Recurso
de Reexame (art. 80, da LCE/SC nº. 202/2000). |
Trata-se de
A Empresa insurgiu-se
ENDEAL ENGENHARIA E
CONSTRUÇÕES LTDA., doravante simplesmente Recorrente, por seu representante
legal adiante assinado, vem, por via da presente, com fulcro no artigo 80 da
Lei Orgânica deste Tribunal, apresentar o presente Recurso de Reexame, contra
decisão que negou provimento à Representação que movem em face da Comissão de
Licitação da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional de Chapecó – SC,
doravante simplesmente Recorrida, em trâmite perante este D. Tribunal de Contas
sob o nº 13/00284100, pelas razões a seguir expostas.
1. Síntese Fática
A Recorrente
apresentou Representação a esta Corte de Contas com o objetivo de ver anulado
ato administrativo emitido pela Recorrida o qual determinou a habilitação da
empresa Macodesc Material de Construção Ltda. na concorrência nº 002/2013
desencadeada pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional – Chapecó,
cujo objeto é a ampliação de 11.885,46 m2, do Hospital Regional
Oeste, no município de Chapecó, SC, conforme relacionado no quadro nº 01,
adiante, cujo Orçamento e Cronograma estão indicados no anexo nº 01, Memoriais
Descritivos no anexo n. 06 e Projeto no anexo n. 08, em regime de empreitada
global por menor preço.
Não obstante o
descumprimento flagrante das exigências editalícias por parte da Macodesc, a
Recorrida houve por bem declará-la habilitada nos seguintes termos:
[...]
Inconformada com
decisão da Recorrida, a Recorrente apresentou recurso administrativo impugnando
a habilitação da Macodesc. Lá, demonstrou-se a ausência de comprovação de
qualificação técnica da licitante em obras simulares a então licitada, o que
violava os termos do Edital. No entanto, mesmo assim a Recorrida resolveu não
dar procedência ao recurso e manteve a decisão de habitar a empresa.
Dai, diante do
esgotamento da instância administrativa ordinária, buscando resguardar a
atenção aos princípios que regem as licitações, em especial o da vinculação ao
instrumento convocatório e o do julgamento objetivo, a Recorrente ingressou com
a presente demanda requerendo, por parte deste Tribunal de Contas, a declaração
da nulidade do ato que declarou a Macodesc habilitada no certame.
Porém, este Tribunal
não acolheu o apelo da Recorrente, alegando não ter havido violação aos termos
do instrumento convocatório, na medida em que, a seu ver, os atestados juntados
pela Macodesc eram suficientemente aptos a comprovar a experiência anterior
exigida pelo instrumento convocatório.
Porém, com a devida
vênia, a decisão desta Corte não é a melhor solução para o caso concreto. Como
se verá adiante, a construção hospitalar tem uma série de particularidades que
a diferencia das demais obras. A apresentação de atestados gerais não dá conta
de atender nem minimamente as necessidades específicas de um hospital. Daí
porque a decisão merece reforma.
É o que se passa a
demonstrar.
2. Descumprimento do
Item6.3.3.1 do Edital pela Licitante Macodesc
Quando da análise da
documentação apresentada pela Macodesc, a Recorrente logo percebeu que as
condições habilitatórias da referida licitante não haviam sido demonstradas.
Isso porque houve descumprimento do Edital quanto à qualificação técnica da
Macodesc, principalmente quanto ao item 6.3.3.1, que dispõe:
6.3.3.1 Na data
prevista para a entrega da proposta deverá provar possuir também no quadro da
empresa, Engenheiro Mecânico e Engenheiro Sanitarista detentores de Certidão de
Acervo Técnico (CAT) expedida pelo CREA, por execução de obras de
características semelhantes ao do objeto desta licitação (obras que seguem as
determinações da RDC 050/02 da ANVISA e outras normas para estabelecimentos de
saúde). Também na data prevista para a entrega da proposta deverá provar
possuir no quadro da empresa, Engenheiro Eletricista detentor de Certidão de Acervo
Técnico (CAT) expedida pelo CREA, por execução de obras de características
semelhantes a do sistema elétrico contidas no objeto desta licitação.
De acordo com a
disposição do Edital, exige-se acervo técnico com características semelhantes
aos do objeto da licitação (hospitalar) dos seguintes profissionais: Engenheiro
Mecânico, Engenheiro Eletricista e Engenheiro Sanitarista.
Sendo assim, pra
comprovação da capacidade técnica da licitante, deveria ser apresentado acervo
do Engenheiro Mecânico dos seguintes itens:
A) Ar condicionado
B) Elevador
C) Gases medicinais.
Isto porque tais
itens são indispensáveis para construção de um hospital e estão constantes na
obra licitada. Contudo, a Macodesc não apresentou atestado de execução de gases
medicinais, apenas tubulação de GLP (gás de cozinha) como pode se observar do
atestado juntado pela empresa. Veja-se:
[...]
Além disso, a
licitante Macodesc não apresentou atestado e/ou serviço técnico para instalação
de elevadores, o que também faz parte do objeto licitatório.
Finalmente, vê-se que
o atestado juntado pela licitante comprova a realização apenas de projeto e
reforma de ar condicionado e fluido canalizado (gases). Diga-se mais
claramente: a ART do Engenheiro é de projeto de reforma, e não de
execução/construção, como indispensável à execução de qualquer hospital.
Veja-se:
[...]
Em resposta aos
argumentos acima expostos, a decisão limitou-se a afirmar que não havia sobre
eles qualquer previsão específica no Edital do certame. Assim, bastaria que a
demonstração da execução de serviços privativos a engenheiros mecânicos para
que as exigências fossem atendidas. Veja-se:
Destaco que o item
6.3.3.1 do Edital (fl. 33) determina que a capacitação técnico-profissional,
referente ao profissional de engenharia mecânica, seja comprovada mediante
obras de características semelhantes, que seguem determinações da RDC 050/2002
da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e demais normas de
estabelecimentos de saúde.
Em momento algum
indica a necessidade de comprovação dos seguintes serviços, tais como ar
condicionado, elevador e gases medicinais, como mencionados pela Representante.
Ou seja, basta a execução de serviços exclusivos de Engenheiro Mecânico em
obras sob as condicionantes da ANVISA, sem identificar serviços.
Com a devida vênia
Excelências, mas tal fato não serve ao fim de afastar as irregularidades
verificadas no certame. Isto porque, como bem colocou a D. Relatora, o Edital
exige a experiência em obra se características similares. E, logicamente, toda
e qualquer obra hospitalar exige a instalação de aparelhos de ar condicionado,
de elevadores e de sistema de reservação, lançamento e tratamento de gases
medicinais.
Como imaginar um
centro-cirúrgico sem ar condicionado? Ou uma enfermaria sem sistema de gases
medicinais? Com o devido respeito, mas tratar-se-ia de qualquer coisa, exceto
um hospital.
Assim, como não
restou comprovada a experiência em qualquer um destes itens, se pergunta: como
é possível verificar a similaridade entre as obras? Hospitais exigem instalações
especiais, as quais não se assemelham às demais construções. E, sem a
comprovação destes requisitos mínimos ao funcionamento de um hospital, como
pode ser afirmado que determinada licitante possui experiência semelhante?
Instituições hospitalares têm como objetivo final a preservação da vida humana,
daí porque o cuidado na escolha do licitante deve ser redobrado, afastando a
participação de empresas que não se mostraram minimamente experientes em obras
semelhantes.
Por isso, mesmo que
não exista disposição expressa arrolando quais itens são indispensáveis às
obras hospitalares, é absolutamente evidente que a licitante deve comprovar
minimamente competência para instalação de sistema de gases medicinais, de
elevadores e de aparelhos de ar condicionado. Qualquer exigência inferior a
esta colocaria em risco o Erário e o melhor interesse público.
Ademais, destaca-se
que o Edital é cristalino em definir a RDC nº 50/2002 da ANVISA como padrão a ser adotado para definir a
semelhança ou não do objeto apresentado. Esta normativa, em sua parte I,
apresenta inúmeros elementos que devem, obrigatoriamente estar contemplados nos
projetos de qualquer estabelecimento assistencial de saúde. Dentre estes
elementos, a norma prevê a necessidade de o projeto contemplar elevadores,
sistema de gases medicinais e climatização por ar condicionado. Veja-se:
Deverá ser
desenvolvido um programa básico das instalações hidráulicas e especiais do
estabelecimento, destinado a compatibilizar o projeto arquitetônico com as
diretrizes básicas a serem adotadas no desenvolvimento do projeto, contendo
quando aplicáveis:
- Descrição básica do
sistema de fornecimento de gases medicinais (oxigênio, óxido nitroso, ar
comprimido medicinal e outros) quando for o caso;
Deverá ser
desenvolvido um programa básico das instalações de ar condicionado e ventilação
mecânica do EAS, destinado a compatibilizar o projeto arquitetônico com as
diretrizes básicas a serem adotadas no desenvolvimento do projeto, contendo
quando aplicáveis:
Mais a frente, no
entanto, a ANVISA é ainda mais enfática. Na parte II da norma está contemplada
uma programação físico-funcional dos estabelecimentos assistenciais à saúde.
Neste parte, a normativa enumera uma série de serviços que necessariamente
deverão ser prestados pelas entidades hospitalares. Dentre estes serviços, o
item 8.9 determina aos hospitais que proporcionem condições de infraestrutura
predial. E aqui, especificamente, está prevista a obrigatoriedade de que esteja
instalado sistema para tratamento de gases medicinais. Veja-se:
8.9 – Proporcionar
condições de infraestrutura predial:
8.9.3 – reservação,
lançamento ou tratamento:
(...)
d) gases medicinais:
Ou seja, mesmo que no
corpo do Edital não se exija especificamente a necessidade de comprovação de
experiência anterior na instalação específica de sistema de gases medicinais,
ele faz referência à normativa que cita especificamente esta exigência. Mais
não precisa ser dito. O descumprimento à norma é evidente, não há que se falar
em semelhança entre os serviços se não restou comprovada a experiência na
execução de itens indispensáveis aos estabelecimentos hospitalares. Daí porque
o descumprimento aos itens do instrumento convocatório é flagrante, sendo
imprescindível a reforma do acórdão ora atacado.
Já no tocante aos
serviços reservados ao Engenheiro Eletricista, o instrumento convocatório
exigia comprovação de acervo com características semelhantes ao objeto do
Edital (hospitalar) acerca dos seguintes serviços:
A) Instalação
elétrica/telefone e lógica
B) Proteção atmosférica
C) Subestação de
energia
D) Gerador de energia
E) Acervos mínimos
para obra hospitalar.
No entanto, conforme
se depreende dos documentos apresentados pela licitante, a Macodesc apresentou
acervo de duto para cabos, o que não é instalação elétrica, conforme exige o
edital.
Novamente, a decisão
atacada afirmou não haver previsão específica no Edital descrevendo que estes
são os serviços que deveriam ser comprovados pelo profissional responsável.
Porém, mais uma vez ignora-se o conteúdo da RDC nº 50/2002 da ANVISA.
Conforme previsto no
item 1.2.3.2.1 da primeira parte da normativa, “Após a aprovação do projeto
básico pelo órgão competente e/ou cliente, deverá ser elaborado o projeto
executivo de instalações elétricas e especiai9s, atentando para os projetos
executivos de arquitetura e formas de estrutura, de modo a permitir a completa
execução das obras.” A conclusão é bastante simples, se é compulsória a
elaboração de projeto de instalações elétricas, é evidente que as obras
decorrentes serão obrigatórias.
Ademais disso, a
certidão de acervo técnico apresentada revela apenas elaboração de projetos. E
não execução de instalação elétrica, instalação telefônica, rede de lógica e
proteção atmosférica (SPDA). Veja-se:
[...]
Assim, nesse ponto, a
Macodesc também descumpriu o Edital.
Por fim, quanto à
comprovação de capacidade técnica de engenheiro Sanitarista, segundo o Edital,
as licitantes deveriam apresentar acervo hospitalar de acordo com a RDC nº
50/2002 da ANVISA. Nada obstante, o acervo apresentado pela Macodesc é de
instalação de equipamento de fibra de vidro para tratamento de esgoto
sanitário, segundo ART emitida em abril de 2011.
O serviço executado
pela Engenheira Sanitarista não é compatível com a RDC-050, pois se trata de
instalação de filtro para tratamento de esgoto comum em qualquer residência ou
prévio. Não há instalação de esgoto hospitalar, o qual exige know-how bastante
diverso. Dai por que, novamente, vê-se que a Macodesc não cumpriu com as
exigências editalícias, tornado-se indispensável a reforma da decisão
recorrida.
Por tudo isso, resta
evidenciado o descumprimento do Edital pela empresa Macodesc quanto à
comprovação de capacidade técnica, o que impunha sua inabilitação no certame
por ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
É o que se verá a
seguir.
3. A habilitação da
Macodesc se deu em detrimento às disposições editalícias e ao dever da aferição
da comprovação da aptidão técnica
A habilitação da
licitante Macodesc afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório
em razão da não comprovação de capacidade técnica.
Mostra-se evidente
que a documentação habilitatória da Macodesc infringe o Edital de licitação,
principalmente quanto ao item 6.3.3.1. Assim, a Administração havia de ter
inabilitado a Macodesc, tendo em vista que houve ofensa aos termos do Edital.
Nesse sentido, cite-se Marçal Justen Filho:
“Sob um certo ângulo,
o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação,
na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos
praticados no curso da licitação se resolva pela invalidade destes últimos. Ao
descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a
própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade
administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia.” (Comentários
à lei de licitações e contratos administrativos. 13. Ed. São Paulo: Dialética,
p.543).
Ora, havendo previsão
clara no Edital, não podem as demais empresas participantes serem surpreendidas
com critérios seletivos posteriores, que ferem sem disfarce disposições que
foram originariamente previstas no ato convocatório.
Ou seja, a postura
Administrativa (com a devida vênia) de que todos os licitantes, menos a
Macodesc, devem cumprir à risca os ordenamentos do instrumento convocatório é
extremamente desmedida. A Recorrida fez tabula rasa do princípio do julgamento
objetivo, porquanto afastou critério objetivo previsto no Edital. E pior, caso
seja mantida a decisão ora atacada, este D. Tribunal de Contas legitimará
postura irregular da Administração.
Segundo Hely Lopes
Meirelles:
“Julgamento objetivo
é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das
propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores
concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos
proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o
discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se
ao critério prefixado pela Administração, com o que se reduz e se delimita a
margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento.”
(Direito Administrativo Brasileiro. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998. P.
240).
A jurisprudência
orienta pela inviabilidade de interpretações unilaterais como a operada no
presente caso em favor da Macodesc. Confira-se, neste particular, o
posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO LIMINAR – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – TOMADA DE PREÇO – APRESENTAÇÃO
DO TERMO DE ABERTURA E ENCERRAMENTO DO LIVRO DIÁRIO – EXIGÊNCIA EXPRESSAMENTE
CONTIDA NO EDITAL – DESCUMPRIMENTO – EMPRESA CONSIDERADA INABILITADA – LIMINAR
DENEGADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. É certo que nas licitações deve-se
evitar rigorismos inúteis e formalidades ou documentos desnecessários à
qualificação dos interessados. Nesta toada, a exibição do termo de abertura e
encerramento do livro diário não representa mero formalismo da comissão
licitante, pois configura ele documento hábil a conferir autenticidade ao
balanço patrimonial apresentado pelo interessado. Ademais, tratando-se de
exigência expressamente contida no instrumento convocatório, vige o princípio
da vinculação ao edital, devendo o licitante observá-lo para que possa ser
regularmente habilitado. (Agravo de Instrumento n. 2009.010556-5, Relator:
Sérgio Roberto Baasch Luz, Primeira Câmara de Direito Público TJ/SC, data de
julgamento 11/02/2010).
O STJ também tem
posição firme sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO ATO CONVOCATÓRIO.
CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. PROPOSTAS INCOMPLETAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPONENTE.
MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSÁRIA
DILAÇÃO PROBATÓRIA (...)
5. Ad argumentandum
tantum, sobreleva notar, o princípio da vinculação ao edital, que norteia todo
o procedimento licitatório, incide tanto para a Administração quanto para os
licitantes, consectariamente “A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS INIDÔNEOS PELA
LICITANTE NA FASE DE HABILITAÇÃO AUTORIZA SUA DESCLASSIFICAÇÃO DO CERTAME, NOS
TERMOS DA LEI N. 8.666/93, POR DESRESPEITAR AS CLÁUSULAS DO EDITAL QUE,
SUBSUMINDO-SE EM DISCIPLINA DAS REGRAS DE FUNDO E PROCEDIMENTAIS DA
LICITAÇÃO< ESTABELECE VÍNCULO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E OS INTERESSADOS COM
ELA EM CONTRATAR.” (RMS 15901/SE) 6. Recurso ordinário desprovido” (RMS
17658/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ
28/09/2006, p.188).
Ademais, Marçal
Justen Filho explica que:
“O ato convocatório
deverá conter todas as informações relevantes e pertinentes à licitação.
Nenhuma decisão poderá inovar o conteúdo do ato convocatório. Se existir
informação relevante para a elaboração das propostas ou participação dos
interessados e se isso não constar do ato convocatório, haverá vício
invencível” (Comentários ..., 7ª ed. São Paulo: Dialética, p. 404).
É de se relembrar que
a liberdade de opção (discricionariedade) do administrador se finda com a
publicidade dos critérios estabelecidos em Edital. Após se dar público
conhecimento às condições do certame estipuladas pelo administrador, por força
do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, cabe tão somente a
emanação de atos suficientes ao cumprimento da regra do certame. É essa a
conclusão que se retira da lição de Marçal Justen Filho:
“Assim, a
Administração tem liberdade para escolher as condições sobre o contrato futuro.
Porém, deverá valer-se dessa liberdade com antecedência, indicando
exaustivamente suas escolhas. Tais escolhas serão consignadas no ato
convocatório da licitação, que passará a reger a conduta futura do
administrador. Além da lei, o instrumento convocatório da licitação determina
as condições a serem observadas pelos envolvidos na licitação. A vinculação ao
instrumento convocatório complementa a vinculação à lei.” (Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos. 14ª Ed., dialética, 2010, p. 72/73).
Por sua vez, a
orientação jurisprudencial também veda postura discricionária após a publicação
do instrumento convocatório. Confira-se inicialmente o posicionamento do STJ:
Mandado de segurança,
com pedido de liminar, impetrado por Coral Administração e Serviços Ltda.
contra ato do Ministro de Estado da Integração Nacional que DESCLASSIFICOU-A DO
CERTAME LICITATÓRIO EM RAZÃO DE FALHAS CONTIDAS EM SUA PROPOSTA. Informações da
autoridade coatora relatando inexistir desvio do julgamento objetivo,
desvinculação dos termos do Edital ou desobediência dos princípios norteadores
das licitações públicas. Parecer do MPF pela denegação da segurança. 2.
Encontra-se perfeitamente demonstrado nos autos que NÃO CUMPRIU A IMPETRANTE AS
EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS, ALÈM DE NÃO CORRESPONDER À REALIDADE A SUA AFIRMATIVA
DE QUE APRESENTOU O MENOR PREÇO GLOBAL. Ausência de direito líquido e certo a
sustentar a pretensão vindicada. (STJ, MS 10.620, Relator Min José Delgado,
julgado em Nov/2005)
Assim, em vista do
incontestável descumprimento do Edital, a inabilitação da Macodesc é medida que
se impõe. Tudo pelo fato de que a manutenção da Macodesc no certame licitatório
importou em afronta aos princípios da legalidade, vinculação ao instrumento
convocatório e isonomia. Daí porque é impreteriosa necessidade de se reformar a
decisão ora atacada.
4. Pedidos
Em vista de todo o
exposto e do que será certamente suprido por esse E. TCE, a Recorrente requer a
reforma da decisão exarada, determinando-se a anulação do ato administrativo
combatido, reconhecendo-se a nulidade de todos os atos posteriores à decisão
que declarou a Macodesc habilitada no certame.
Ainda, os subscritores
da presente peça invocam o conteúdo do § 1º do artigo 5º da Lei n. 8.906/94
(Estatuto da Advocacia) para apresentar o presente recurso sem anexar o
competente substabelecimento na via original, comprometendo-se a fazê-lo no
prazo de 15 (quinze) dias.
A Diretoria de Recursos e
Reexames elaborou o
3.1. Não conhecer do
Recurso de Reexame – REC 14/00324448, interposto contra a Decisão nº 1404/2014
prolatada no processo REP 13/00284100, com fundamento no art. 80 da Lei
Complementar nº 202/2000, em razão da ausência do requisito da legitimidade,
nos termos do art. 133, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.
3.2. Dar ciência da
Decisão Singular à Interessada e ao Procurador constituído nos autos, à
Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional de Chapecó e ao Controle
Interno da Unidade Gestora.
É o relatório.
1. Preliminar de Admissibilidade
Quanto à
tempestividade, a
A Diretoria Técnica inadmitiu o
recurso por entender que não restara atendido o requisito da
legitimidade recursal,
adotando como fundamento a previsão contida no art. 133, §2º do
Regimento Interno do
Tribunal de Contas de Santa Catarina (Resolução n.º TC 06/2001):
Art.
133. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de
atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada
aos responsáveis ou interessados ampla defesa.
[...]
§
2º Considera-se interessado o representante,
o denunciante e o consulente, sendo-lhes
vedada, contudo, a interposição de recursos previstos neste Regimento contra
decisões do Tribunal nos processos de representação, denúncia ou consulta por
eles encaminhadas.
Discordarei
do entendimento exposto.
A
Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina, ao tratar da espécie de
Recurso de Reexame (art. 80), estabelece que este poderá ser interposto “pelo
responsável, interessado ou pelo
Ministério Público”.
Vê-se,
portanto, que ao tratar dos legitimados recursais, a LC nº 200/2000 dispõe de
modo expresso acerca da possibilidade de interposição de recursos por parte de qualquer interessado. Em nenhum momento
limita a sua capacidade recursal em razão de ter este atuado no feito
originário na qualidade de gestor ou na qualidade de representante ou
denunciante.
Entretanto,
o Regimento Interno do TCE/SC[1],
ao pormenorizar a Lei Orgânica do mesmo Tribunal, exclui a legitimidade
recursal dos interessados que atuaram nos autos como representantes ou
denunciantes, limitação esta não contida na lei.
O
Regimento, em última análise, acabou por inovar de modo restritivo ao impor
entrave não previsto pelo regramento legal, retirando do rol dos legitimados
aqueles que ali deveriam figurar como tais. Assim, no tocante a este
dispositivo, deve ter sua aplicabilidade afastada, ante a clara afronta à
disposição contida em norma de hierarquia superior.
Não seria a primeira vez que o
Tribunal professaria entendimento semelhante.
No julgamento do REC 07/00391436[2],
travou-se discussão análoga à verificada nestes autos. No entanto, os
dispositivos questionados correspondiam aos artigos 136, 139 e art. 143, § 1º
do Regimento Interno da Corte de Contas.
Na ocasião,
discutia-se se a legitimidade recursal caberia a qualquer membro do Ministério
Público de Contas ou somente ao Procurador-Geral, hoje questão inteiramente superada.
A Lei
Complementar nº 202/2000 já
dispunha desde então que caberia Recurso de Reconsideração a ser interposto
pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao
Tribunal, não impondo outras reservas.
O Regimento Interno,
por sua vez, informava – como hoje ainda o faz – que os recursos de
Reconsideração (art. 136), de Reexame (art. 139) e de Revisão (art. 143, §1º)
seriam propostos pelo Procurador-Geral do Ministério Público de Contas.
A questão que se travou
foi: apenas o Procurador-Geral poderia propor o recurso cabível (como aduz o
Regimento Interno) ou qualquer membro da referida instituição teria
legitimidade para fazê-lo (como dispõe a Lei Orgânica)?
Por certo que o
posicionamento adotado pela Consultoria Geral da Corte – exposto por meio do
Parecer COG 671/07 – foi no sentido de conhecimento do feito, entendendo que
deveria prevalecer a regra fixada no art. 77 da Lei Complementar em detrimento
da regra regimental, em observância à hierarquia das normas.
Aduziu a Consultoria que
o artigo 77 da Lei Complementar 202/2000 indicava como legitimado o Ministério
Público junto ao Tribunal, não especificando (como faz o Regimento Interno em
seu artigo 136, parágrafo único) que o propositor do recurso deveria ser o
Procurador-Geral.
Colhe-se excerto do Relatório Técnico em análise:
Três portanto são as indagações que decorrem da manifestação do
Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acerca da
admissibilidade do recurso quais sejam: a necessidade de recorrer; o interesse
processual; e a competência para recorrer.
A necessidade de recorrer decorre do atendimento pela decisão da
expectativa da parte interessada no tocante a matéria decidida, uma vez que não
atendido o pedido formulado, faculta ao interessado, formular recurso, nascendo
desta forma a necessidade de recorrer com o intuito de ver modificada a decisão
proferida.
A necessidade processual está intimamente ligada ao interesse
processual que decorre da necessidade de o interessado acionar o órgão julgador
competente para ver atendida a sua pretensão.
[...]
De
pronto, observa-se que o disposto nos artigo 136, parágrafo único e 139 do
Regimento Interno, dispõe de forma desarmoniosa com o contido nos artigo 77 e
80 da Lei Complementar Estadual 202/2000, uma vez que o previsto na Lei,
autoriza o "Ministério Público", portanto por qualquer dos seus
membros, a propor recurso, enquanto o Regimento Interno restringe o que dispõe
a Lei Complementar, autorizando a propositura dos recursos tão somente pelo Procurador
Geral.
Neste aspecto, a regra fixada pelo Regimento Interno, restringe o
previsto na Lei, o que não é permitido em função do princípio da hierarquia das
normas, o que leva a considerar que o Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas, por qualquer de seus membros, é competente para a propositura de
recursos previstos na Lei Complementar 202/2000.
[...]
Considerando-se
a hierarquia das normas, entende-se que deva prevalecer a regra fixada no
artigo 77 da Lei Complementar em detrimento da norma regimental, considerando-se
o firmatário como legitimado para a propositura do recurso, em homenagem ao
princípio da unidade, estatuído no artigo 107 da Lei Complementar 202/2000 [grifei]
O Tribunal de Contas,
por meio do
acórdão nº 0119/2010, acabou por
conhecer do Recurso, em que pese ter negado provimento no tocante à matéria de
mérito.
A problemática verificada nos autos acima citados e neste que
ora se discute é a mesma: a divergência existente entre a Lei Orgânica do
Tribunal, que prevê a legitimidade recursal de modo amplo, e o Regimento
Interno, que impõe restrição não contida naquela.
A
função de um Regimento Interno é estabelecer regras claras para o bom
funcionamento do órgão, pormenorizando as previsões expostas em lei,
respeitando a vontade contida nesta. No entanto, este detalhamento jamais pode
impor restrições não previstas no regramento legal, retirando a legitimidade
recursal daqueles que a detêm.
E
não se questione a ausência de interesse de recorrer pelo interessado que atuou
na qualidade de denunciante ou de representante, só porque a este não fora
imposta nenhuma sanção ou determinação de outra espécie – tal como se dá com
relação aos interessados que, na condição de atuais gestores da unidade
jurisdicionada, sujeitam-se às decisões da Corte
de Contas.
O interesse recursal é claro: a tutela dos valores e
patrimônio públicos, que dizem respeito a toda coletividade. É justamente por
esta razão que lhe fora dada legitimidade para propor as conhecidas Denúncia ou
Representação na instância originária.
Questiona-se, portanto, por que no tocante à instância
recursal ser-lhe-ia tolhido tal interesse. As razões que lhe levaram a noticiar
ao Tribunal irregularidades de que tomara ciência são as mesmas que lhe levam
agora a recorrer da decisão que não conheceu do processo ou negou-lhe
procedência, qual seja, a garantia da tutela à coisa pública.
Concretizando o direito de petição aos órgãos e entidades
públicas – estatuído no art. 5º, XXXIV da CRFB/88 – a Lei Orgânica do Tribunal
de Contas estabeleceu:
Art. 65. Qualquer cidadão, partido político,
associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou
ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.
[...]
Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal
como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a
ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do
exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras
origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica.
Tal regramento coaduna-se com o art. 74, §2º da CRFB/88, a
qual dispõe que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é
parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades
perante o Tribunal de Contas da União”.
Sabe-se que parte significativa dos processos instaurados no
âmbito das Cortes de Contas decorre das Denúncias e Representações formuladas
pelos cidadãos, sejam ou não estes agentes públicos, suprindo inclusive as
lacunas por vezes verificadas na atuação do controle externo exercido pelos
órgãos que detém competência para tanto.
Interesse e legitimidade, logo, são requisitos que não faltam
a estes, seja para deflagrar o procedimento originário, seja para recorrer de
decisão que estes consideraram lesiva ao interesse público.
O interesse recursal decorre do próprio interesse em
denunciar ou representar irregularidades ao Tribunal, consubstanciado na
proteção da coisa pública; a legitimidade, assegurada já pela Carta Maior, que
prevê o direito de peticionar e denunciar junto aos órgãos públicos, é
garantida também pela Lei Orgânica do TCE/SC, que estende a possibilidade de
interposição do recurso não somente aos interessados jurisdicionados, mas
também aos interessados denunciantes e representantes, visto que não estabelece
qualquer diferenciação nem impõe outra forma de restrição à propositura de
recursos.
Portanto, não é a previsão regimental que limitará direito
assegurado pelos regramentos de hierarquia superior.
Vê-se,
pelo exposto, que para além de constituir violação à norma legal, a redação do
art. 133, §2º, do RI constitui violação à própria Constituição, na medida em
que extirpa a possibilidade de o interessado obter reanálise da decisão que
declarou improcedente a denúncia ou representação, ou mesmo que não a conheceu,
esvaziando o direito de petição assegurado pelo artigo 5º da CRFB/88.
A
análise feita pelo Tribunal após a autuação da Denúncia ou Representação não
afasta a possibilidade de ocorrência de erro, falha, injustiça ou mesmo
omissão, obscuridade e contradição pelos julgadores.
Daí
a importância de se possibilitar que qualquer interessado recorra da decisão
proferida, incluindo o cidadão que ofereceu a denúncia ou o agente público que
representou junto ao Tribunal, de modo a assegurar, de forma plena, o direito
de petição previsto na Carta Magna.
Da análise mais detida do Regimento Interno, verifica-se que
este não repetiu tal falha ao reconhecer no âmbito do Recurso de Reexame a
legitimidade recursal dos interessados de modo indistinto, sejam os definidos
em seu art. 133, §1º, alínea b[3]
(jurisdicionados), sejam os definidos em seu art. 133, §2º[4]
(denunciantes, representantes ou mesmo consulentes):
Art. 139. O Recurso
de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez, por escrito,
pelo responsável ou interessado
definidos no art. 133, § 1º, a e b, e § 2º, deste Regimento, ou pelo
Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de
trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial
do Estado [grifei].
Nesta situação, em verdade, o Regimento apenas adotou de modo
expresso o que já restava assegurado pela Lei Orgânica, não ampliando nem
restringindo seu espectro.
Tendo em vista que o art. 133, §2º do RI impôs restrição não
prevista na Lei Orgânica e na ordem constitucional, deve ser afastada sua
aplicabilidade, de forma a permitir o reconhecimento da legitimidade recursal a
todos os interessados, em
cumprimento à CRFB/88 e à Lei Orgânica da Corte catarinense, bem como à
disposição contida no art. 139, caput,
do próprio regimento.
Superada a questão preliminar, passa-se à análise de mérito.
2. Do mérito
Aduziu o
recorrente, nos mesmos moldes da petição originária, que a empresa MACODESC
MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA fora habilitada na Concorrência nº 002/2013, apesar
de ter descumprido as exigências editalícias previstas no item 6.3.3.1.
Sustentou
que houve descumprimento quanto à qualificação técnica do Engenheiro Mecânico,
Engenheiro Sanitarista e Engenheiro Eletricista, em razão do desatendimento às
determinações contidas na RDC 50/2002, da ANVISA.
Em que pese
as razões recursais trazidas pelo recorrente, entende-se
O edital
exigira que a capacitação técnico-profissional dos engenheiros mencionados
fosse comprovada mediante atestado de realização de obras de características
semelhantes, que seguissem as determinações da resolução acima mencionada.
O edital não estipulou
a necessidade de comprovação de serviços específicos, alguns dos quais
elencados pelo representante: ar condicionado, elevador, gases medicinais,
instalação elétrica, proteção atmosférica, subestação de energia, gerador de
energia, dentre outros.
A exigência fora
clara no sentido de apresentação de Certidão de Acervo Técnico (CAT) expedida
pelo CREA para a execução de obras semelhantes que se pautassem, naquilo que
fosse cabível, pelos parâmetros contidas na RDC 50/2002.
As certidões comprovando a execução de serviços semelhantes
foram acostadas às fls. 133-135, 139-140, 143-148, cumprindo com os requisitos
impostos pelo item 6.3.3.1 do Edital.
Ante
o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida
pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no 202/2000,
manifesta-se:
1)
2) no
3)
Florianópolis, 4 de
fevereiro de 2015.
Diogo
Roberto Ringenberg
[1] Art. 133. Em todas as
etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a
registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis
ou interessados ampla defesa.
[...]
§ 2º Considera-se interessado o
representante, o denunciante e o consulente, sendo-lhes vedada, contudo, a
interposição de recursos previstos neste Regimento contra decisões do Tribunal
nos processos de representação, denúncia ou consulta por eles encaminhadas;
[2] Acórdão n. 0119/2010, Relator Luiz Roberto
Herbst, DOTC: 05/04/2010.
[3]Art. 133, § 1º Para
efeito do disposto no caput, considera-se: [...] b) interessado o administrador que, sem se revestir da qualidade de
responsável pelos atos objeto de julgamento ou de apreciação pelo Tribunal de
Contas, deva se manifestar nos autos na condição de atual gestor.
[4] Art. 133, § 2º Considera-se interessado o representante, o
denunciante e o consulente, sendo-lhes vedada, contudo, a interposição de
recursos previstos neste Regimento contra decisões do Tribunal nos processos de
representação, denúncia ou consulta por eles encaminhadas.