PARECER  nº :

MPTC/32469/2015

PROCESSO nº :

TCE 09/00447389    

ORIGEM      :

Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN

INTERESSADO :

Valter José Gallina

RESPONSÁVEIS:

Walmor Paulo de Luca e outros

ASSUNTO     :

Pedido de Auditoria da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina - ALESC, acerca da distribuição de lucros realizada pela CASAN, nos exercícios de 2008 e 2009.

 

1 - RELATÓRIO

Trata-se de Tomada de Contas Especial originária da conversão do Processo nº PDA-09/00447389, determinada por meio da Decisão nº 3548/2011,[1] exarada pelo Tribunal Pleno, decorrente do Pedido de Auditoria da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina – ALESC, acerca da distribuição de lucros realizada pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN, nos exercícios de 2008 e 2009.

As citações dos membros dos Conselhos de Administração e Fiscal, como também dos Diretores Executivos da aludida Companhia foram promovidas,[2] excetuadas aquelas designadas aos senhores Osmar Silvério Ribeiro[3] e Carlos Hoegen.[4]

Às fls. 526/562 (Volume II), foi apresentada defesa, acompanhada de documentos (fls. 563/646 – Volume II), firmada pelos seguintes responsáveis: Sr. Adelor Francisco Vieira, Sr. Anísio Anatólio Soares, Sr. Antônio Varella do Nascimento, Sr. Carlos Alberto Coutinho, Sr. Celso José Pereira, Sr. César Paulo de Luca, Sr. Edison do Nascimento, Sr. Fábio Jeremias de Souza, Sr. José Ari Vequi, Sr. Jucélio Paladini, Sr. Jucinir Gualberto Soares, Sr. Laudelino de Bastos e Silva, Sr. Marcos Antônio Koerich de Azambuja, Sr. Nelson Gomes Mattos, Sr. Nery Antônio Nader, Sr. Oderi Gomes, Sr. Osny Souza Filho, Sr. Pedro Bittencourt Neto, Sr. Rafael André Knop, Sr. Sady Beck Júnior, Sr. Sandro Giassi Serafim, Sr. Valmir Humberto Piacentini e Sr. Walmor Paulo de Luca.

À altura das fls. 648/673 (Volume II), foi apresentada defesa, acompanhada de documentos (fls. 674/739 – Volume II), firmada pelos seguintes responsáveis: Sr. Ademar Frederico Duwe, Sra. Caroline Paula Verona e Freitas, Sr. Célio Goulart, Sr. Roberto Luiz dos Santos e Sr. Vilson João Renzetti.

À altura das fls. 741/775 (Volume II), foi apresentada defesa pelo Sr. Jorge Welter; e à altura das fls. 791/826 (Volumes II e III), foi apresentada defesa, acompanhada de documentos (fls. 827/910 – Volume III), pela Sra. Adeliana Dal Pont.

Auditores da DCE sugeriram decisão de irregularidade dos atos examinados, com imputação de débito e aplicação de multa aos jurisdicionados.[5]

Manifestei-me, naquela oportunidade, no intento de evitar percalços futuros quanto ao regular trâmite do processo, pela averiguação da validade da citação do Sr. Carlos Hoegen.[6]

O Exmo. Conselheiro Relator, por meio do Despacho nº GAC/WWD–87/2014, de fls. 928/928-v (Volume III), determinou a remessa dos autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE para verificação da regularidade da citação do Sr. Carlos Hoegen; e na hipótese de ter sido avessa as formalidades de praxe, autorizou sua repetição.[7]

Auditores da DCE sugeriram o encaminhamento dos autos à Secretaria-Geral, no afã de que se procedesse à citação do Sr. Carlos Hoegen, nestes termos (fl. 929 – Volume III):[8]

 

Sendo assim, SUGERE-SE o encaminhamento destes autos à Secretaria Geral para que, nos termos da decisão do Pleno desta Corte de Contas (fl. 414), proceda a citação de CARLOS HOEGEN, CPF n. 563.726.049-49, para, querendo, apresente suas alegações para o recebimento dos valores de R$ 32.510,03 (trinta e dois mil, quinhentos e dez reais e três centavos) em 2008 e R$ 34.176,03 (trinta e quatro mil, cento e setenta reais e três centavos) em 2009, a título de participação nos lucros da estatal quando membro da Diretoria Executiva da CASAN.

Após, que os autos retornem a esta DCE para reanálise. (Grifo e negrito do original)

 

A citação do Sr. Carlos Hoegen não logrou êxito,[9] motivo pelo qual foi efetuada citação editalícia.[10]

Findo o prazo regimental,[11] constatou-se que o responsável permaneceu silente, deixando de expor suas alegações de defesa na ocasião oportuna.[12]

Diante desse quadro, auditores do Tribunal sugeriram decisão de irregularidade das contas, com imputação de débito e aplicação de multa aos responsáveis;[13] ratificando, na íntegra, o conteúdo versado no relatório técnico antecedente.[14]

Por fim, vieram os autos ao Parquet.

 

2 – MÉRITO

Analisarei os apontamentos, principalmente, em consonância com os Relatórios nºs 759/2012 e 361/2014, de fls. 916/925-v e 937/942, respectivamente (Volume III).

 

2.1 – Restrição passível de imputação de débito e/ou aplicação de multa:

2.1.1 – Distribuição e percepção de lucros, correspondendo o valor total a R$ 1.571.542,30, sendo R$ 953.525,76 referentes ao exercício de 2008 e R$ 618.016,54 pertinentes ao exercício de 2009, cujas despesas desprovidas de caráter público e realizadas em descompasso com finalidades estatutárias e institucionais da empresa – sociedade de economia mista prestadora de serviço público sujeita a regime especial, caracterizando ato de mera liberalidade, defeso pelo art. 154, parágrafo 2º, a, da Lei nº 6.404/76, contrariando o disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar Estadual nº 381/2007, e em dissonância com os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição, especialmente os princípios da legalidade e moralidade, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo (item 6.3 da Decisão nº 3548/2011).

Mencionada irregularidade foi atribuída ao Sr. Adelor Francisco Vieira, Sr. Anísio Soares, Sr. Antônio Varella do Nascimento, Sr. Carlos Alberto Coutinho, Sr. Carlos Hoegen, Sr. Celso José Pereira, Sr. César Paulo de Luca, Sr. Edilson do Nascimento, Sr. Fábio Jeremias de Souza, Sr. José Ari Vequi, Sr. Jucélio Paladini, Sr. Jucinir Guaberto Soares, Sr. Laudelino de Bastos e Silva, Sr. Marcos Antônio Koerich de Azambuja, Sr. Milton Sander, Sr. Nelson Gomes Mattos, Sr. Nery Antônio Nader, Sr. Oderi Gomes, Sr. Osny Souza Filho, Sr. Pedro Bittencourt Neto, Sr. Pedro Paulo Chiminello, Sr. Rafael André Knop, Sr. Sady Beck Júnior, Sr. Sandro Giassi Serafim, Sr. Valmir Humberto Piacentini, Sr. Walmor Paulo de Luca, Sr. Jorge Welter e Sra. Adeliana Dal Pont, membros do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da CASAN.

Consigno que apreciarei o teor das alegações de defesa de maneira conjunta, tendo em vista a similitude dos fundamentos articulados pelos jurisdicionados.

Sustentam os responsáveis que a distribuição de parte dos lucros da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN, entre os exercícios de 2008 e 2009, aos membros do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva foi promovida em obediência à legislação vigente, em especial aos preceitos da Lei nº 6.404/76; que a CASAN rege-se por regras de direito privado, nos termos do art. 173, II, da Constituição; e que inexiste regramento no ordenamento jurídico público que obste a distribuição dos referidos lucros.

No relatório técnico,[15] consoante alhures informado, auditores da DCE repisaram a sugestão contida no bojo do Relatório nº 759/2012, de fls. 916/925-v (Volume III), qual seja, de julgamento de irregularidade do referido ato, com imputação de débito aos responsáveis.[16]

A Lei Complementar Estadual nº 381/2007 dispõe sobre o modelo de gestão e a estrutura organizacional da Administração Pública Estadual.

Acerca da CASAN, especificamente, dispõe a norma em questão:

 

Art. 105-A - São as seguintes as sociedades de economia mista, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, prestadoras de serviços públicos e sujeitas a regime especial:

I - Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN;

II - Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina - CEASA/SC;

III - Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC;

IV - Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC;

V - SC Participações e Parcerias S.A. - SCPar;

VI - Santa Catarina Participações e Investimentos S/A - INVESC;

VII - Companhia de Habitação do Estado de Santa Catarina - COHAB;

VIII - Santa Catarina Turismo S/A - SANTUR;

IX - BESC S/A Corretora de Seguros e Administradora de Bens - BESCOR; e

X - Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S/A - BADESC. (Grifos meus)

 

Como se vê, a CASAN é uma sociedade estatal, prestadora de serviço público, cujo regime não é o mesmo de outras empresas dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

Aliás, o fato de a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN prestar serviço público de natureza essencial - fornecimento de água tratada e esgotamento sanitário - demonstra, de modo inconteste, seu caráter não lucrativo, e não havendo intenção de lucro, mas de prestação de serviço genuinamente estatal, voltado ao atendimento de necessidades coletivas, não pode haver distribuição de lucros.

Sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista e o regime a elas aplicável, tem-se a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:[17]

 

Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do Estado. O traço essencial caracterizador destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados.

 

E avança o administrativista:[18]

 

Através destes sujeitos auxiliares o Estado realiza cometimentos de dupla natureza:

a) Explora atividades econômicas que, em princípio, competem às empresas privadas e apenas suplementarmente, por razões de subida importância, é que o Estado pode vir a ser chamado a protagonizá-las (art. 173 da Constituição);

b) presta serviços públicos ou coordena a execução de obras públicas, que, tal como as mencionadas, são atividades induvidosamente pertinentes à esfera peculiar do Estado.

Há, portanto, dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade e econômica e prestadoras de serviço público ou coordenadoras de obras públicas e demais atividades públicas. Seus regimes jurídicos não são, nem podem ser, idênticos, como procuramos demonstrar em outra oportunidade.

[...]

No segundo caso, quando concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quaisquer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públicas), é natural que sofram o influxo de princípios e regras de Direito Público, ajustados, portanto, ao resguardo de interesses desta índole. (Grifos meus)

 

Dos fragmentos acima reproduzidos, depreende-se que as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos – não exploradoras de atividade econômica -, como a CASAN, submetem-se a regime diferenciado, influenciadas por normas oriundas do Direito Público, cujo escopo é a proteção de seu propósito fundante, qual seja, a tutela dos interesses estatais, volvida ao atendimento de demandas coletivas.

Nesta linha de raciocínio, ensina José dos Santos Carvalho Filho:[19]

 

As sociedades de economia mista e as empresas públicas, como se tem observado até o momento, exibem dois aspectos inerentes à sua condição: de um lado, são pessoas jurídicas se direito privado e, de outro, são pessoas sob o controle do Estado.

Esses dois aspectos demonstram, nitidamente, que nem estão sujeitas inteiramente ao regime de direito privado nem inteiramente ao de direito público. Na verdade, pode dizer-se, como o fazem alguns estudiosos, que seu regime tem certa natureza híbrida, já que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores. E nem poderia ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurídico de direito privado e sua ligação com o Estado.

Torna-se necessário, todavia, verificar tais aspectos de sua atuação. Quando se trata do aspecto relativo ao exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de direito privado, o que se ajusta bem à condição dessas entidades como instrumentos do Estado-empresário.

[...]

Ao contrário, incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa. Não é sem razão, portanto, que várias normas constitucionais e legais regulam essa vinculação administrativa e institucional das entidades. Em nível constitucional, temos, por exemplo, o princípio da autorização legal para sua instituição (art. 37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados (art. 37, II); a previsão de rubrica orçamentária (art. 165, § 5º) e outras do gênero. (Grifo meu)

 

Aliás, impende reconhecer que outro não é o entendimento acastelado por Fernanda Marinela, que leciona o seguinte:[20]

 

No que tange ao regime jurídico, deve-se alertar que não será idêntico para as duas empresas estatais, distinguindo-se, principalmente, em razão da finalidade por elas exercidas (serviço público ou atividade econômica).

Essas empresas estatais, apesar de terem personalidade jurídica de direito privado, não têm regime verdadeiramente privado. A doutrina prefere denominá-lo como regime híbrido ou misto, isso porque ele mistura regras de direito público com as de direito privado, ora se aproximando mais de um, ora de outro.

Para exploradoras de serviços públicos, em que pese a personalidade jurídica de direito privado, o seu regime muito se aproxima do direito público, até porque são inafastáveis do conceito de serviços públicos. No silêncio da lei, aplicam-se as regras do regime jurídico-administrativo. (Grifos meus)

 

Diante das normas e princípios de Direito Público aplicáveis às empresas estatais – empresas públicas e sociedades de economia mista -, o Supremo Tribunal Federal tem chancelado o regime especial aplicável à espécie.

Eis a jurisprudência do Pretório Excelso:

 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - RE conhecido e provido. (Grifo meu)[21]

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECATÓRIO. ART. 100 DA CF. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME DE MONOPÓLIO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. DECISÃO FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. CITAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO INSERVÍVEL PARA DESCONTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. 1. A citação de um único precedente, em contraposição ao que foi sustentado na decisão agravada, ainda mais quando tal decisão esposa entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, não é suficiente para desconstituí-la. 2. Agravo regimental improvido. (Grifos meus)[22]

 

No que tange ao fato de a CASAN prestar serviço público de índole essencial, eis a jurisprudência do Tribunal de Justiça Catarinense:

 

REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPTU. CASAN. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCESSIONÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. IMUNIDADE RECÍPROCA. INTELIGÊNCIA DO ART. 150, INC. VI, ALÍNEA ‘A’, DA CRFB/88. ILEGALIDADE NA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. MATÉRIA DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA DESPROVIDA. ‘A Casan - Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial, está imune à exigibilidade de IPTU (imposto predial e territorial urbano), já que 'as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal'. (RE nº 407.099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 6.8.2004)’ (TJSC, AI n. 2010.051171-7, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 11.4.11) (Reexame Necessário n. 2012.086379-1, de Tubarão, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 26.2.2013). (Grifos meus)[23]

 

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CASAN. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. PRECEDENTES. "'Tratando-se de atividade em que a sociedade de economia mista substitui o Estado na prestação de serviço público obrigatório e essencial, não há lugar para sujeitá-la passivamente a qualquer incidência tributária.

Tais atividades estão acobertadas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, inc. VI, alínea a, da CF' (Apelação Cível n. 2006.011707-3, de Criciúma, rel. Des. Subst. Newton Janke, j. em 31-5-2007) (AC nº 2007.055313-1, Des. Vanderlei Romer)”. (AI n. 2008.081411-1, de Lages, rel. Des. Newton Trisotto, Primeira Câmara de Direito Público, j. 25-8-2009).

[...] (Grifos meus)[24]

 

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. CASAN. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. PRECEDENTES.

"'Tratando-se de atividade em que a sociedade de economia mista substitui o Estado na prestação de serviço público obrigatório e essencial, não há lugar para sujeitá-la passivamente a qualquer incidência tributária.

Tais atividades estão acobertadas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, inc. VI, alínea a, da CF' (Apelação Cível n. 2006.011707-3, de Criciúma, rel. Des. Subst. Newton Janke, j. em 31-5-2007) (AC nº 2007.055313-1, Des. Vanderlei Romer)". (AI n. 2008.081411-1, de Lages, rel. Des. Newton Trisotto, Primeira Câmara de Direito Público, j. 25-8-2009).

RECURSO DESPROVIDO. (Grifos meus)[25]

Como se vê, a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN, sociedade de economia mista prestadora de serviço público de caráter obrigatório e essencial, consistente no fornecimento de água tratada e esgotamento sanitário, submete-se ao regime jurídico administrativo, sustentáculo do Direito Público.

Neste ponto, adquire especial relevância a jurisprudência da Suprema Corte:[26]

 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. AUTARQUIA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. ATIVIDADE REMUNERADA POR CONTRAPRESTAÇÃO. APLICABILIDADE. ART, 150, §3º DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Definem o alcance da imunidade tributária recíproca sua vocação para servir como salvaguarda do pacto federativo, para evitar pressões políticas entre entes federados ou para desonerar atividades desprovidas de presunção de riqueza. 2. É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência). 3. O Serviço Autônomo de Água e Esgoto é imune à tributação por impostos (art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição). A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não altera a conclusão. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento. (Grifos meus)

 

A decisão do STF, alhures transcrita, deixa cristalino que se admite imunidade tributária a empresa estatal que preste inequívoco serviço público, no caso, o serviço autônomo de água e esgoto, desde que não distribuam lucros e resultados, diretamente ou indiretamente, a particulares.

Não faz sentido que determinada empresa estatal não pague impostos, sob o argumento de que presta inquestionável serviço público para, posteriormente, distribuir seus lucros e resultados, advindos parcialmente da aludida imunidade tributária, a particulares.

Neste passo, torno à Lei Complementar Estadual nº 381/2007, notadamente ao art. 118 do mencionado diploma, que ao tratar das disposições comuns às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas, estabeleceu o seguinte enunciado:

 

Art. 118 – A política de administração de pessoal e de prestação de serviços das empresas de que trata esta Seção será orientada pelos critérios de qualidade, de produtividade e de preponderância do interesse público.

 

Nítido que referido dispositivo legal contemplou, textualmente, a necessidade de o gestar observar certas premissas, a saber, qualidade, produtividade e de preponderância do interesse público na prestação dos serviços públicos e na política de administração de pessoal das sociedades de economia mista, como é o caso da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN.

Aliás, mencionado comando normativo reflete a essência de uma das proposições básicas do Direito Administrativo, cunhado pela doutrina publicista como princípio da supremacia do interesse público.

Sobre o princípio ora ventilado, Celso Antônio Bandeira de Mello, com propriedade, instrui:[27]

 

[...] a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público – o do corpo social – que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce ‘função’, instituto – como visto – que se traduz na ideia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. É situação aposta à da autonomia da vontade, típica do Direito Privado. De regra, neste último alguém busca, em proveito próprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois, com plena liberdade, contanto, que não viole alguma lei.

Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação, da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada.

[...]

Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encanar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse público primário.

 

Tal fundamentação é suficiente para afastar a incidência das normas aplicáveis às sociedades anônimas cujo regime é eminentemente privado.

Mesmo que cogitássemos a possiblidade de a CASAN distribuir seus lucros, impende destacar que a irregularidade ainda subsistiria.

Vejamos.

Primeiramente, urge destacar o conteúdo constante da Ata do Conselho de Administração da CASAN que,[28] entre diversas outras deliberações, abordou, também, questão relativa à contratação de empréstimo em favor da Companhia, com o fito abaixo transcrito (fls. 206/208[29] – Volume I):

 

Objetivando dar condições financeiras à CASAN para honrar diversos compromissos com fornecedores, Prefeituras e outros encargos, além do cumprimento das contrapartidas de diversas obras em andamento (déficit atual de R$ 25 milhões), a Diretoria levantou como opção para capitalização da CASAN, a obtenção de recursos de terceiros advindos de operação de crédito bancário. Apesar das condições adversas do mercado financeiro, frente à crise mundial, a CASAN resolveu promover uma cotação (carta consulta) junto a bancos previamente consultados para obtenção de uma linha de crédito (CCB) no valor inicial de R$ 65 milhões, para pagamento parcelado em prazo superior a 36 meses, sendo oferecido como garantia o faturamento mensal da CASAN (Recebíveis) proporcional ao valor da parcela mensal (Juros e Principal). [...] O Conselho decidiu autorizar a Diretoria Executiva a realizar operação de empréstimo bancário, da seguinte forma: Operação de crédito na Modalidade CCB – Cédula de Crédito Bancário – emitente CASAN; Capital R$ 100 MM com encargos financeiros e tributários antecipados na ordem de R$ 35 MM (valor líquido a liberar de R$ 65 MM); Custo: CDI (atual: 9,25% a.a.) + 1,2% a.m.; (ou indexador de valor equivalente); Prazo Total da operação = 84 meses; Carência de 24 meses (2 anos) com parcela mensal de valor ZERO (sem cobrança de encargos financeiros, tributários e amortização do principal durante este período); Prazo para amortização será de 60 meses (5 anos); Primeira parcela projetada para Agosto/2011 – o valor projetado da 1ª PMT é de R$ 2.245.000,00 (primeira parcela devida será no 25º mês, contado a partir da data de emissão da CCB); Garantia com Recebíveis em conta vinculada = 1,2 vezes o valor da prestação projetada mensal da operação (R$ 2.690.000,00).

 

Caso a situação econômico-financeira da CASAN fosse favorável, como sustentam os jurisdicionados, inexistiria necessidade de obtenção dos citados recursos através de empréstimo bancário.  

Assim, do pretenso lucro apurado nos exercícios de 2008 e 2009 – e indevidamente distribuído entre os membros do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da CASAN -, existe inevitável fração que adveio da obtenção de recursos de terceiros por meio de operação de crédito bancário no montante de R$ 100 milhões de reais (valor líquido: R$ 65 milhões de reais).

Ou seja, em última análise, não houve divisão dos lucros da Companhia no período compreendido entre os anos de 2008 e 2009, mas sim do capital financeiro proveniente do empréstimo bancário.

Podemos acrescer a isso, ainda, o fato de que nos empréstimos bancários há a incidência de certos custos, que nesse caso específico serão, indubitavelmente, suportados pela própria Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN; quando, ao invés disso, poder-se-ia estar destinando tais recursos para ampliação de sua atividade-fim, executando obras de expansão das redes de coleta e sistemas de tratamento de esgotamento sanitário, por exemplo.

As notícias que à época eram veiculadas nos meios de comunicação ilustravam, de forma reiterada, a precariedade na qual se encontravam os serviços de fornecimento de água tratada e esgotamento sanitário catarinense.[30]

Compete ressaltar que o empréstimo em comento tinha prazo de 60 meses – 5 anos – para amortização da dívida contraída pela CASAN.

A partir disso, lícito cogitar que mencionada prática pode, inclusive, ter comprometido substancialmente a capacidade de investimento da CASAN durante os exercícios compreendidos entre os anos de 2009 a 2014, período de pagamento do empréstimo.

Por fim, assevere-se que o conteúdo do Prejulgado nº 1756 não se aplica ao caso, primeiro porque ele não contempla a especificidade de sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, segundo porque a existência do empréstimo não permite que se tenha como lucrativa a situação da Companhia.

Dessa feita, efetivamente, o caso é para imputação de débito aos responsáveis.

 

2.2 – Restrições passíveis de aplicação de multa:

2.2.1 – Distribuição de lucros aos administradores da CASAN, referentes aos exercícios de 2008 e 2009, em contrariedade aos arts. 154, parágrafo 2º, a, da Lei nº 6.404/76 e arts. 115-A e 118 da Lei Complementar Estadual nº 381/2007, e em dissonância com os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição, especialmente os princípios da legalidade e moralidade, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo (item 6.4.1 da Decisão nº 3548/2011).

Tal apontamento foi atribuído aos senhores Walmor Paulo de Luca, Anísio Anatólio Soares, Jorge Welter, José Ari Vequi, Jucélio Paladini, Marcos Antônio Koerich de Azambuja, Nelson Gomes Mattos, Nery Antônio Nader, Pedro Bittencourt Neto e Sandro Giassi Serafim, membros do Conselho de Administração da CASAN à época.

Os responsáveis não contemplaram, de forma específica, a irregularidade em suas alegações de defesa.[31]

Auditores do Tribunal deixaram de abordar, explicitamente, a presente restrição no corpo dos Relatórios nºs 759/2012 e 361/2014, conquanto conste das respectivas partes conclusivas sugestão de decisão de irregularidade do ato examinado, com imposição de multa aos responsáveis.[32]

De fato, os acontecimentos se encontram em consonância com a análise daqueles examinados no item 2.1.1 deste parecer, acima.

Os termos ali articulados aplicam-se inteiramente a este item, ainda que a sanção perquirida pela Corte de Contas neste tópico[33] seja diversa daquela defendida no item a que se faz menção.[34]

Dessarte, levando em consideração os fatos e fundamentos jurídicos revelados no item 2.1.1 deste parecer, propugno por decisão de irregularidade do ato.

Assim, pertinente a aplicação de multa aos membros do Conselho de Administração da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN à época.

 

2.2.2 – Concessão irregular de benefício aos empregados da CASAN, sob denominação de ‘vale-alimentação’, previsto inicialmente como abono-produtividade calculado com base no lucro líquido, descumprindo a cláusula 31 do Acordo Coletivo de Trabalho nº 2008/2009 e os arts. 1º e 2º da Lei nº 10.101/2000 e art. 7º, XI, da Constituição, e resultando em descumprimento da regra para cálculo do valor da participação estatutária aos administradores – art. 190 c/c art. 152 da Lei nº 6.404/76, em dissonância, ainda, com princípios do art. 37, caput, da Constituição, tais como os princípios da legalidade e moralidade, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo (item 6.4.2 da Decisão nº 3548/2011).

Aludida restrição foi infligida aos senhores Walmor Paulo de Luca, Anísio Anatólio Soares, Jorge Welter, José Ari Vequi, Jucélio Paladini, Marco Antônio Koerich de Azambuja, Nelson Gomes Mattos, Nery Antônio Nader, Pedro Bittencourt Neto e Sandro Giassi Serafim, membros do Conselho de Administração da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN à época.

Colhe-se das alegações de defesa elaboradas pelos jurisdicionados:[35]

 

Quanto à participação dos empregados, no Acordo Coletivo de Trabalho 2008/2009, os benefícios foram concedidos a título de produtividade, de acordo com as regras estabelecidas naquele instrumento e deliberação subsequente do Conselho de Administração que adotaram como fundamentos não apenas o resultado do exercício, mas também o aumento da Receita Operacional Bruta.

Já no Acordo Coletivo de 2009/2010, concedeu-se aos empregados, a participação nos lucros, na forma da disposição contida no inciso XI do art. 7º da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.982/77, de 23 de novembro de 2000.

[...]

A CASAN, no exercício fiscal de 2008, obteve um lucro líquido de R$ 17,164 milhões, contra R$ 54,431 milhões do exercício de 2007. Apesar da redução da lucratividade a Companhia conseguiu um aumento de receita da ordem de 9,75%, superando a meta orçamentária prevista de 7,23%. A redução do resultado final se deu principalmente pelo aumento das despesas com repasse de recursos às prefeituras, por conta do novo modelo de gestão associada adotado pela CASAN.

Para instituição deste abono o Conselho de Administração considerou a informação de que a participação do lucro dos empregados foi coberta pelo pagamento dos abonos de férias e natalino, e desta forma, considerando o enorme esforço desprendido pela estrutura funcional durante o exercício, que resultou na superação da meta de faturamento (Receita Operacional Bruta) da companhia, foi aprovada a concessão de uma PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE a todos os empregados na ativa, que trabalharam no exercício de 2008.

O cálculo proposto para pagamento deste abono é de 2,5% sobre a diferença entre o faturamento (Receita Operacional Bruta) dos exercícios 2007 e 2008, ou seja, o faturamento de 2008 de R$ 458,801 milhões, contra R$ 418,041 milhões de 2007 – diferença de 40,760 milhões. Desta forma, o valor distribuído aos empregados foi da ordem de R$ 1,019 milhões.

Isto posto, verifica-se que os referidos recursos foram direcionados a quem de direito, através do vale alimentação, devendo ser o presente caso interpretado em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade também aplicáveis no âmbito dessa r. Corte de Contas.

Ademais, reconhecendo o próprio Tribunal de Contas o direito dos empregados a participação nos lucros, já que previsto no art. 7º, XI da Constituição Federal e com cláusula expressa nos Acordos Coletivos de Trabalho, exsurge cristalino que se trata de apego exarcebado [exacerbado] ao formalismo considerar irregular a concessão do benefício quando o vale alimentação equivale a pecúnia para o empregado.

Prova de tal formalismo também pode ser encontrado através da leitura da Lei nº 10.101/2000 que, regulamentando a temática da distribuição de lucros aos empregados [...].

Isto posto, verifica-se que o caput do art. 2º da Lei nº 10.101/2000 facultou às partes a escolha de um dos procedimentos. No caso da CASAN, foi escolhido o Acordo Coletivo de Trabalho para assegurar o direito de participação nos lucros por parte dos empregados, de sorte que não se vislumbra qualquer irregularidade na sistemática adotada pela Companhia.

[...]

Visto desse modo, tem-se, na hipótese, tensão instaurada entre o princípio da legalidade estrita e os princípios da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência que, ponderados com o primeiro, guardam maior densidade neste caso.

A doutrina pátria alberga o entendimento ora construído, havendo, in casu, defeito de forma que pode ser sanado sem qualquer prejuízo ao erário [...]

Ademais, com a devida vênia, não vislumbramos qualquer ofensa aos termos dos artigos 1º e 2º da Lei nº 10.101/2000, eis que a produtividade dos empregados foi incentivada e respeitou-se a sistemática de concessão via acordo coletivo de trabalho, denotando regularidade da conduta praticada que, por conseguinte, também não fere o art. 7º, XI da Constituição Federal.

Por fim, a alegada ofensa aos preceitos dos artigos 152 c/c 190 da Lei nº 6.404/76 é descabida, pois tanto o prêmio por produtividade, quanto a participação nos lucros foram concebidos nos estritos termos da lei, esta última respeitado os estritos termos da Lei nº 10.101/2000 e recebendo, consequentemente, a aprovação por parte dessa E. Corte [...].

 

Auditores do Tribunal avaliaram tal apontamento estritamente à restrição versada no item 2.1 do Relatório nº 759/2012,[36] sugerindo, no trecho conclusivo, decisão de irregularidade do ato, com aplicação de multa aos jurisdicionados.[37]

A respeito do assunto, a cláusula 31 do Acordo Coletivo de Trabalho 2008/2009 trouxe em seu arcabouço previsão de abono sobre produtividade, com base no lucro líquido apurado no exercício de 2008, na proporção de 5%, e cujos critérios de concessão deveriam ser propostos por comissão paritária formada pela CASAN e pelos sindicatos signatários.[38]

Não obstante, o benefício foi concedido a outro título, conforme consta da ata da reunião do Conselho de Administração da Companhia:[39]

 

Considerando que a participação do lucro dos empregados foi coberta pelo pagamento dos abonos de férias e natalino, e considerando também o esforço desprendido pela estrutura funcional durante o exercício, que resultou na superação da meta de faturamento (Receita Operacional Bruta) da Companhia, propôs a concessão de um PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE a todos os empregados na ativa, que trabalharam no exercício de 2008. (...) O cálculo proposto para pagamento deste abono é de 2,5% sobre a diferença entre o faturamento (Receita Operacional Bruta) dos exercícios 2007 e 2008, ou seja, o faturamento de 2008 foi de R$ 458.801 milhões, contra 418.041 milhões de 2007 – diferença de R$ 40,760 milhões. Desta forma, o valor a ser distribuído aos empregados será de R$ 1,019 milhões. O Diretor concluiu que é de parecer favorável ao pagamento do referido abono, pois se trata de uma recompensa frente ao reconhecimento do esforço desprendido pelos empregados durante o ano de 2008, que resultou na obtenção de um novo recorde de faturamento para a CASAN. O Presidente, acolhendo favoravelmente a proposta apresentada pelo Diretor Financeiro e de Relações com o Mercado, cujo benefício será pago através de ‘Vale-alimentação’ no dia 30 de abril de 2009, submeteu a matéria ao Conselho, que a aprovou por maioria de votos, ficando consignado o voto diferenciado do Conselheiro Jucélio Paladini [representante dos empregados], que propôs discutir a matéria com o Sindicato visando o cumprimento do ACT (Caput da Cláusula 31) e a constituição de Comissão paritária para definir os critérios de distribuição dos lucros. (Grifos do original)

 

Muito embora os Acordos Coletivos de Trabalho 2008/2009 e 2009/2010[40] tragam disposições[41] sobre a imprescindibilidade da participação dos sindicatos[42] representativos das categorias profissionais da CASAN - composição de comissão paritária - para operacionalização da distribuição dos lucros aos empregados, tal protocolo não foi observado pelos membros do Conselho de Administração da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN.

Isso porque, em que pese a escorreita indicação promovida pela INTERSINDICAL,[43] seus representantes não participaram das referidas deliberações.[44]

Cristalino que, no presente caso, a formalidade anteriormente explicitada não foi observada pelos membros do Conselho de Administração da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento à época.

E, por conseguinte, patente a irregularidade na condução do procedimento para concessão das referidas benesses aos empregados da CASAN.

Em decorrência disso, necessário que os responsáveis sejam sancionados.

 

2.2.3 – Ausência de providências com relação à distribuição de lucros aos administradores, referentes aos exercícios de 2008 e 2009, no âmbito da CASAN, sociedade de economia mista prestadora de serviço público, uma vez que a missão precípua do Conselho Fiscal é fiscalizar, por quaisquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento de seus deveres legais e estatutários, em desacordo com o art. 163 c/c arts. 164 e 165 da Lei nº 6.404/76 (item 6.5 da Decisão nº 3548/2011).

A restrição foi conferida aos membros do Conselho Fiscal da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN à época, Sr. Ademar Frederico Duwe, Sra. Caroline Paula Verona e Freitas, Sr. Célio Goulart e Sr. Vilson João Renzetti.

Instados a se pronunciar, os jurisdicionados defenderam a legalidade do procedimento de distribuição dos lucros protagonizada pela CASAN e, por via incidental, a regularidade da atuação do Conselho Fiscal da Companhia, por inexistência de medidas que pudessem vir a ser adotadas pelos membros do referido Conselho, consoante abaixo se vê:[45]

 

● considerando a existência de previsão legal (art. 152 da Lei nº 6.404/76) quanto à legalidade de distribuição de lucros aos administradores da Companhia;

● considerando os termos dos arts. 40 e 41 do Estatuto Social da Companhia, onde resta estabelecida a participação dos administradores nos lucros da empresa;

● considerando a jurisprudência pátria ser pacífica (inúmeros julgados citados no corpo da presente defesa) quanto a [à] legalidade de participação nos lucros pelos administradores de sociedade de economia mista de capital aberto;

● considerando ser a medida questionada praxe nas demais companhias estaduais de saneamento (ex: SANEPAR; SABESP; COPASA; CAEMA; etc);

● Considerando os termos do Prejulgado nº 1756 desse E. Tribunal de Contas que autoriza a participação dos diretores de sociedade de economia mista nos lucros da empresa, desde que autorizados pela Assembleia Geral;

● considerando por fim, autorização da Assembleia Geral para distribuição dos lucros aos administradores;

Verifica-se não haver razão para a imputação de multa aos Conselheiros Fiscais, pois a participação dos administradores nos lucros da empresa se deu em exercício regular de direito, com fulcro nos considerandos acima exemplificados, inexistindo, portanto, qualquer ofensa aos princípios da Administração Pública ou dos dispositivos legais considerados violados.

Assim, constatada a correção do procedimento do Conselho Fiscal desta Companhia, impõe-se a baixa das restrições em exame e o arquivamento dos presentes autos de Tomada de Contas Especial, conforme farta fundamentação supratranscrita.

 

Por meio do Relatório nº 361/2014, de fls. 937/942 (Volume III), auditores da DCE renovaram sugestão de irregularidade do ato e,[46] por tal motivo, de imposição de multa aos responsáveis.[47]

Eis o teor da Lei nº 6.404/76:

 

Art. 163 - Compete ao conselho fiscal:

I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários;

II - opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembléia-geral;

III - opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembléia-geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão;

IV - denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembléia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia;

V - convocar a assembléia-geral ordinária, se os órgãos da administração retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembléias as matérias que considerarem necessárias;

VI - analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia;

VII - examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar;

VIII - exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as disposições especiais que a regulam.

§ 1º Os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatórios de execução de orçamentos.

§ 2o O conselho fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitará aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações, desde que relativas à sua função fiscalizadora, assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais.

§ 3° Os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração, se houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar (ns. II, III e VII).

§ 4º Se a companhia tiver auditores independentes, o conselho fiscal, a pedido de qualquer de seus membros, poderá solicitar-lhes esclarecimentos ou informações, e a apuração de fatos específicos.

§ 5º Se a companhia não tiver auditores independentes, o conselho fiscal poderá, para melhor desempenho das suas funções, escolher contador ou firma de auditoria e fixar-lhes os honorários, dentro de níveis razoáveis, vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia, os quais serão pagos por esta.

§ 6º O conselho fiscal deverá fornecer ao acionista, ou grupo de acionistas que representem, no mínimo 5% (cinco por cento) do capital social, sempre que solicitadas, informações sobre matérias de sua competência.

§ 7º As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia.

§ 8º O conselho fiscal poderá, para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções, formular, com justificativa, questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique, para esse fim, no prazo máximo de trinta dias, três peritos, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas, de notório conhecimento na área em questão, entre os quais o conselho fiscal escolherá um, cujos honorários serão pagos pela companhia.

Art. 165 - Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.[48] (Grifos meus)

 

O Estatuto da CASAN, por sua vez, traz as seguintes disposições afetas ao Conselho Fiscal:

 

Art. 11 - A Sociedade será regida, administrada e fiscalizada pelos seguintes órgãos:

I - Assembléia Geral;

II - Conselho de Administração;

III - Diretoria Executiva;

IV - Conselho Fiscal.

[...]

Art. 36 - O Conselho Fiscal será composto de 5 (cinco) membros efetivos e igual número de suplentes, acionistas ou não, com curso superior, ou que tenham exercido por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresas ou de conselheiro fiscal; eleitos anualmente pela Assembléia Geral Ordinária, podendo ser reeleitos.

Parágrafo único - Em caso de impedimento de algum membro titular do Conselho Fiscal, será convocado o respectivo suplente, que fará jus à remuneração de membro efetivo, durante o período em que ocorrer a substituição.

Art. 37 - O Conselho Fiscal se reunirá, ordinariamente, uma vez por trimestre e, extraordinariamente, quando necessário.

§ 1º O Conselho se manifestará por maioria de votos, presente a maioria de seus membros, sendo resguardado ao voto dissidente o direito de exposição e arquivamento da exposição dos motivos de seu voto.

§ 2º Além dos casos de morte, renúncia, destituição e outros previstos em lei, dar-se-á a vacância do cargo quando o membro do Conselho Fiscal deixar de comparecer, sem justa causa, a 2 (duas) reuniões consecutivas ou a 3 (três) intercaladas, no exercício anual. Estatuto Social vigente a partir de 1º/3/2015.

§ 3º Vagando mais da metade dos cargos e não havendo suplentes a convocar, a Assembléia Geral será convocada para eleger os substitutos.

§ 4º A remuneração dos membros do Conselho Fiscal será fixada pela Assembléia Geral que os eleger, e não poderá ser inferior, para cada membro em exercício, a um décimo da que em média for atribuída a cada diretor, não computada a participação nos lucros. (Grifos meus)

 

No caso, os responsáveis não adotaram nenhuma providência/medida fiscalizatória, tolerando, de tal modo, que a distribuição dos lucros da CASAN fosse promovida sem qualquer intervenção do Conselho Fiscal, em clara afronta aos deveres legais – Lei nº 6.404/76 – e estatutários a ele inerentes. 

Dessarte, a irregularidade se mostra assinalada; motivo pelo qual opino pela aplicação de multa aos responsáveis, no tópico.  

 

3 – CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar 202/2000, manifesta-se pela adoção das seguintes providências:

3.1 – DECISÃO de IRREGULARIDADE das CONTAS, com base no art. 18, III, b e c, da Lei Complementar nº 2002/2000, em virtude da distribuição dos lucros auferidos nos exercícios de 2008 e 2009, no montante de R$ 1.571.542,30 -  sendo R$ 953.525,76 concernentes ao exercício de 2008 e R$ 618.016,54 concernentes ao exercício de 2009 -, despesas incompatíveis com o interesse público,  e que não atendem as finalidades estatutárias  da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN – sociedade de economia mista prestadora de serviço público sujeita a regime especial (não exploradora de atividade econômica), em afronta à regra do art. 154, § 2º, a, da Lei nº 6.404/76, contrariando ainda o disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar Estadual nº 381/2007, e em dissonância com os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição, especialmente os princípios da legalidade e moralidade, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo.

3.2 – IMPUTAÇÃO de DÉBITO, tendo em vista a irregularidade acima descrita, aos seguintes responsáveis:

3.2.1 – Sr. Walmor Paulo de Luca, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN, e R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.2 – Sr. Antônio Varella do Nascimento, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.3 – Sr. Carlos Hoegen, em virtude do recebimento de R$ 32.510,03 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.4 – Sr. Pedro Paulo Chiminello, em virtude do recebimento de R$ 19.855,12 em 2008, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.6 – Sr. César Paulo de Luca, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.6 – Sr. Julcinir Gualberto Soares, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 22.784,02 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.7 – Sr. Laudelino de Bastos e Silva, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.8 – Sr. Milton Sander, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.9 – Sr. Osmar Silvério Ribeiro, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 1.424,00 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.10 – Sr. Sady Beck Júnior, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 29.904,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.11 – Sr. Edison do Nascimento, em virtude do recebimento de R$ 13.091,29 em 2008, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.12 – Sr. Fábio Jeremias de Souza, em virtude do recebimento de R$ 38.401,11 em 2008 e R$ 9968,01 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.13 – Sr. Valmir Humberto Piacentini, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 1424,00 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.14 – Sra. Adeliana Dal Pont, em virtude do recebimento de R$ 8544,01 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.15 – Sr. Oderi Gomes, em virtude do recebimento de R$ 24.208,02 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.16 – Sr. Carlos Alberto Coutinho, em virtude do recebimento de R$ 2848,00 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.17 – Sr. Rafael André Knop, em virtude do recebimento de R$ 2848,00 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.18 – Sr. Celso José Pereira, em virtude do recebimento de R$ 32.752,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.19 – Sr. Osny Souza Filho, em virtude do recebimento de R$ 4272,00 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.20 – Sr. Adelor Francisco Vieira, em virtude do recebimento de R$ 32.752,03 em 2009, como membro da Diretoria Executiva da CASAN;

3.2.21 – Sr. Marcos Antônio Koerich de Azambuja, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.22 – Sr. Jucélio Paladini, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.23 – Sr. Sandro Giassi Serafim, em virtude do recebimento de R$ 5454,70 em 2008, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.24 – Sr. José Ari Vequi, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.25 – Sr. Anísio Anatólio Soares, em virtude do recebimento de R$ 22.124,28 em 2008, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.26 – Sr. Jorge Welter, em virtude do recebimento de R$ 22.124,28 em 2008, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.27 – Sr. Nelson Gomes Mattos, em virtude do recebimento de R$ 18.851,46 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.28 – Sr. Nery Antônio Nader, em virtude do recebimento de R$ 48.001,39 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro do Conselho de Administração da CASAN;

3.2.29 – Sr. Pedro Bittencourt Neto, em virtude do recebimento de R$ 52.365,15 em 2008 e R$ 34.176,03 em 2009, como membro do Conselho de Administração da CASAN.

3.3 – APLICAÇÃO de MULTA aos senhores Walmor Paulo de Luca, Anísio Anatólio Soares, Jorge Welter, José Ari Vequi, Jucélio Paladini, Marcos Antônio Koerich de Azambuja, Nelson Gomes Mattos, Nery Antônio Nader, Pedro Bittencourt Neto, Sandro Giassi Serafim, membros do Conselho de Administração da CASAN à época, com supedâneo no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, pela prática das seguintes irregularidades:

3.3.1 – Distribuição de lucros aos administradores da CASAN, referente aos exercícios de 2008 e 2009, em afronta à regra do art. 154, § 2º, a, da Lei nº 6.404/76, contrariando ainda o disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar Estadual nº 381/2007, e em dissonância com os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição, especialmente os princípios da legalidade e moralidade, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo;

3.3.2 – Concessão de benefício aos empregados da CASAN, sob denominação diversa da prevista inicialmente – como vale-alimentação, quando o ajustado seria na forma de abono produtividade, calculado com base no lucro líquido -, descumprindo a cláusula 31 do Acordo Coletivo de Trabalho 2008/2009, arts. 1º e 2º da Lei nº 10.101/2000 e art. 7º, XI, da Constituição, resultando no descumprimento do regramento para cálculo do valor da participação estatutária dos administradores, nos termos dos arts. 190 c/c 152 da Lei nº 6.404/76, além de ausência de formalização de comissão paritária com os sindicatos representativos das categorias profissionais da CASAN para operacionalização da distribuição dos lucros aos empregados, em afronta ao conteúdo inserto nas cláusulas 39 dos Acordos Coletivos de Trabalho 2008/2009 e 2009/2010, e em dissonância com os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição, especialmente os princípios da legalidade e moralidade, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo.

3.4 - APLICAÇÃO de MULTA aos senhores Ademar Frederico Duwe, Caroline Paula Verona e Freitas, Célio Goulart, Roberto Luiz dos Santos e Vilson João Renzetti, membros do Conselho Fiscal da CASAN à época, com supedâneo no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, pela prática da seguinte irregularidade:

3.4.1 - Ausência de providências com relação à distribuição de lucros aos administradores, referentes aos exercícios de 2008 e 2009, despesas que além de incompatíveis com o interesse público, não atendem às finalidades estatutárias da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN – sociedade de economia mista prestadora de serviço público sujeita a regime especial (não exploradora de atividade econômica), em desacordo com o art. 163 c/c arts. 164 e 165 da Lei nº 6.404/76 e arts. 11 e 37 do Estatuto da CASAN.

Florianópolis, 18 de junho de 2015.

 

Aderson Flores

Procurador


[1] Fls. 414/420 (Volume II).

[2] Fls. 457/505 e 512/525 (Volume II).

[3] Edital de Citação nº 20/2012, publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas de Santa Catarina nº 935, de 1º-3-2012 (fl. 786 – Volume II).

[4] Vide fls. 926/927 (Volume III).

[5] Relatório nº 759/2012, de fls. 916/925-v (Volume III).

[6] Parecer nº MPTC/21026/2013, de fls. 926/927 (Volume III).

[7] Oportunidade na qual também se reconheceu que, conquanto não tenham os senhores Milton Sander e Pedro Paulo Chiminello firmado as alegações de defesa insertas à altura das fls. 526/562 (Volume II), ambos foram citados por AR-MP (fls. 496-v e 460-v, respectivamente).

[8] Informação nº 25/2014 (fls. 929/929-v – Volume III).

[9] Vide fls. 930/934 (Volume III).

[10] Edital de Citação nº 29/2014, publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas de Santa Catarina nº 1452, de 23-4-2014 (fl. 935 – Volume III).

[11] De 30 (trinta) dias, conforme dispõe o art. 124 c/c art. 66, § 2º, II, da Resolução nº TC-6/2001 (Regimento Interno do Tribunal).

[12] Informação nº 312/2014 (fl. 936 - Volume III).

[13] Relatório nº 361/2014, de fls. 937/942 (Volume III).

[14] Relatório nº 759/2012, de fls. 916/925-v (Volume III).

[15] Relatório nº 361/2014, de fls. 937/942 (Volume III).

[16] Vide fls. 919-v/921-v, 923/924-v, 940/941-v (Volume III).

[17] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros. 2013. p. 198.

[18] Idem, pp. 202/203.

[19] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Lumen Juris, 2009. pp. 477/478.

[20] MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7ª ed. Niterói: Impetus. 2013. p. 156. 

[21] Supremo Tribunal Federal. Processo nº RE 354.897/RS. Segunda Turma. Relator: Ministro Carlos Velloso. Data do Julgamento: 17-8-2004.

[22] Supremo Tribunal Federal. Processo nº RE 485.000/AL. Segunda Turma. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Data do Julgamento: 12-5-2009.

[23] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Reexame Necessário nº 2014.079836-6. Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz. Data do Julgamento: 20-1-2015.

[24] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2012.074320-0. Relator: Desembargador Paulo Henrique Moritz da Silva. Data do Julgamento: 14-10-2014.

[25] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2013.047223-2. Relator: Desembargador Paulo Henrique Moritz da Silva. Data do Julgamento: 22-10-2013.

[26] Supremo Tribunal Federal. Processo nº RE 399.307/MG. Segunda Turma. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Data do Julgamento: 16-3-2010.

[27] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros. 2013. pp. 101/102.

[28] Ata da 251ª Reunião do Conselho de Administração da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN (fls. 204/208 – Volume I).

[29] Consigno, por oportuno, ter havido equívoco na numeração depois da fl. 207, assumindo sequência sem numeração, seguida da fl. 208, quando o correto seria 209.

[30] Vide fls. 210/217 (Volume I).

[31] Valeram-se, tão somente, dos argumentos despendidos no item 2.1.1 deste parecer, consoante se nota da análise das fls. 527/555 e 742/775 (Volume II).

[32]  Vide fls. 925 e 941-v (Volume III).

[33] Passível de aplicação de multa.

[34] Passível de imputação de débito.

[35] Fls. 555/559 e 770/774 (Volume II).

[36] O teor da referida sugestão foi inteiramente reutilizado no Relatório nº 361/2014, de fls. 937/942 (Volume III).

[37] Vide fls. 921/922, 925, 940, 941-v (Volume III).

[38] Vide fls. 118/119 (Volume I).

[39] Vide fls. 147/148 (Volume I).

[40] Com trechos reproduzidos à altura da fl. 131 (Volume I).

[41] Cláusulas 39 dos ACT’s 2008/2009 e 2009/2010, que versam sobre abono sobre produtividade e participação nos lucros, respectivamente.

[42] A saber, INTERSINDICAL, SINSESC e SINDALEX.

[43] Conforme ilustra a Carta nº 6/2008, datada de 22-8-2008, inserida à altura das fls. 132/133 (Volume I).

[44] Consoante demonstra o item 4 da Carta Circular nº 1/2009, datada de 8-1-2009, com cópias inseridas à altura das fls. 137/141 (Volume I).

[45] Fl. 672 (Volume II).

[46] Contida originalmente no Relatório nº 759/2012, de fls. 916/925-v (Volume III).

[47] Vide fls. 922/922-v, 925/925-v, 940, 941-v/942 (Volume III).

[48] Lei nº 6.404/76, art. 153 - O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência [...] art. 154 [...] § 2º É vedado ao administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia, b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia [...] c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal [...] Art. 155 - O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais [...] II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia [...] III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia [...] § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação [...] § 2º O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros [...] § 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos [...] § 4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem; Art. 156 - É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia [...] § 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas [...] § 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável [...]