Despacho n^o:	GPDRR/62/2015
Processo nº:	DEN 11/00234982
Origem:	Município de Gaspar
Assunto:	Concessão irregular de afastamento à empregada pública

Trata-se de Denúncia veiculada às fls. 02-14 (documentos de suporte às fls.15-26), versando acerca de supostas irregularidades no afastamento de empregada pública para ocupar cargo em comissão junto a Secretaria de Estado da Assistência Social, Trabalho e Habilitação do Governo do Estado de Santa Catarina.

Sustentou o denunciante que a referida cessão é ilegal e afronta o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas catarinense, por se tratar de cessão de empregado público. Citou os Prejulgados nºs 1056, 1097, 1115, 1228 e 1364.

A Diretoria emitiu o Relatório de Admissibilidade nº 2414/2011 (fls. 27-32), sugerindo o arquivamento do feito em razão de considerar que o fato denunciado não caracterizava irregularidade.

O Ministério Público discordou do entendimento exposto, por entender inadequado o dispositivo legal utilizado para amparar a referida cessão - art. 130, I da Lei Municipal nº 1305/91 - visto que este seria aplicável somente aos servidores estatutários, opinando pelo acolhimento da denúncia e determinação das medidas necessárias à apuração dos fatos, no que foi acolhido pelo Relator do feito (fls. 37-38).

Foi realizada diligência junto a Unidade Gestora, às fls. 45-67.

Retornaram os autos à Diretoria que, por meio do Relatório nº 5768/2014 (fls. 68-72), sugeriu o arquivamento do feito.

É o relato necessário.

O primeiro ponto concerne à possibilidade de cessão de empregados públicos, visto que parte significativa dos Prejulgados emanados pela Corte de Contas trata da possibilidade de cessão de servidores efetivos, vedando a cessão de ocupantes de cargos comissionados ou servidores contratados em caráter temporário (Prejulgados nº 1056, 1097, 1115, 1228, 1364).

No entanto, o Tribunal de Contas catarinense já emitiu posicionamento versando acerca da possibilidade de cessão de servidores de empresas públicas ou de sociedades de economia mista (os quais se submetem ao regime celetista) por meio do Prejulgado nº 1481:

Prejulgado 1481

(...)

A cessão de servidores de empresas públicas ou de sociedades de economia mista para outros órgãos ou entidades da Administração Pública e para entidade de previdência complementar de seus empregados, de qualquer esfera administrativa, somente se deve operar com o compromisso da entidade cessionária em promover o ressarcimento à entidade cedente das despesas com remuneração e encargos sociais do servidor cedido, para não caracterizar desvio de finalidade para a qual foi criada a entidade e preservar os interesses dos acionistas minoritários.

Igualmente, no parecer COG nº 21/2014, emitido no âmbito do processo REC nº 12/00314775, foi proferido o seguinte entendimento pela Diretoria Técnica, acolhido pelo Pleno:

Cessão de empregado. Possibilidade. Ressarcimento de verbas remuneratórias. A cessão de empregados de empresas públicas ou de sociedades de economia mista para outros órgãos ou entidades da Administração Pública ou para entidade de previdência complementar, somente é possível em havendo ressarcimento de todas as verbas remuneratórias por parte da cessionária, em especial quando esta for entidade particular.

Cabe ressaltar, ainda, a definição trazida por Caroline Lima Paz e Cláudia de Carvalho Picinin, analistas de Controle Externo do TCE/MG, em publicação realizada na Revista TCE/MG:

De forma geral, a cessão é a modalidade de afastamento temporário de servidor público, titular de cargo efetivo ou emprego público, que lhe possibilita exercer atividades em outro órgão ou entidade, da mesma esfera de governo ou de esfera distinta, para ocupar cargo em comissão, função de confiança ou ainda para atender às situações estabelecidas em lei, com o propósito de cooperação entre as Administrações. Nesse sentido, destacamos que tal cooperação será materializada mediante a celebração de convênio ou de outro instrumento congênere[1].

Vê-se, portanto, inexistir óbice à cessão de empregado público, regido pelo diploma celetista. Resta saber se o Município cumpriu com os requisitos autorizadores para referida cessão.

Deve a cessão estar amparada por norma legal autorizativa e ser devidamente formalizada por instrumento adequado, que delimite os termos e condições da cessão, nos termos do Prejulgado nº 1009:

A disposição ou cessão de servidores a órgãos ou entidades públicas de outras esferas pode se dar desde que respaldada em autorização legislativa vigente, amparada em norma legal, formalizada por instrumento adequado (Portaria, Resolução, etc.), e constando do ato as condições da cessão.

Consta como um dos elementos embasadores da referida cessão a Portaria nº 2317/2011 (fl. 16). Nesta, resta especificado que a servidora será afastada para ocupar cargo em comissão na Secretaria de Estado da Assistência Social, Trabalho e Habitação.

No entanto, este é o único instrumento que formaliza a referida cessão, sem nele constar qualquer menção ao período de tempo durante o qual ficará a empregada pública atuando no âmbito do poder executivo, situação esta que descaracteriza a temporariedade do instituto.

Nesse sentido, já decidiu o TCE/SC:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório DAP/Insp.1/Div.1 n. 03612/2013, que trata da análise da cessão de servidores com ônus para a Prefeitura Municipal de Cerro Negro, matéria essa apartada dos autos do Processo n. RLA-11/00131075.

6.2. Aplicar ao Sr. Janerson José Delfes Furtado - Prefeito Municipal de Cerro Negro nos exercícios de 2005 a 2012, CPF n. 737.764.329-34, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno do TCE, as multas a seguir relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar (Estadual) n. 202/2000:

[...]

6.2.2. R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), em razão da cessão de servidora ocupante de cargo de provimento efetivo na Prefeitura Municipal de Cerro Negro à 8ª Delegacia Regional de Polícia do Município de Lages, a partir de 02/10/2006, com ônus para a origem, sem embasamento legal ou termo de convênio que calque tal cessão e sem prazo determinado, em descumprimento ao previsto no art. 164 da Lei (municipal) n. 324/2003, aos arts. 37, caput, da Constituição Federal e 62 da Lei de Responsabilidade Fiscal e ao Prejulgado 1009 desta Corte de Contas (item II.3 da proposta de Voto do Relator);

6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à cessão de servidora ocupante de cargo de provimento efetivo na Prefeitura Municipal de Cerro Negro à 1ª Delegacia de Polícia de Lages, a partir de 21/06/2010, com ônus para a origem, sem embasamento legal ou termo de convênio que embase tal cessão e sem prazo determinado, em descumprimento ao previsto no art. 164 da Lei (municipal) n. 324/2003, aos arts. 37, caput, da Constituição Federal e 62 da Lei de Responsabilidade Fiscal e ao Prejulgado 1009 desta Corte de Contas (item II.3 da proposta de Voto do Relator).

[...]

6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DAP/Insp.1/Div.1 n. 03612/2013, ao Responsável nominado no item 3 desta deliberação, à Sra. Sirlei Kley Varela, atual Prefeita Municipal de Cerro Negro, ao órgão central de Controle Interno daquele Município e à Assessoria Jurídica da Prefeitura Municipal de Cerro Negro.[2]

Extrai-se do voto do Relator:

Portanto, os requisitos a serem preenchidos para que se considere regular a cessão de servidores passa por: a) autorização legislativa vigente amparada em norma legal; b) ato de cessão formalizada por instrumento adequado (Portaria, Resolução, etc.), constando as suas condições, inclusive o tempo de cessão; e c) no caso do custeio pelo Município de origem do servidor cedido, tal despesa tem que estar contemplada na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual, e ser pactuada entre os entes através de convênio, acordo, ajuste ou semelhante, por se equiparar a presente situação à contribuição para o custeio de despesas de competência de outros entes, nos termos do artigo 62 da Lei Complementar (Federal) nº 101/2000.

No mesmo sentido, o parecer COG-681/07, emanado nos autos REC 03/06192543[3], cuja irregularidade restou mantida pelo Pleno:

Acrescente-se que, apesar de o cargo da servidora ser de provimento efetivo - Tesoureira, com lotação na Secretaria de Administração e Finanças - exigir-se-iam, como pressupostos da legalidade da cessão, a existência de interesse público, a transitoriedade e a efetiva necessidade da medida. Contudo, não é o que se verifica no caso.

In casu, não se vislumbram nenhum desses três pressupostos. Não há interesse público na cessão de uma servidora remunerada pela municipalidade a uma associação, de caráter privado, conforme já assentado no Prejulgado nº 515. Da mesma forma, a cessão foi feita por tempo indeterminado, sem prazo preestabelecido, cujo término só se verificou após as diligências e determinações deste Tribunal. Também não se verifica que a medida tenha sido tomada diante de uma situação de necessidade.

Ainda nesse sentido, o TCE/MG já proferiu entendimento de que a cessão deve estar devidamente formalizada, constando a determinação do prazo de sua duração:

[...]

4) É irregular a cessão de servidores a outros órgãos não amparada em ato devidamente formalizado, lei autorizativa e determinação de prazo[4]

Extrai-se do voto condutor:

VOTO pela irregularidade da cessão de 13 (treze) servidores, nominados a fl s. 176, que, à época da inspeção, se encontravam à disposição de outros órgãos, com inexistência de ato devidamente formalizado, fundamento legal autorizativo e prazo respectivo. Tais atos contrariam entendimento firmado por esta Corte de Contas, em consulta, no sentido de que é possível a cessão facultativa de servidor, em caráter de colaboração, por prazo determinado, a fiim de atender ao interesse público, conforme juízo de oportunidade e conveniência e sempre nos termos de lei autorizativa.

[...]

Posto isso, deverá o atual gestor, se ainda for o caso, adotar as providências necessárias à regularização da situação desses servidores, como também ser alertado no sentido de que os atos de cessão ocorram, apenas, nas hipóteses estabelecidas em lei municipal, nos prazos e condições específicos, devendo os atos respectivos ser devidamente formalizados.

Ademais, o embasamento legal utilizado como fundamento da cessão - art. 472 da CLT - trata genericamente da possibilidade da suspensão contratual dos empregados, sem dispor nada acerca do instituto cessão:

Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

O dispositivo, portanto, não substituiu a necessidade de existência de norma legal regulando de modo específico a cessão no âmbito dos empregados públicos e normatizando aspectos relativos ao ônus dela decorrente, ao seu modo de formalização e ao período máximo de suspensão contratual para atuar em outros órgãos da administração, de forma a evitar a descaracterização da temporariedade da cessão.

A necessidade de existência de autorização legislativa já foi reconhecida pelo Tribunal, por meio dos Prejulgados nº 1056, 1097, 1115 e 1364. A normatização é necessária para especificar as condições e termos das cessões firmadas no âmbito municipal.

Ademais, o art. 450[5] da CLT, utilizado também como fundamento, trata da mudança de cargo dentro da própria empresa, não sendo aplicável ao caso em comento. Quanto aos artigos 468 e 471[6], estes não substituem a necessidade de lei autorizativa para a cessão de empregados a outros entes da federação, visto que não dispõem acerca dos termos e condições para a realização da cessão.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se pela realização de audiência do responsável para que, querendo, manifeste-se acerca da seguinte irregularidade:

1) Cessão de empregada pública sem lei específica e formalização adequada, implicando na cessão por tempo indeterminado, descaracterizando o instituto e afrontando o princípio da legalidade, disposto no art. 37, caput, da CRFB/88.

Florianópolis, 04 de março de 2015.

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

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[1] Revista TCEMG jan.|fev.|mar. 2014 - Cessão de servidor público: uma análise com enfoque nas decisões proferidas pelo TCEMG e pelo TJMG

[2] TCE/SC, RLI 12/00119565, Rel. Gerson dos Santos Sicca, publicado em 19/02/2014.

[3] TCE/SC, processo REC 03/06192543, Rel. Gerson dos Santos Sicca, publicado em 26/03/2008.

[4] TCE/MG, Processo nº 674.528, Rel. Sebastião Helvecio publicado em 29/03/2012.

[5] Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

[6] Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.