Parecer n^o:		MPC/32.068/2015

Processo nº:		LCC 11/00595144

Responsável:		Marco Antônio Tebaldi

Assunto:		Análise das dispensas de Licitação n.ºs 01/2011 e 03/2011 e respectivos contratos, para a prestação de serviços técnicos de desenvolvimento de software para a Secretaria de Estado da Educação

Trata-se de análise das Dispensas de Licitação n.º 01/2011 e 03/2011, cujo objeto foi a contratação de empresa para prestação de serviços técnicos de continuidade de desenvolvimento de software sobre demanda e sistema SERIE WEB da Secretaria de Estado da Educação e contratação de empresa especializada em consultoria técnica para elaboração de projetos de informática, manutenção, desenvolvimento de módulos e aperfeiçoamento dos sistemas informatizados existentes nas escolas.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratação – DLC, após analisar o processo, sugeriu por meio do Relatório n.º 55/2012[1] diligência junto à Unidade Gestora, solicitando o envio de documentos para instrução dos autos.

Após proceder à análise dos documentos[2] enviados, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratação - DLC elaborou o Relatório n.º 724/2012 (fls. 578-583) no qual sugeriu:

3.1. DETERMINAR A AUDIÊNCIA do Sr. Marco Antonio Tebaldi, ex-Secretário de Estado da Educação, inscrito no CPF/MF sob o nº 253.712.350.49, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 7º da Resolução TC n. 07/2002, apresentar alegações de defesa acerca da irregularidade abaixo:

3.1.1. Não enquadramento da Dispensa de Licitação nº 01/2011, nos moldes do artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, configurando burla ao procedimento licitatório, consoante determina o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

3.1.2. Não enquadramento da Dispensa de Licitação nº 03/2011, nos moldes do artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, configurando burla ao procedimento licitatório, consoante determina o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

3.1.3. Utilização de recursos do FUNDEB para serviços que não são considerados como de manutenção e desenvolvimento do ensino, em afronta aos arts. 70 e 71 da Lei nº 9.394/96.

3.2. DAR CIÊNCIA da Decisão e do Relatório Técnico a Deputada Luciane Carminati, a Presidência da ALESC, ao atual Secretário de Estado da Educação, Sr. Eduardo Deschamps, e à Assessoria Jurídica e ao Controle Interno da Secretaria de Estado da Educação.

O Ministério Público acompanhou a sugestão da Instrução Técnica (fls. 584-586).

O Conselheiro Relator, por meio do Despacho n.º GAC/CFF-010/2013, determinou a audiência do Sr. Marco Antônio Tebaldi (fl. 587).

Em resposta à audiência, foram enviadas justificativas às fls. 591-616.

Em seguida, a Diretoria Técnica, por meio do Relatório n.º 368/2013, manifestou-se propondo o que segue (fls. 619-625):

3.1. APLICAR MULTA ao Sr. Marco Antonio Tebaldi, ex-Secretário de Estado da Educação, inscrito no CPF/MF nº 253.712.350.49, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.1.3. Utilização de recursos do FUNDEB para serviços que não são considerados como de manutenção e desenvolvimento do ensino, em afronta aos arts. 70 e 71 da Lei nº 9.394/96.

3.2. DAR CIÊNCIA da Decisão e do Relatório Técnico a Deputada Luciane Carminati, a Presidência da ALESC, ao atual Secretário de Estado da Educação - Sr. Eduardo Deschamps, a Assessoria Jurídica e ao Controle Interno da Secretaria de Estado da Educação.

O Ministério Público acompanhou a sugestão da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (fls. 627-629).

O Conselheiro Relator, por meio do Despacho n.º GAC/FF-703-2013, determinou o que segue:

DETERMINO, com amparo nos arts. 29, § 1°, e 35 da Lei Complementar n° 20212000, a AUDIÊNCIA do Sr. Silvestre Heerdt, Secretário de Estado da Educação, na gestão anterior, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente a este Tribunal de Contas as JUSTIFICATIVAS acerca da seguinte irregularidade:

- Não enquadramento da Dispensa de Licitação n° 0112011, nos moldes do artigo 24, inciso IV, da Lei (federal) n° 8.666193, configurando burla ao procedimento licitatório, consoante determina o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

O Sr. Silvestre Heerdt, Secretário de Estado da Educação na gestão anterior, apresentou justificativas (fls. 636-638).

A Instrução Técnica, após a análise das defesas apresentadas pelos Responsáveis[3], emitiu o Relatório Técnico de fls. 640-643-v, por meio do qual sugeriu:

3.1. Conhecer do Relatório DLC 776/2014, para considerar irregulares as Dispensas de Licitação nº 01/2011 e 03/2011 e os contratos, da Secretaria de Estado da Educação, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, em razão das seguintes irregularidades:

3.1.3. Utilização de recursos do FUNDEB para serviços que não são considerados como de manutenção e desenvolvimento do ensino, em afronta aos arts. 70 e 71 da Lei nº 9.394/96 (item 2.3 do Relatório 724/2012);

3.2. Aplicar multa a cada um dos responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.2.1. ao Sr. Silvestre Heerdt (CPF n. 082.902.109-49), ex-Secretário de Estado da Educação, no período de 05/04/2010 a 31/12/2010, em face da irregularidade apontada no item 3.1.1 desta conclusão;

3.2.2. ao Sr. Marco Antonio Tebaldi ( CPF n. 256.712.350-49), ex-Secretário de Estado da educação no período de 01/03/2011 a 29/02/2012, em face das irregularidades apontadas nos itens 3.1.2 e 3.1.3 desta conclusão;

3.3. Dar ciência do Acórdão, ao Silvestre Heerdt, ao Sr. Marco Antonio Tebaldi e à Secretaria de Estado da Educação.

É o Relatório.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso III, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, arts. 22, 25 e 26 da Resolução TC n.º 16/1994 e art. 8° c/c art. 6° da Resolução TC n.º 6/2001).

1. Das dispensas de licitação

A irregularidade ora analisada trata do não enquadramento das Dispensas de Licitação n.º 01/2011 e n.º 03/2011 e respectivos contratos nos moldes do artigo 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, configurando burla ao procedimento licitatório, em afronta ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

A Dispensa de Licitação n.º 01/2011[4] ocorreu nos seguintes termos:

DISPENSA DE LICITAÇÃO N.° 01/2011

A SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, inscrita no CNPJ sob o n.° 82.951.328/0001-58, com sede a Rua Antonio Luz, n.° 111 - Centro - CEP: 88.010-410 - Florianópolis - SC, na pessoa de seu Secretário Marco Antônio Tebaldi, inscrito no CPF 256.712.350-49 e portador da Carteira de Identidade 2.040.861-7-SSP/SC, residente a Rua Lages, 1445 - América - Joinville/SC, decide por meio de dispensa de licitação empresa para prestação de serviços técnicos de continuidade de desenvolvimento de software sob demanda e Sistema SERIE WEB da Secretaria de Estado da Educação.

DO FUNDAMENTO LEGAL: Artigo 24, inciso IV, da Lei Federal n.° 8.666/93.

Art. 24, inciso IV, da Lei Federal n.° 8.666/93, de 21 de junho de 1993:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Assim, a norma mencionada respalda a contratação em caráter de urgência, a fim de evitar maiores transtornos à educação catarinense.

DA JUSTIFICATIVA DA DISPENSA: Considerando a necessidade de dar continuidade aos softwares do sistema SERIE WEB e SERIE ACT (Admissões de Caráter Temporário), que tem operação pelos usuários da SED já programados para 05 de Janeiro e, tendo em vista, que a paralisação destes sistemas impactam à SED, principalmente de Janeiro a Março de 2011, na folha de pagamento de mais de 30.000 Professores; na contratação de mais de 10.000 professores ACT's; na abertura do sistema para o ano letivo nas 1.283 das unidades escolares estaduais, bem como no processo informatizado de matriculas de quase 750.000 alunos.

De outro lado, vale destacar que o Edital de contratação do referido escopo encontra-se suspenso sine die, sem data determinada de abertura, descobrindo contratualmente a continuidade do objeto.

DO OBJETO: Contratação de empresa para prestação de serviços técnicos de continuidade de desenvolvimento de software sob demanda e Sistema SERIE WEB da Secretaria de Estado da Educação.

EMPRESA CONTRATADA: KNOWARE LTDA. CNPJ: 03.981.021/0001-23; Endereço: Rua Antônio Haffner, 32 - Bairro: Asilo. Blumenaus/SC; CEP: 89.036-640.

DA VIGÊNCIA: 60 (sessenta) dias a partir de 04/01/2011.

DO VALOR TOTAL: R$ 495.396,00 (quatrocentos e noventa e cinco mil trezentos e noventa e seis reais)

A justificativa da Dispensa de Licitação n.º 01/2011 decorreu da “necessidade de dar continuidade aos softwares do sistema SERIE WEB e SERIE ACT (Admissões de Caráter Temporário)”.

Na sequência da Dispensa de Licitação n.º 01/2011, a Secretaria de Estado da Educação novamente realizou contratação direta através da Dispensa de Licitação n.º 03/2011, a qual foi firmada nos seguintes moldes (fls. 84-85):

DISPENSA DE LICITAÇÃO N.° 03/2011

A SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, inscrita no CNPJ sob o n.° 82.951.328/0001-58, com sede a Rua Antonio Luz, n.° 111 - Centro - CEP: 88.010-410 - Florianópolis - SC, na pessoa de seu Secretário Marco Antonio Tebaldi, inscrito no CPF 256.712.350-49 e portador da Carteira de Identidade 2.040.861-7-SSP/SC, residente a Rua Lages, 1445 - América - Joinville/SC, decide por meio de dispensa de licitação contratar emergencialmente empresa especializada em consultoria técnica para executar a transferência de tecnologia do sistema SISGESC da Secretaria de Estado da Educação ao CIASC.

DO FUNDAMENTO LEGAL: Artigo 24, inciso IV, da Lei Federal n.° 8.666/93.

Art. 24, inciso IV, da Lei Federal n.° 8.666/93, de 21 de junho de 1993:

Assim, a norma mencionada respalda a contratação em caráter de urgência, a fim de evitar maiores transtornos à educação catarinense.

DA JUSTIFICATIVA DA DISPENSA: Cumprindo o que determina a Legislação vigente, após os encaminhamentos efetuados junto ao Grupo Gestor do Governo do Estado, que determinou a execução de um Contrato emergencial, faz-se necessário a contratação de empresa especializada em consultoria técnica para elaboração de projetos de informática, incluindo a orientação das equipes na manutenção de sistemas, desenvolvimento de novos módulos e aperfeiçoamento nos sistemas informatizados existentes nas escolas (SISGESC; Módulo WEB; Sistema Genexus; Sistema help Desk; integrações dos sistemas pedagógicos.; atualização do portal pedagógico), entre outras atividades e pela necessidade de manter a continuidade do SISGESC - Sistema de Gestão Educacional de Santa Catarina, bem como de softwares , pelo prazo de 120 dias, período este em que o CIASC - Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina se prepara para assumir os serviços acima descritos, em especial o SISGESC, seguindo determinação do Governo.

DO OBJETO: Contratação de empresa especializada em consultoria técnica para elaboração de projetos de informática, incluindo a orientação das equipes na manutenção de sistemas, desenvolvimento de novos módulos e aperfeiçoamento nos sistemas informatizados existentes nas escolas (SISGESC; Módulo WEB: Sistema Genexus; Sistema Help Desk; integrações dos sistemas pedagógicos e atualização do portal pedagógico da Secretaria de Estado da Educação).

EMPRESA CONTRATADA: KNOWARE LTDA. CNPJ: 03.981.02110001-23; Endereço: Rua Domingos André Zanini n°277 - Barreiros. São José/SC. CEP: 88.117-200.

DA VIGÊNCIA: 120 (cento e vinte) dias a partir de 11/03/2011.

DO VALOR TOTAL: R$ 990.792,00 (novecentos e noventa mil, setecentos e noventa e dois reais).

A justificativa para a Dispensa de Licitação n.º 03/2011 decorreu da “necessidade de manter a continuidade do SISGESC - Sistema de Gestão Educacional de Santa Catarina”.

Conforme documentação constante às fls. 32-35 e 178-181, o Sr. Marco Antônio Tebaldi foi a autoridade contratante nas Dispensas de Licitação ora analisadas.

O Responsável, quanto à Dispensa de Licitação n.º 01/2011, apresentou as alegações relatadas a seguir (fls. 591-605):

Considerando os fatos acima descritos, data máxima vênia, mostra-se irrazoável entender que a situação descrita não se amolda a hipótese abstrata prevista na legislação, senão vejamos:

A) O ora Justificando toma posse no dia 03.01.2011.

B) No mesmo dia 03.01.2011 toma ciência da inexistência de contrato de prestação do serviço em questão, bem como da indispensabilidade do mesmo para organização do ano letivo e demais atos preparatórios e indispensáveis ao perfeito funcionamento das escolas.

C) Não havia outra hipótese legal apta a suprir a necessidade da Secretaria de Estado da Educação dentro do prazo e afastar ou elidir o notório e incalculável prejuízo aos Estudantes.

Assim, considerando a indispensabilidade do serviço e a inexistência de prazo hábil a realização do procedimento constitucional de aquisição (licitação) não lhe restou outra opção senão a dispensa de licitação, ressalte-se procedimento legal. (...).

Conforme preleciona o doutrinador as hipóteses de dispensa de licitação podem ser classificadas segundo o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício, do seguinte modo: a) custo econômico da licitação; b) custo temporal da licitação; c) ausência de potencialidade de benefício; e d) destinação da contratação. A dispensa por “emergência” como no caso sob análise, pois, encontra-se respaldada no seu custo temporal, uma vez que a demora no atendimento de algumas situações pode acarretar danos irreversíveis para a sociedade e para o Estado.

No caso sob análise, data vênia, salta aos olhos que o ora Justificante não TEVE e não TINHA tempo para licitar. Não se cogita aqui se houve morosidade da Secretaria de Estado de Educação ou de seus Agentes Políticos anteriormente nos respectivos cargos, mas atribuir ao ora Justificante a responsabilidade pelo dever de agir de outrem é ultrajante, viola a razoabilidade e a justiça. Na hipótese, pode-se mesmo afirma que não se tratou de dispensa de licitação, mas sim do dever jurídico de contratar sem licitação, uma vez que a situação fática não permitia conduta diversa. (...).

a) Deixar as crianças sem aula?

b) Instaurar o procedimento licitatório e contratar o vencedor sabe Deus lá quando?

Ora o inciso IV, do artigo 24, da Lei 8.666/93, prevê a hipótese da dispense de licitação, citando, logo de início o verbete emergência, “IV – nos casos de emergência”, emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certos valores. A ocorrência anômala conduzirá ao sacrifício desses valores se for mantida a disciplina estabelecida como regra gerai. “emergência ficta ou fabricada”, como citada no Relatório de Instrução, o caso é que há uma emergência, melhor seria então apurar a responsabilidade de quem fabricou a emergência, e não de quem teve que dispensa de licitação para contratar algo que podia ter sido licitado. Por óbvio, considerando que o ora Justificante não estava antes na Secretaria de Estado de Educação, ele não pode ter “fabricado” a emergência, na verdade ele foi vítima, não lhe restando outra opção se não dispensar de licitação. (...).

Na jurisprudência do Tribunal de Contas da União encontram-se casos excepcionais em aquela Corte, admitiu a contratação de serviços contínuos essenciais à Administração Pública:

a) Processo n° TC. 019.983/93-0. Decisão n° 585/1994. O TCU considerou legítima a contratação direta, pela Câmara dos Deputados, pelo prazo de 90 (noventa) dias, conforme requerido por aquele órgão, para que fosse possível ultimar procedimento licitatório tendo por objeto serviço de natureza contínua, essencial à segurança de bens públicos (contrato de vigilância);

b) Processo n° TC. 007.852/96-7. Decisão n° 137/1996 – Plenário. O TCU julgou regular contratar por emergência empresa para fornecer passagem aérea até a conclusão do procedimento licitatório, retardado por recursos administrativos;

a) Processo n° TC. 013.992/96-1. Decisão n° 103/1998 . Plenário. Em vários processos, entretanto, o TCU tem recomendado a adoção de providências necessárias no início dos processos licitatórios com antecedência suficiente para que se evitem tanto a descontinuidade dos serviços contínuos essenciais com a necessidade de contratações emergenciais;

b) Processo nº 1.913/1994 . TCDF. No mesmo sentido o TCDF recomendou a uma jurisdicionada que adotasse procedimentos formais de controle para compatibilizar a data de término dos contratos com os prazos de conclusão das licitações, prevendo, inclusive a possibilidade de recursos por parte dos concorrentes, de forma a evitar descontinuidade de prestação dos serviços essenciais ou contratações emergenciais.

Deve-se considerar ainda que essa Corte de Conta Catarinense, admite, nos termos da legislação a realização de dispensa de licitação nos termos que consignado no Prejulgado 0263, verbis:

A licitação é a regra, portanto, há obrigatoriedade de sua realização por disposição constitucional – artigo 37, XXX e da Lei Federal n° 8.666/93, com a redação dada pela Lei Federal n° 8.883/94, ressalvados os casos expressamente previstos na legislação, de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Por sua vez, no Prejulgado 1288, admite, “é cabível” expressamente, aliais como não podia ser diferente, isso considerando a previsão legal e que essa Corte de Contas não pode substituir o legislador para revogar ou fixar entendimento que determinado texto legal é inaplicável, salvo, raras exceções, bem como também se submete ao princípio da legalidade; a possibilidade de dispensa de licitação na hipótese dos autos, ou seja, no caso de emergência.

1. A dispensa de licitação embasada no art. 24, IV, da Lei Federal n° 8.666/93 só é cabível em situação de emergência ou calamidade, devidamente comprovada, que ponha em risco a segurança das pessoas.

2. As disposições da Lei Federal n° 8.666/93 relativas à dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente, pois a regra geral é a realização do processo licitatório, consoante mandamento dos arts. 37, XXI, da Constituição Federai e 2° da citada Lei.

Da mesma forma prescreve o Prejulgado 1311, que somente estaria o Administrador a dispensar de licitação com espeque no artigo 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, quando “esteja plenamente configurada a situação emergencial’, o que restou consignado nos autos, agora se a emergência foi fabricada, deve-se perquirir quem a deu causa, que na hipótese, não foi o ex-secretário de Educação.

O Poder Público não poderá dispensar o procedimento licitatório, com fundamento no art. 24, IV, da Lei Federal n. 8.666/93, sem que esteja plenamente configurada a situação emergencial ou calamitosa, o risco seja concreto e efetivo e a contratação afaste o risco iminente detectado.

Destarte, diante de demora de decisão judicial ou de decisão suspendendo a contratação resultante de licitação tempestiva, o STJ já decidiu pela contratação provisória:

[...] seria lesão grave impedir-se a administração de manter a limpeza, asseio e conservação das repartições públicas. Deve ser observado, contudo, que a Lei de Licitações traz em seu artigo 24, inciso IV, a possibilidade de contratação temporária, razão pela qual não há risco de paralisação do serviço público em decorrência da eventual demora na solução definitiva da lide. [STJ. 2ª Turma. AGRMC n° 4081/DF. Registro n° 2001/0100343-5. Dl 29 out 2001. P. 189]. (FERNANDES, 2005: 415). (...).

Ora na situação sob análise, não restou Ex-Secretário senão dispensar a licitação, ressalte-se, procedimento legal previsto em lei, todavia, essa Corte de Conta quer examinar a legalidade do procedimento, deve examinar desde o seu gênesis, desde sua gestão ou geração, época esta em que o ora Justificando não estava na Secretaria de Estado da Educação.

Portanto, com a devida vênia, obviamente, respeitando os entendimentos divergentes, a situação fática e concreta se amoldou com perfeição a situação abstrata prevista na lei, nesse sentido, impõe-se que essa Corte de Contas reconheça a emergência, se fabricada, obviamente foi por outrem, já o Ex-Secretário não tinha nem como fabricar e emergência e nem como licitar isso considerando que não era o Secretário quando o momento se mostrou mais oportuno.

Fora isso, o contrato decorrente da dispensa de licitação sob análise foi mais “barato” que o oriundo do procedimento licitatório anterior, ou seja, o ato foi econômico para os cofres públicos.

O Sr. Marco Antonio Tebaldi alegou que no mesmo dia que tomou posse (dia 03/01/2011) tomou ciência da inexistência de contrato de prestação do serviço para continuidade e desenvolvimento de software imprescindível ao regular funcionamento da SED e das escolas. Sustentou, ainda, que não havia outra hipótese legal para suprir a necessidade da Secretária da Educação e afastar o prejuízo aos estudantes, senão deflagrar a contratação direta. Arguiu, por fim, que “na hipótese, pode-se mesmo afirmar que não se tratou de dispensa de licitação, mas sim do dever jurídico de contratar sem licitação, uma vez que a situação fática não permitia conduta diversa”.

Em relação à Dispensa de Licitação n.º 03/2011, o Sr. Marco Antonio Tebaldi aduziu o que segue:

Conforme consta do Relatório de Instrução dois (02) atos foram importantes para a realização da Dispensa de Licitação n° 03.2011.

A – A anulação do Pregão pelo Grupo Gestor de Governo destaque-se, por mera irregularidade formal.

B – A decisão dessa Corte de Contas proferida na REP 11/00046205, por meio da qual determinou a sustação cautelar do procedimento.

Data máxima vênia, indaga-se: O que essa Corte entende que o Ex-Secretário devia ter feito?

A) Deixar a Secretaria de Estado sem o sistema?

B) Deixar os alunos sem as notas?

C) Deixar os alunos sem matrículas?

D) Não rodar a folha de pagamento?

E) Deixar os professores sem a ferramenta?

Não lhe restou outra opção senão autorizar, destaque-se forçosamente, a dispensa de licitação com fundamento no inciso IV, do artigo 24 da Lei 8.666/93, que conforme retro exposto, não afigura ilegalidade, isso considerando a previsão legal e os acontecimentos (anulação e sustação).

Trata-se da mera lei da física, toda ação tem uma reação. Trata-se de serviço indispensável para o funcionamento da Secretaria de Estado da Educação, assim, logicamente, de uma forma (licitação) destaque-se que se tentou realizar ou de outra (dispensa de licitação) não havia outra opção ao Ex-Secretário senão contratar, sob pena de causar inequívoco e irreparável dano a comunidade, aos alunos e professores.

Nesse sentido, considerando os fundamentos lógicos e jurídicos retro expostos cuja reprodução, presumo desnecessária até para evitar a tautologia, impõe-se reconhecer o caráter extraordinário dos acontecimentos para considerar, excepcionalmente, a legalidade e regularidade do ato. Deve-se ainda considerar que mesmo tendo sido fruto de dispensa de licitação, os preços contratados nas duas dispensas de licitação foram mais baratos, que o licitado, em outras palavras, conseguisse o objetivo do procedimento licitatório “selecionar a proposta mais vantajosa”, assim, a aplicação de qualquer sanção se mostra irrazoável e desnecessária, até porque não se podia exigir do ex-secretário conduta diversa [grifei].

Quanto às justificativas apresentadas para a realização da Dispensa de Licitação nº 01/2011, entendo como pertinentes e aptas a afastar a responsabilização do Sr. Marco Antonio Tebaldi no que tange ao procedimento em análise. A emergência fabricada não pode ser imputada ao gestor que recém tomou posse e que não deu causa à situação irregular, devendo esta recair somente ao gestor que lhe antecedeu, cujas justificativas serão analisadas adiante.

Quanto às justificativas apresentadas para a realização da Dispensa de Licitação nº 03/2011, a mesma sorte não lhe cabe. No caso, o gestor público teve 60 (sessenta) dias para realizá-la, não havendo argumentos plausíveis para afastar sua responsabilização no presente caso.

Sabendo que os serviços de informática não podiam sofrer qualquer descontinuidade, a Secretaria da Educação deveria ter se programado e realizado o processo licitatório antes do término dos contratos vigentes, evitando assim a descontinuidade dos serviços e a indevida utilização de dispensa de licitação.

Reforçando o alegado pela Instrução: o adiamento de processo licitatório pelo Tribunal de Contas não elide a responsabilidade dos gestores pelo insucesso no devido processo licitatório.

A Instrução assevera que a Secretaria de Educação vem se utilizando desse permissivo legal para não contratar através do processo adequado, e assim vem renovando os ajustes com a empresa Knoware Tecnologia Ltda., seja por motivo de impugnação ao edital, seja por inércia na adoção de realização tempestiva de uma nova licitação.

Assim sendo, mostra-se irrazoável entender que a situação descrita se enquadra na hipótese autorizativa de dispensa de licitação, prevista no inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações, razão pela qual os motivos alegados pelo Sr. Marco Antônio Tebaldi não merecem ser acolhidos no que tange à Dispensa nº 03/2011.

Ao Sr. Silvestre Heerdt, Secretário da Educação no período de 05/04/2010 a 31/12/2010, foi atribuída a responsabilidade pela Dispensa de Licitação n.º 01/2011.

Em sua defesa asseverou (fls. 636-638):

- desconhece o teor dos processos de Dispensa de Licitação e dos serviços contratados, restando prejudicada qualquer manifestação acerca do enquadramento emergencial, ressaltando que cabe a autoridade contratante demonstrar as condições da contratação, conforme disposição legal, em especial do disposto no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/1993.

- no período em que esteve à frente da Secretaria de Estado da Educação, agiu dentro dos limites legais impostos, tendo se desincumbido das suas atribuições, promovendo os atos administrativos necessários à manutenção dos serviços públicos considerados essenciais.

- se tratava de término de mandato eletivo e de governo, que precedeu ao período eleitoral, onde havia uma série de restrições acerca de novas contratações, inclusive por imposições de ordem legal, como a lei de responsabilidade fiscal.

- quanto aos serviços a serem contratados através do Edital de Pregão Presencial n° 106/2010, por questão de conveniência e oportunidade administrativa, o mesmo foi suspenso, para que a decisão ficasse a cargo da nova gestão, pois havia possibilidade de que o serviço a ser contratado fosse executado pelo CIASC.

- no período em que esteve à frente da Secretaria de Estado da Educação tomou as medidas necessárias ao andamento dos serviços públicos essenciais, não havendo falar em negligência ou desídia no caso concreto [grifei].

A comunicação interna de 22/12/2010 (fl. 347), emitida pela Diretoria de Desenvolvimento Humano, reforça a responsabilização do Gestor da Secretaria da Educação à época:

Sabe-se que o referido processo, Edital 106/2010, foi suspenso por tempo indeterminado, anunciado como sine die em 17/12/2010, o que causou preocupação a esta Diretoria, uma vez que o que deflagrou a abertura do processo licitatório foram as justificadas implicações, impactos, prejuízos e responsabilizações que poderiam ser imputados à SED com a descontinuidade ou paralização dos serviços que têm cronogramas à cumprir, com os quais, os mais importantes a curto prazo destacamos no quadro a seguir:

Cabe reforçar, que no último dia 13/12/2010, foi ministrado treinamento de uma semana na apresentação e instrução de operação do novo sistema SERIE WEB para 1.500 Assistentes Educacionais, cujo investimento no treinamento foi na ordem R$ 2,4 Milhões, onde contou com a presença do Ex-Secretário Paulo Bauer, de representante do atual Secretário Silvestre Heerdt, e da Diretoria do CIASC.

Qualquer descontinuidade tem grandes impactos à SED, principalmente em Janeiro a Março de 2011: na folha de pagamento de mais de 30.000 Professores; Na Contratação de mais de 10.000 ACT”s; na abertura do sistema para o Ano Letivo nas 1283 unidades escolares estaduais, bem como no processo informatizado de matrícula de quase 750.000 alunos; Outrossim, reforçamos que consta dos autos do processo, que o CIASC não tem condições de assumir imediatamente o SERIE WEB, por questões de transferência de tecnologia e treinamento de seu pessoal, uma vez que o não é mentor intelectual dos códigos fontes. Diante dos impactos já mencionados de forma ampla, já fundamentado nos autos preteritamente, e pela suspensão do Edital, nossa preocupação também se fulcro na possibilidade de contratar de forma emergencial um fornecedor que possa dar continuidade nos serviços, até que a referida licitação seja reaberta e o contrato seja celebrado [grifo deles].

Da análise das justificativas e informações acostadas ao feito, verifica-se que quem de fato deu causa à posterior situação de emergência foi o gestor Silvestre Heerdt, ao suspender o Edital de Pregão Presencial n.º 106/2010 e não providenciar a abertura de um novo procedimento licitatório.

De tal feita, acabou por deixar a cargo da nova gestão a contratação imediata dos serviços técnicos de continuidade de desenvolvimento de software, os quais, por serem imprescindíveis para a manutenção do sistema infomatizados da Secretaria, foram contratados mediante dispensa.

Para que se justifique a dispensa em razão da situação de emergência, é indispensável que essa não seja resultado da desídia da própria Administração ou falta de planejamento. Neste caso o que ocorreu foi o adiamento de decisões por parte do gestor, de modo que, em um dado momento, a contratação passou a ser emergencial.

O Tribunal de Contas da União entende que a situação emergencial que legitima a dispensa de licitação é aquela que não pode ser imputada em razão da desídia administrativa ou da falta de planejamento, conforme Acórdão n.º 7.826/04-0:

Emergência. Dispensa de Licitação. Inadequado o fundamento de situação de emergência para a contratação direta, quando, na verdade, a falta de planejamento das atividades por parte da Administração é que originou a dispensa do procedimento licitatório (TCU, TC-7.826/04-0. 08.09.2004, BLC, dez./04, p. 616).

Diante do exposto, conclui-se que a caracterização da situação de emergência decorreu da própria negligência do gestor. O planejamento prévio por parte deste teria evitado a conformação da situação emergencial, a qual acabou por amparar a Dispensa formulada pela gestão que lhe sucedeu. Logo, não é possível isentá-lo de responsabilidade.

1.1. Da possível caracterização de crime e/ou ato de improbidade

Cabe ressaltar que a realização de dispensa indevida, pelo menos em tese, caracteriza a prática do crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, bem como do ato ímprobo estipulado no art. 10, VIII da Lei nº 8.429/92:

Lei nº 8.666/93

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Lei nº 8.429/92

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente

Por tal razão, deve o fato ser comunicado ao Ministério Público de Santa Catarina, para que este órgão, no uso de suas atribuições constitucionais, atue como melhor entender.

2. Da utilização de recursos do FUNDEB para serviços que não são considerados como de manutenção e desenvolvimento do ensino, em afronta aos arts. 70 e 71 da Lei Federal n.º 9.394/96

O Sr. Marco Antonio Tebaldi aduziu em sua defesa (fls. 591-605):

Conforme consta dos Termos de Dispensas de Licitação no 01 e 03/2011, ambos os objetos estão umbilicalmente, geneticamente ligados com as atividades educacionais da Secretaria de Estado da Educação.

Vejamos o que consta em apertada síntese, do termo da Dispensa de Licitação no 01/2011, que informa que o sistema seria utilizado para:

a) Providenciar a folha de pagamento de 30.000 professores.

b) Contratação de 10.000 professores ACTs.

c) Abertura do sistema para o ano letivo nas 1.283 unidades escolares.

d) Processo informatizado de matrículas dos quase 750.000 alunos.

Por sua vez, consta em apertada síntese, do termo da Dispensa de Licitação nº 03/2011, que informa que o sistema seria utilizado para dentre as coisas acima citadas para:

3) Manutenção, aperfeiçoamento e manutenção dos sistemas (SISGESC; módulo WEB: sistema Genexus; sistema help desk).

b) Integração dos sistemas pedagógicos.

c) Atualização do portal pedagógico da Secretaria de Estado da Educação.

Data maxima venia, não considerar tais ações como necessárias para a manutenção e desenvolvimento do ensino é demasiadamente restritiva a interpretação da Lei 9.394/96. Deduzida a remuneração do magistério, o restante dos recursos (correspondente ao máximo de 40% do Fundeb) poderá ser utilizado na cobertura das demais despesas consideradas como de “manutenção e desenvolvimento do ensino”, previstas no art. 70 da Lei no 9.394/96 (LDB), observando-se os respectivos âmbitos de atuação prioritária dos Estados e Municípios, conforme estabelecido nos §§ 20 e 3° do art. 211 da Constituição Federal (os Municípios devem utilizar recursos do Fundeb na educação infantil e no ensino fundamental e os Estados no ensino fundamental e médio). Esse conjunto de despesas, conforme orientação do próprio Ministério da Educação compreende, tratando-se de rol exemplificativo disponível no www.fnde.gov.brlarquivos/...1135-fundeb?.fundeb...dos-recursos.. e anexa: (...).

Entender que a manutenção dos sistemas eletrônicos (ferramentas) que gerenciam e administram /ato sensu procedimentos pedagógicos (contratação de ACTs, folha de pagamento, administração do ano letivo, matrículas, notas e etc.) não são atividades-meio é data venia, ignorar as necessidades diárias das Unidades Escolares e da Secretaria de Estado da Educação.

No mais, o rol exposto no artigo 70, da Lei no 9.394/96 é exemplificativo e subjetivo, em outras palavras permite interpretações diversas, o que não é o caso dos autos, pois os serviços contratados são inequivocamente considerados como de manutenção e desenvolvimento do ensino. Uma simples leitura da Lei n° Lei 9.394/96 seria necessária, isso logicamente, afastando os interesses políticos e eleitorais para que a Deputada encontrasse fundamentos para a utilização dos recursos do RJNDEB. Remanesceria apenas a dispensa de licitação. É que há um entendimento empírico e leigo de que o dinheiro do FUNDEB deva ser utilizado tão somente para pagamento de professores, o que é um equívoco.

Conforme se verifica ante a posse do Ex-Secretário no dia 03.01.2011, por mera lógica, não pode o mesmo ter negligenciado ou agido com desídia isso considerando que não estava no exercício do cargo para praticar os atos necessários a regular e constitucional contratação, verifique-se, que o procedimento de dispensa iniciou antes mesmo do Ex-Secretário tomar posse. Por sua vez, considerando a inexistência de tempo e a indispensabilidade do serviço para início do ano letivo, para o perfeito funcionamento dos diversos “sistemas” e para o perfeito funcionamento da Secretaria de Estado da Educação não lhe restou outra opção senão a contratação excepcional, destaque-se por valor inferior ao licitado, ou seja, o ato atendeu ao principio da economicidade. Por sua vez, considerando os tipos “sistemas”, “programas”, suas finalidades, uso, utilização e destinatário, entendeu-se licito e legal a utilização dos recursos do FUNDEB para suportar as referidas despesas, isso considerando que o Recurso do FUNDEB já fora utilizado para pagamento do mesmo tipo de serviço em exercícios anteriores [grifei].

Acerca deste ponto, a Instrução Técnica apontou que as contratações decorrentes das Dispensas de Licitação n.º 01/2011 e n.º 03/2011 foram remuneradas por meio da utilização de recursos do FUNDEB, Fonte 131, conforme se verifica às fls. 23, 24, 27, 28, 31, 32, 50 e 60, totalizando o montante de R$ 1.486.188[5].

De acordo com a especificidade dos serviços contratados nas Dispensas de Licitação n.º 01/2011 e n.º 03/2011 e na documentação constante às fls. 606-615, percebe-se que tais serviços não se enquadram no conceito de despesas relativas à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, acompanho o entendimento técnico em considerar irregular a realização de tais despesas, por não se enquadrarem como manutenção e desenvolvimento do ensino, havendo contrariedade aos arts. 70 e 71 da Lei n.º 9.394/96.

Entendo pertinente, ainda, a determinação de que o valor indevidamente despendido seja ressarcido às finalidades previstas pela LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – dentro de um cronograma a ser apresentado pela Administração Estadual no prazo máximo de 5 anos.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n.^o 202/2000, manifesta-se:

1. pela irregularidade das Dispensas de Licitação n.º 01/2011 e 03/2011, da Secretaria de Estado da Educação, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar n.º 202/2000, em razão das seguintes restrições:

1.1. Não enquadramento da Dispensa de Licitação n.º 01/2011 nos moldes do artigo 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, configurando burla ao procedimento licitatório, em afronta ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal;

1.2. Não enquadramento da Dispensa de Licitação n.º 03/2011 nos moldes do artigo 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, configurando burla ao procedimento licitatório, em afronta ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal;

2. pela irregularidade na utilização de recursos do FUNDEB para serviços que não são considerados como de manutenção e desenvolvimento do ensino, em afronta aos arts. 70 e 71 da Lei n.º 9.394/96;

3. pela aplicação de multa aos responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n.º 202/2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução n.º TC-06/2001):

3.1. ao Sr. Silvestre Heerdt, Secretário de Estado da Educação no período de 05/04/2010 a 31/12/2010, em face da omissão na adoção das providências cabíveis para deflagrar o procedimento licitatório de modo tempestivo, ocasionando a situação emergencial que originou a Dispensa apontada no item 1.1 desta conclusão;

3.2. ao Sr. Marco Antonio Tebaldi, Secretário de Estado da Educação no período de 03/01/2011 a 29/02/2012, em face das irregularidades apontadas nos itens 1.2 e 2 desta conclusão;

4. pela determinação de que o valor oriundo do FUNDEB indevidamente despendido seja ressarcido às finalidades previstas pela LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – dentro de um cronograma a ser apresentado pela Administração Estadual no prazo máximo de 5 anos;

5. com fundamento na da Constituição Federal (artigo 71, inciso XI); na Constituição Estadual (artigo 59, inciso XI); na Lei Complementar Estadual nº 202/2000 (artigos 1º, inciso XIV e 18, parágrafo 3º e/ou 65, parágrafo 5º); na Lei Federal nº 7.347/85 (artigo 7º); na Lei Federal nº 8.429/92 (artigos 14 c/c 22); na Lei Federal nº 8.625/93 (LONMP - artigo 43, inciso VIII); na Lei Complementar nº 35/79 (LOMAN - artigos 35, inciso I c/c 49, inciso II) e no Decreto-Lei n° 3.689/41 (artigos 24, parágrafo 2º c/c 40), pela imediata comunicação ao Ministério Público Estadual – MP/SC, para fins de subsidiar eventuais medidas em razão da possível tipificação de crime capitulado no art. 89 da Lei Federal nº 8.666/93, bem como de ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 10, VIII da Lei Federal n.º 8.429/92;

6. pela ciência do Acórdão, Relatório e Voto ao Sr. Silvestre Heerdt, ao Sr. Marco Antonio Tebaldi e à Secretaria de Estado da Educação.

Florianópolis, 6 de abril de 2015.

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

[5] Dispensa de Licitação nº 01/2011, no valor de R$ 495.396,00 (quatrocentos e noventa e cinco mil trezentos e noventa e seis reais) e Dispensa de Licitação nº 03/2011, no valor de 990.792,00 (novecentos e noventa mil, setecentos e noventa e dois reais).