PARECER nº:	MPTC/29617/2014
PROCESSO nº:	REP 13/00275453
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Itapema
INTERESSADO:	Joao Luis Emmel
ASSUNTO:	Irregularidades no processo de Inexigibilidade de Licitação 006/2013, para fornecimento do Sistema de Ensino Aprende Brasil.

Trata-se de representação formulada pelo Sr. João Luís Emmel, na qual relata a ocorrência de supostas irregularidades no processo de Inexigibilidade de Licitação 006/2013, para fornecimento do Sistema de Ensino Aprende Brasil.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações apresentou o Relatório Técnico n. 298/2013 (fls. 94-103v) propondo o conhecimento da representação, o não-acolhimento do pedido cautelar de suspensão do contrato, como também pela determinação de audiência do Sr. Rodrigo Costa – Prefeito Municipal – e Diligência à Prefeitura, para apresentar cópia do processo de Inexigibilidade de Licitação n. 03/13, do Contrato n. 03/13 e respectiva liquidação de despesa.

Esta Procuradoria, mediante Parecer n. 19277/2013 (fls. 104-105), manifestou-se em consonância à DLC.

Na mesma linha a Decisão Singular n. 23/2013 (fls. 106-107).

Devidamente notificado, o responsável remeteu suas justificativas (fls. 114-1151).

Em face de ter ocorrido segundo termo aditivo ao Contrato n. 003/2013, o representante remeteu nova petição (fls. 1154-1156), solicitando novamente a suspensão cautelar do contrato.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações exarou o Relatório de Reinstrução n. 235/2014 (fls. 1164-1166), sugerindo nova diligência à Prefeitura de Itapema para que remetesse os documentos solicitados.

Em atenção à diligência, a Prefeitura remeteu a documentação de fls. 1173-1409.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações exarou o Relatório de Instrução n. 187/2014 (fls. 1412-1424), sugerindo a improcedência da presente representação e arquivamento dos autos por não se ter verificado as irregularidades ensejadas.

Passo à análise das restrições apontadas pela instrução.

1. Liquidação de Despesas.

Requisitou-se documentos que comprovassem a liquidação das despesas do Contrato n. 003/2013, contudo, não foram suficientes, razão pela qual procedeu-se à nova diligência, a qual foi atendida devidamente e afastou a restrição apontada, conforme documentos de fls. 1.173 – 1.389.

Ressalva-se que houve remessa de documentos de liquidação alheios às despesas em comento, assim o desentranhamento é medida adequada, conforme art. 24, §§ 3° e 6°, da Resolução n. TC 09/2002.

2. Singularidade do objeto em análise, exclusividade de sua disponibilização pela contratada e inexigibilidade de licitação.

Inicialmente inquiriu-se o não enquadramento da contratação por Inexigibilidade de Licitação nos moldes do inciso I, do art. 25 da Lei n. 8666/93.

A Unidade Gestora remeteu documentos a fim de comprovar a condição de exclusividade da Editora Positivo no fornecimento das obrigações em análise a fim de enquadrá-las no inciso II do art. 25 da Lei n. 8666/93, por serem singulares.

O objeto adquirido trata-se de fornecimento de material didático, acesso ao Portal Aprende Brasil, acompanhamento e assessoramento pedagógico, sistema de gestão de informações educacionais e avaliação externa de processo de aprendizagem.

Foram apresentados documentos emitidos por instituições dotadas de credibilidade e autonomia que comprovam a condição de exclusividade da empresa contratada na disponibilização do objeto em destaque – Sindicato Nacional dos Editores de Livros (fls. 504-565), Associação Brasileira das Empresas de Software (fls. 569-827) e demais registros: Fundação Biblioteca Nacional do Ministério da Cultura (fls. 566-567) e Autorização de disponibilização de acesso único ao sistema informatizado (fl. 828).

Quanto à singularidade do objeto e inexigibilidade de licitação, é oportuno mencionar o Parecer Jurídico elaborado pelo Doutrinador Marçal Justen Filho (fls. 829-852), juntado aos autos, no qual se demonstra como o objeto fornecido pela editora estaria em conformidade com a inexigibilidade de licitação nos moldes do inciso II do art. 25 da Lei n. 8666/93, justamente por conformar um complexo de atividades que o tornam particular. Vejam-se suas conclusões (fl. 852):

a) O Conjunto de serviços e materiais compreendidos no “Sistema de Ensino Aprende Brasil” envolve objeto de natureza singular e tecnicamente especializado, passível de enquadramento nas hipóteses do art. 25, caput e inc. II, da Lei n. 8666?

Resposta: Sim, o conjunto de atividades e matérias do “Sistema de Ensino Aprende Brasil” configura objeto de natureza singular, oferecido por particular dotado de notória especialização (art. 25, II, da Lei n. 8.666). É impossível fracionar o objeto da contratação, pois isso produziria a desnaturação das prestações ofertadas pela Consulente. É inviável a competição para o seu fornecimento em face da impossibilidade de estabelecimento de critérios objetivos de cotejo e das peculiaridades envolvidas na adoção de programas pedagógicos pelos sistemas municipais de ensino.

b) Estão presentes os pressupostos para contratação direta, sem licitação, da Consulente para o fornecimento do “Sistema de Ensino Aprende Brasil” a órgãos da Administração Pública municipal?

Resposta: Sim. O enquadramento da situação no art. 25 da Lei n. 8666 permite a contratação direta da Consulente para o objeto pretendido, observando-se as regras atinentes à contratação administrativa em regime de inexigibilidade de licitação.

Além disso, há ainda outros Pareceres exarados por profissionais de outras áreas que convergem no mesmo entendimento de singularidade (fls. 417-430, 853-873, 874-888). Veja-se trecho do Parecer da Profª. Drª. Elizabete Lúcia Moreira Matos (fl. 429:

Na análise feita, articulando os três elementos: Livro Didático Integrado, Portal Aprende Brasil e Assessoria Pedagógica, foi possível verificar a integração deste sistema numa interface pedagógica contida em toda sua proposta. O que mais chamou atenção foi que os elementos abordam uma forma diferente e interessante de fazer a mediação entre a teoria e a prática, favorecendo tanto ao professor como ao aluno novos cenários que integra a aprendizagem. O ideal seria que todas as escolas tivessem acesso a essa tríade de recursos e serviços.

É realmente uma proposta singular, pelo todos que favorece e oportuniza de maneira integrada e com grande qualidade. A relação da escola, do professor, do conteúdo e de sociedade de ontem com o aluno, com o conhecimento e com os meios que favoreciam a aprendizagem e o futuro da educação e da sociedade, agora, apontam uma nova forma de imaginar o amanhã, mais do que isso, uma nova maneira de agir no presente. (grifei)

Ainda nesta seara, o Prejulgado dessa Corte de Contas de n. 1.633, bem colacionado pela instrução, assenta a possibilidade de aquisição de materiais didáticos por inexigibilidade de licitação se só uma editora for capaz de confeccioná-los ou distribuí-los no mercado, veja-se:

1. A aquisição de Coletânea de Estudos para o Ensino Fundamental denominada Caderno de Apoio Pedagógico, com verba extraída do FUNDEF, pode ser efetivada por processo de inexigibilidade de licitação, se só uma editora for capaz de confeccioná-la e vendê-la ao mercado, tendo o disposto no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93 como fundamento legal para a realização da despesa, devendo ser observados os ditames do art. 26 do mesmo diploma legal, especialmente quanto à justificativa de interesse público na aquisição daqueles específicos materiais e sua relação com as atividades do órgão, bem como do preço e sua compatibilidade com o mercado.

Nesse sentido, a contratação em comento já se torna legal por envolver a aquisição de materiais didáticos de uma empresa que detém exclusividade no seu fornecimento - elemento já discorrido. Assim, o fato de o objeto contratado envolver outras obrigações (acesso ao Portal Aprende Brasil, acompanhamento e assessoramento pedagógico, sistema de gestão de informações educacionais e avaliação externa de processo de aprendizagem), apenas corrobora para sua característica singular e ajusta-o ao inciso II do art. 25 desse mesmo diploma:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Por fim, para extinguir os elementos desse inciso, quanto à “notória especialização”, restou comprovada na documentação apresentada: histórico do Grupo Positivo (fls. 271-283), menções honrosas (fls. 986-992) e diversas outras matérias jornalísticas (fls. 994-1104), sua consideração.

Dessa forma, por todo o exposto, entendo como sanada as restrições.

3. Demonstração de necessidade e de conveniência da contratação.

Inicialmente inquiriu-se sobre a necessidade e a conveniência da contratação em análise, apontando-se eventual afronta ao art. 26 da Lei n. 8666/93 e aos princípios do art. 37 da Constituição Federal.

Entretanto, em conformidade com o entendimento instrutivo, o responsável remeteu justificativas cabíveis a sanar a restrição. Inicialmente esclarece que a melhora da educação foi uma de suas pautas prioritárias quando candidato à Prefeitura Municipal, prometendo a implantação de material didático na rede municipal de ensino logo no início de seu mandato, motivo que o levou a procurar fornecedores antes mesmo de seu empossamento. No mérito, comprova mediante o Parecer Técnico-Pedagógico n. 001/2013 (fls. 220-225), emitido pela equipe técnica constituída para analisar o sistema de ensino implantado, a necessidade e conveniência da contratação, visto que analisa minuciosamente a qualidade do objeto contratado, como também sua adequação à proposta educativa do município.

Além disso, cabe mencionar passagem do parecer jurídico elaborado por Marçal Justen Filho, colacionado nesses autos (fls. 843-843-v) que trata das escolhas do administrador como um reflexo das necessidades públicas, o que, prima facie, aparenta ser o que houve nesse caso:

Por isso, a atribuição de uma margem de autonomia para a decisão acerca da identidade do particular a ser contratado não pode ser justificada pela simples condição de titularidade da competência. Ou seja, discricionariedade não se caracteriza quando o administrador escolhe uma alternativa fundando-se em uma avaliação pessoal meramente opinativa. A discricionariedade significa uma margem de autonomia de vontade, mas também se identifica com exercício de função. A autonomia de vontade a que se alude não se identifica com o fenômeno privado. Não é a vontade do príncipe, do proprietário privado, do “dominus”. É a vontade do exercente da função pública, encarregado de realizar o bem comum.

O Direito admite limitações e controles da vontade estatal de acordo com os instrumentos jurídicos tradicionalmente desenvolvidos para controle da atuação administrativa (desvio de finalidade, abuso de poder etc.)

A inviabilidade de competição envolve a impossibilidade de obter a melhor proposta através de uma licitação. Mas isso não equivale a liberar o administrador a realizar qualquer escolha.

Logo, serão inválidas as escolhas fundadas no puro e simples subjetivismo do administrador, o que configurará arbítrio incompatível com a ordem jurídica. O administrador tem o dever de avaliar todas as alternativas disponíveis e escolher aquela que se afigurar como a melhor. Isso significa a adoção de certos critérios relacionados com o atingimento do fim de interesse público.

Portanto, a decisão acerca do particular a ser contratado refletirá uma avaliação das necessidades públicas, das características da prestação a ser realizada e da identidade e das condições propostas pelo particular.

Considerando assim que houve aparentemente a convergência entre o poder discricionário de escolha do administrador e os interesses públicos, que houve a avaliação dessas necessidades públicas consubstanciadas principalmente nos procedimentos adotados e nos pareceres inseridos nos autos, além da singularidade do objeto contratado, entendo que houve a devida demonstração da necessidade e da conveniência da contratação.

4. Inexigibilidade de licitação.

A Lei n. 8666/93 prevê a possibilidade de inexigibilidade de licitação nas seguintes hipóteses:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1^o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2^o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Conforme já mencionado anteriormente, os Prejulgados ns.1.124 e 1.633 dessa Corte de Contas preveem a possibilidade de aquisição de livros diretamente de editora por inexigibilidade de licitação, quando essa for a única capaz de confeccioná-los e distribuí-los.

Restou comprovado nos autos a exclusividade da empresa contratada para o fornecimento desse material, consoante já relatado no item 2 deste Parecer.

Contudo, cabe ainda reiterar que o objeto tratado não se resumiu à mera aquisição, mas também à contratação de serviços dentro de um complexo de atividades, por isso enquadra-se também ao inciso II do art. 25 da Lei Federal n. 8666/93.

Por fim, a exigência no que tange à “notória especialização”, restou comprovada na documentação apresentada: histórico do Grupo Positivo (fls. 271-283), menções honrosas (fls. 986-992) e diversas outras matérias (fls. 994-1104).

5. Ausência de justificativa de preços.

Constatou-se a ausência de justificativa de preços no processo de Inexigibilidade de Licitação n. 06.003/2013, em afronta ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8666/93.

O responsável remeteu planilha comparativa de preços e notas fiscais de outros municípios referentes ao ano de 2012, bem como notas fiscais de outros municípios referentes ao ano de 2013 a fim de comprovar os preços praticados no ano da contratação. Dessa forma, considerando a comprovação da adequação com os preços praticados no ano da contratação, ressalvando que a diferença nos valores dos materiais se dá por reajuste nos preços, resta sanada a restrição.

6. Pagamento superior percebido entre a o valor estimado e o contratado.

Conforme aponta a instrução, embora tenha havido a indagação a cerca da diferença de R$ 195.338,80, haja vista o valor da minuta do contrato ser inferior ao efetivamente contratado, o responsável justificou-se devidamente colacionando documentos cabíveis a afastar a irregularidade.

Há nas fls. 265-267 a proposta da editora considerando a quantidade correta de alunos no município, bem como o valor decorrente disso.

O Primeiro Termo Aditivo, conforme a instrução mencionou, no valor de R$ 197.875,15, refere-se à aquisição de novos livros didáticos referentes a novas matrículas no ensino infantil, como comprovado no documento de fl. 1141.

7. Prorrogação contratual.

Embora o representante tenha alegado irregularidades atinentes ao segundo termo aditivo do contrato, o qual prorrogou sua vigência, verificou-se sua regularidade.

A Cláusula Décima do Contrato n. 003/2013 previa a possibilidade de prorrogação nos seguintes termos:

CLÁUSULA DÉCIMA – DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO: O presente contrato é firmado par ao ano de 2013, com vigência de 15/01/2013 (quinze de janeiro de dois mil e treze) à 31/12/2013 (trinta e um de dezembro de dois mil e treze), sendo passível de prorrogação, mediante termo aditivo, até o limite de 60 (sessenta) meses, consoante o art. 57, II, da Lei n. 8666/93.

O Dispositivo em comento assim dispõe:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

Como se trata de prestação de serviços contínuos, demonstrada pela natureza do objeto contratado, com amparo no art. 57, inciso II, da Lei de Licitações, não verifico nenhum óbice à realização do aditivo.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, manifesta-se pela IMPROCEDÊNCIA da representação proposta, pelo ARQUIVAMENTO dos autos e pela determinação proposta no item 3.3 da conclusão do Relatório Técnico.

Florianópolis, 11 de fevereiro de 2015.

Cibelly Farias

Procuradora