PARECER nº:	MPTC/30651/2015
PROCESSO nº:	RLA 10/00782147
ORIGEM :	Secretaria de Estado da Fazenda
INTERESSADO:	Antonio Marcos Gavazzoni
ASSUNTO :	Auditoria nos regimes especiais de tributação do art. 148-A do Anexo 2 do RICMS.

1 – RELATÓRIO

Trata-se de auditoria nos regimes especiais de tributação do art. 148-A do Anexo 2 do RICMS.

Auditores da Diretoria de Atividades Especiais detectaram irregularidades, sugerindo audiência do ex-governador de Santa Catarina, Sr. Luiz Henrique da Silveira, como também dos senhores Sérgio Rodrigues Alves, Antonio Marcos Gavazzoni e Cleverson Siewert, secretários da fazenda que compuseram a gestão do chefe do Poder Executivo Estadual, alhures mencionado.[1]

As audiências foram determinadas (fl. 2263 – Volume VII).

Os responsáveis se pronunciaram de forma conjunta, conforme acusa o expediente de fls. 2283/2310 – Volume VII.

Com base no teor das justificativas exibidas pelos responsáveis, auditores da DAE sugeriram audiência complementar, nos seguintes termos (fl. 2316 – Volume VII):[2]

Considerando que foi efetuada a audiência do Sr. Luiz Henrique da Silveira – ex-Governador do Estado, responsabilizado no item 2.4.1 do Relatório de Instrução DAE nº 80/2010, conforme consta das fls. 2264-2267 dos autos;

Considerando que a concessão do regime especial se trata de um ato composto e que, por isso, o ex-Governador não pode ser responsabilizado isoladamente, quanto à irregularidade descrita no item 2.1 deste relatório.

Diante do exposto, a Diretoria de Atividades Especiais sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer do Relatório de Instrução;

3.2. Determinar Audiência, nos termos do art. 29, § 1º, c/c art. 35 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para os que Srs. Sérgio Rodrigues Alves e Antônio Marcos Gavazzoni apresentem justificativas a este Tribunal de Contas, no prazo de 30 dias a contar do recebimento desta deliberação, relativamente à irregularidade abaixo especificada:

3.2.1. Concessão e manutenção de benefício fiscal à empresa Komlog Importação Ltda. sem cumprimento das metas estabelecidas anteriormente, em afronta ao princípio da isonomia tributária, disposto no art. 150, II da Constituição Federal e ao princípio da impessoalidade imputado pelo art. 37 desta carta magna (item 2.1 do Relatório).

[...] (Negritos do original)

As audiências foram determinadas e levadas a efeito (fl. 2316 – Volume VII).

As justificativas dos jurisdicionados restaram colacionadas aos autos.[3]

Após, sugeriram os auditores do Tribunal decisão de irregularidade dos atos analisados, com aplicação de multas aos responsáveis, bem como recomendação ao gestor.[4]

Por fim, vieram os autos ao Parquet.

2 – MÉRITO

2.1 – Concessão de benefícios fiscais sem autorização legislativa e sem celebração de Convênio com os demais Estados Federados e Distrito Federal no âmbito do CONFAZ, em desrespeito ao art. 150, § 6º, e art. 155, § 2, XII, g, da Constituição e art. 1º da Lei Complementar nº 24/75 (itens 3.2.1.1 e 2.1 dos Relatórios nºs DAE 80/2010 e 8/2013, respectivamente).

Tal apontamento foi atribuído ao governador de Santa Catarina à época, Sr. Luiz Henrique da Silveira, e aos ex-secretários da fazenda, senhores Sérgio Rodrigues Alves, Antonio Marcos Gavazzoni e Cleverson Siewert.

Instados a se manifestar, os responsáveis ofertaram esclarecimentos de modo agregado, conforme consta das fls. 2285/2286 – Volume VII:

Ainda que a concessão de benefício, na órbita do ICMS, esteja condicionada à prévia aprovação por decisão colegiada do CONFAZ, é preciso lembrar que, no caso concreto analisado, a concessão de benefício reputada como irregular está devidamente amparada no art. 43 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, citada, inclusive, como preceito legal autorizador do denominado ‘direito de represália’ no próximo tópico, pelo próprio relatório de instrução:

[...]

A autorização legislativa para a concessão de benefícios que tenham por objetivo resguardar a economia catarinense, como é o caso daquele previsto no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS, também consta do disposto no art. 27 da Lei nº 13.992, de 15 de fevereiro de 2007:

[...]

As disposições normativas autorizadoras do ‘direito de represália’, a propósito, constam também do arcabouço tributário de várias Unidades da Federação, como é o caso do Estado de São Paulo, cujo regulamento do ICMS (Lei Estadual nº 6.734/89) estabelece:

[...]

Cumpre destacar, a posição técnica adotada pelo relatório de instrução é louvável do ponto de vista eminentemente normativo, pois revela a exata preocupação em extinguir a famigerada ‘guerra fiscal’ debatida à exaustão, mas, infelizmente, não extirpada do cenário econômico nacional.

Isso porque, é fato público e notório, há uma indisposição generalizada da União em realizar a necessária reforma tributária constitucional, como forma de redimensionar os aspectos sócio-econômicos que fomentam a ‘guerra fiscal’ entre Unidades da Federação.

Enquanto um novo pacto federativo não houver sido implementado, descentralizando as receitas hoje concentradas no Tesouro Nacional, pode-se concluir que, indubitavelmente, não serão os apontamentos deveras bem fundamentos de nossa r. Corte de Contas suficientes para evitar que os Estados continuem digladiando-se, enquanto o Governo Federal assistir inerte à batalha e fingir não ser responsável pelo problema.

Nesse ínterim, entende-se que as irregularidades apontadas não devem ser imputadas aos gestores públicos, pois bem se sabe, não é privilégio catarinense, primar pela defesa da economia local em detrimento da unidade federativa preconizada pela Carta Magna, mas longe ainda de ser realizada efetivamente.

Auditores do Tribunal de Contas sugerem decisão de irregularidade do ato, com imposição de multas aos responsáveis (fls. 2371-v/2373 – Volume VII).

A questão está relacionada à concessão de benefícios fiscais à margem do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ; além de ter sido conferida por decreto em detrimento de lei ordinária.

A Lei Complementar nº 24/75 dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS), conforme seu art. 1º:

Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:

I - à redução da base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos;

IV - a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

No entanto, os arts. 2º, § 2º, e 4º da norma em análise estão sendo objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos autos do processo nº ADPF 198/2009, de competência da Suprema Corte, por pretensa violação ao art. 1º, caput, da Constituição, na medida em que insultariam o preceito fundante do princípio democrático.

Tal questão ainda se encontra indefinida por parte do Pretório Excelso, eis que pende de apreciação do Pleno.[5]

Nesta toada, no afã de clarear o cenário posto, colaciono voto vencedor do acórdão no processo nº RMS 38.041/MG, do STJ, da lavra do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:[6]

1. Senhor Presidente, falarei com bastante brevidade para explanar o seguinte: na verdade, essa guerra fiscal é apenas uma tensão política natural, normal entre os Estados de uma Federação de território vasto, como é o Brasil. É rigorosamente natural e comum, portanto, que um País de tamanho continental possua diferentes regiões geopolíticas, com diversas potencialidades econômicas, culturais e operacionais.

2. Senhor Presidente, na verdade, o que estamos discutindo aqui é um corte nas possibilidades dos Estados periféricos do capitalismo brasileiro atraírem para os seus territórios investimentos significativos que possam mudar o perfil do seu processo produtivo e de sua estrutura de produção social, tecnológica, etc. Como poderiam Estados como o Ceará, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Alagoas, Sergipe e Bahia - apesar da peculiaridade de ser o país mais rico do Nordeste, a Bahia - atraírem para o seu espaço empresas importantes, se não lhes conceder benefícios fiscais? Como poderia atrair?

3. Esse é um mecanismo, senhor ministro MAURO CAMPBELL, de atrair investimentos para a Região Nordeste, uma região sitiada economicamente pelos Estados poderosos, pelo mecanismo de desenvolvimento social, econômico, tecnológico, etc, desses Estados, a que se tem dado indevidamente, a denominação de guerra fiscal.

4. Veja bem, no caso, aqui, Senhor Presidente, se espera que o CONFAZ aprove ou homologue certa medida de alcance tributário, em prol de todos os Estados, mas a homologação vai demorar dez anos eventualmente, já se viu, hoje. O CONFAZ é um órgão controlado pelos Estados produtores e, mais, as Resoluções do CONFAZ somente são aprovadas por unanimidade. Portanto, Estados como São Paulo, Paraná, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Rio de Janeiro têm o poder de veto. É bastante discordar da Resolução do CONFAZ, e a Resolução não é aprovada ou não é posta em prática.

5. Na verdade, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que essa medida é compatível com a Constituição. Acho que é mesmo compatível com a Constituição, mas se deve evitar que os Estados mais ricos torpedeiem os benefícios fiscais do Nordeste e dos Estados periféricos do capitalismo interno brasileiro, para usar novamente a expressão do saudoso Professor CELSO FURTADO, o maior nordestino economista brasileiro e o criador da SUDENE, que baseava seu raciocínio desenvolvimentista exatamente na capacidade de os Estados reprimidos atraírem investimentos. Se eles não podem usar o seu sistema fiscal para atrair investimentos, usarão o quê? Talvez o "pires na mão" em relação ao Governo Federal? Essa é que é a situação, Senhor Presidente.

6. É isso o que estamos discutindo, Senhor Ministro MAURO CAMPEBELL MARQUES, e considerei excelente a iniciativa de V. Exa. em pedir vista, porque vai, com toda a certeza, trazer as maiores luzes para este problema, que é o dos Estados periféricos. O CONFAZ só aprova as suas decisões por unanimidade; portanto, os Estados poderosos dentro da Federação tem o poder de veto; e os Estados periféricos farão o quê, se não podem usar o seu mecanismo tributário para atrair investimentos?

7. No caso, Senhor Presidente, essa guerra fiscal é denominação maliciosa utilizada pelos teóricos da economia uspiana, para menosprezar as economias nordestinas. Isso não é guerra fiscal, é simplesmente um embate legítimo, normal, completamente natural entre economias desiguais, sendo que as deprimidas procuram atrair investimentos, utilizando-se de um mecanismo juridicamente correto.

8. A Senhora Ministra ELIANA CALMON mencionou que o Supremo Tribunal Federal disse que as medidas são legítimas, e são mesmo. Por isso, os Estados que se julgam lesados pelos sistemas de atração de investimentos do Nordeste devem valer-se de medidas judiciais, e não de medidas administrativas para cortar a eficácia da legislação do Ceará, da Paraíba, do Rio Grande do Norte, de Pernambuco, de Alagoas e de Sergipe. O que está sendo discutido é isso. Vamos impedir que os Estados deprimidos da Federação atraiam para os seus espaços territoriais investimentos produtivos, a não ser que os Estados produtores, poderosos e ricos, concordem? Quando ocorreu tal benesse no capitalismo hegemônico, de a periferia ser atendida pelo centro do sistema produtivo, a não ser mediante a exploração de sua mão de obra e a exploração vertiginosa e desenfreada de seus recursos naturais?

9. Senhor Presidente, o meu voto, antecipando-me ao voto do Senhor Ministro MAULO CAMPBELL MARQUES, que tenho certeza trará elementos muito mais valiosos, profundos e reflexivos, é no sentido de concordar com a pretensão da parte, sem prejuízo, evidentemente, de os Estados que se julguem prejudicados pelo sistema de incentivos periféricos recorrerem à via judicial, e não à via administrativa, para cortar a eficácia da legislação em apreço.

10. Se temos uma lei estadual do Ceará, por exemplo, que estabelece esses mecanismos, e uma lei mineira ou um ato administrativo mineiro, com todo o respeito a Minas Gerais - aproveitando, inclusive, a ausência do Senhor Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - ou uma providência mineira, para cortar a eficácia da nossa lei estadual, em nome de algo que pode ser legítimo, esse corte deve ser feito, como digo, pela via jurisdicional e não pela via meramente administrativa.

[...] (Grifos meus)

No referido voto, o Exmo. Ministro exibe o seguinte panorama:

- a denominada guerra fiscal não passa, em verdade, de franca tensão política, corriqueira entre Estados de uma Federação de vasto território, como o Brasil;

- a homologação do CONFAZ pode, eventualmente, delongar por 10 anos;

- as resoluções do CONFAZ somente são aprovadas por unanimidade;

- a utilização pelos Estados do seu sistema fiscal é a derradeira forma de atração de investimentos;

- não se trata de guerra fiscal, mas embate legítimo entre Estados com economias distintas;

- é lícito, aos Estados que se julguem prejudicados pelo sistema de incentivos fiscais de outra unidade federativa, recorrer à via judicial mirando o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do Estado criador da mencionada vantagem.

In casu, o benefício tratado pelo Art. 148-A do Anexo 2 do RICMS foi inserto em nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto Estadual nº 95/2007, já revogado, conforme se infere da leitura do Decreto Estadual nº 5/2011:

Art. 1º - Fica introduzida no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina - RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, a seguinte Alteração:

ALTERAÇÃO 2.623 – Fica revogado o art. 148-A do Anexo 2.

[...] (Negrito meu, grifo do original)

Aliás, durante a vigência do art. 148-A do Anexo 2 do RICMS não houve qualquer tentativa no âmbito judicial de declarar a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal ou, até mesmo, do decreto que o institui.

Ou seja, durante a trajetória de vigência do já mencionado comando legal, a constitucionalidade de seu decreto instituidor - que autorizou tal benesse -, a saber, Decreto Estadual nº 95/2005, restou intacta, não sendo o presente momento, portanto, a ocasião para se arrazoar sobre a constitucionalidade ou não de norma que sequer faz parte do ordenamento jurídico atual.

Sobre a necessidade de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que confere benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da Lei Complementar nº 24/75, precipuamente no que toca à autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:[7]

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA.

[...]

5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06).

[...] (Grifo meu)

Calha ressaltar, ainda, que este Tribunal de Contas já se debruçou sobre a questão atinente à concessão de benefícios fiscais à revelia do CONFAZ, entendendo, na oportunidade, ser o caso passível de recomendação:[8]

Acórdão nº 500/2012:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, em:

[...]

6.5. Recomendar à Secretaria de Estado da Fazenda que adote as medidas necessárias para submeter à aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) o benefício fiscal tributário previsto no art. 7º-A da Lei n. 13.342/05 e suas alterações, consistente na concessão de desconto sobre o valor do ICMS postergado, quando do recolhimento do Tesouro do Estado pelos contribuintes enquadrados no Prodec, a fim de adequá-los ao art. 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, regulamentado pela LC n. 24/75 (item 2.5 do Relatório DAE);

[...] (Grifos meus)

Dessarte, com amparo na fundamentação alhures tecida e, levando-se em conta, ainda, o precedente jurisprudencial lastreado pelo Acórdão nº 500/2012, exarado no processo nº RLA-10/00649145, opino pela adoção das seguintes medidas:

- recomendação ao gestor que atente para a necessidade de conceder incentivos fiscais por lei específica, em obediência aos ditames do art. 150, § 6º, da Constituição;

- recomendação ao gestor que atente para a necessidade de somente conceder isenções de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) após a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em conformidade com o que estabelece o art. 1º da Lei Complementar nº 24/75.

2.2 – Concessão de benefícios fiscais sem amparo no art. 43 da Lei Estadual nº 10.297/96 e no percentual máximo de 96,5% de crédito presumido, resultando em tributação efetiva de 0,42%, sem considerar os efeitos decorrentes dos benefícios concedidos por outras Unidades da Federação, em desacordo com o disposto no art. 148-A, § 1º, II, do Anexo 2 do RICMS (itens 3.2.2.1 e 2.2 dos Relatórios nºs DAE 80/2010 e 8/2013, respectivamente).

Atribui-se ao Sr. Luiz Henrique da Silveira, governador de Santa Catarina à época, a prática da referida irregularidade.

Depreende-se de suas justificativas (fls. 2287/2291 – Volume VII):

Todavia, é de bom alvitre esclarecer, inicialmente, que a carga tributária efetiva não alcança o percentual de 0,42%, como consta do relatório de instrução, devendo ser adicionada, para efeito fiscal, a contribuição de 0,5 (cinco décimos por cento) sobre o valor de cada operação, devida ao Fundosocial, instituído pela Lei 13.334, de 2005, conforme determina o art. 148-A, § 1º, inciso II, alínea ‘d’, do Anexo 2 do RICMS, visto que a contribuição integra o custa da operação, para todos os efeitos tributários, de modo que, em se tratando de mercadorias com alíquota de ICMS fixada em 12%, a carga tributária efetiva alcança o patamar de 0,92, podendo chegar a 1,10% para mercadorias sujeitas à alíquota de 17%.

E a fundamentação para a extensão do benefício concedido consta da própria disposição regulamentar, considerando o que o art. 148-A estabelece, em seu § 2º:

[...]

Cabe frisar e bem destacar a seguinte expressão, para compreender a lógica do instituto e interpretar sua extensão de acordo com o critério sistemático e teleológico: ‘os efeitos decorrentes de benefícios concedidos por outras unidades da Federação’.

A partir disso, pode-se concluir que os parâmetros utilizados para a definição do alcance dos benefícios instituídos não se resumem à mera comparação percentual com outros benefícios concedidos pelos Estados concorrentes.

A propósito disso, o Estado de Tocantis, há mais de dez anos, possui mecanismo de incentivo com percentuais semelhantes à carga tributária efetiva prevista para o benefício instituído pelo art. 148-A do Anexo 2 do RICMS, estabelecido naquela Unidade da Federação pela Lei 1.201, de 29 de dezembro de 2000, prevendo o seu art. 1º:

[...]

Entretanto, apesar da existência de dados comparativos semelhantes, como é o caso do Estado de Tocantis, além de muitos outros que poderiam ser citados, a delimitação da contra-resposta local deve considerar como de maior importância os efeitos fiscais dos benefícios externos do que a simples análise específica dos percentuais de incentivos.

Assim, a política tributária, em um ambiente típico de ‘guerra fiscal’, não pode ser equiparada em termos de percentuais idênticos aos benefícios de outros Estados, mas deve conter carga suficiente para eliminar os efeitos dos tratamentos tributários lançados pelas demais Unidades da Federação, visando preservar os interesses da economia local.

Nessas circunstâncias, entendeu-se por adequada a resposta prevista no regulamento editado para refrear o ímpeto competitivo de outras políticas fiscais, em tom severamente arrojado, mas que atraiu para o âmbito do território catarinense segmentos econômicos até então inexistentes na cadeia produtiva local – como da indústria de cobre, permitindo o aceso das indústrias catarinenses a matérias-primas não produzidas no Estado a um custo significativamente menor, além de incentivar o desenvolvimento do setor logístico e de transporte, a partir da vocação portuária de Santa Catarina, otimizada e ampliada para atender às novas demandas e distribuir os principais produtos importados:

[...]

Entende-se que com o passar do tempo a adaptação nas políticas tributárias é inevitável para acompanhar o desenvolvimento da economia e infraestrutura, criando um ambiente não só isonômico com as demais unidades da federação, mas também propício ao desenvolvimento de novos setores da economia e investimentos em infraestrutura.

Nesta perspectiva o complexo portuário do Rio Itajaí-açu alcançou, nos primeiros dez meses de 2010, a marca de segundo maior crescimento mundial, com 72,7% de crescimento, segundo a consultoria Drewry Independent Matitime Inteligence. O que demonstra não somente uma agregação de arrecadação, mas melhoria nas condições logísticas de escoamento de cargas.

Outra consequência da política de incentivos estadual é o crescente investimento nos terminais portuários catarinenses, assim como a implantação de novos terminais, como o de Navegantes, inaugurado em agosto de 2007 e o de Itapoá, que iniciou suas operações em dezembro de 2010. Estes investimentos estão equiparando Santa Catarina às grandes regiões portuárias mundiais no quesito de eficiência em serviços logísticos.

Os fatos demonstrados são os principais motivos da adoção destas políticas de incentivo, pois mesmo se tratando de uma política transitória, que poderá ser extinta por uma reforma ampla na legislação dos tributos estaduais, todos os investimentos e empreendimentos consolidados em Santa Catarina, tendem à perenidade.

[...]

Nessa esfera de discussão, com a devida vênia, o relatório de instrução permeia seara estranha às atribuições típicas do controle externo, posto que se trata de política econômica e fiscal própria da gestão executiva e adequada, do ponto de vista tributário, ao cenário econômico nacional, considerando os benefícios concedidos por outras Unidades da Federação:

[...]

Nas palavras do próprio Secretário de Estado da Fazenda do Estado de São Paulo, em entrevista concedida no dia 06/06/2011 ao jornal Estado de São Paulo, aquela Unidade Federativa, por se tratar do maior centro produtivo e consumidor do País, e um dos maiores do mundo, torna-se, por si só, um atrativo, para a concentração de indústrias e prestadores de serviço, mas, ainda assim, depende da concessão de incentivos para a atração de investimentos, inclusive semelhantes aos benefícios previstos na legislação tributária catarinense:

[...]

Desse modo, a concessão de incentivos tributários semelhantes não produzirá efeitos para atração de investimentos e negócios aos demais Estados, sem o acréscimo de uma vantagem fiscal diferenciada, tal qual a estabelecida no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS, repita-se, em caráter arrojado, mas, de forma alguma, incompatível com o clima de ‘guerra fiscal’ introduzido no cenário econômico nacional.

E, mesmo assim, o Estado de Santa Catarina perdeu recentemente a ‘competição’ para a instalação de uma fábrica de automóveis para a Bahia, fato que não deixa olvidar da existência de benefícios fiscais concedidos pela União que provocaram o deslocamento de investimentos outrora destinados às regiões Sul e Sudeste para o eixo Norte-Nordeste, o que também prejudica a competitividade catarinense no âmbito nacional.

[...] (Grifos e negritos do original)

Auditores da Diretoria de Atividades Especiais sugerem decisão de irregularidade do ato, com imposição de multa ao responsável (fls. 2373/2377 – Volume VII).

Eis a redação do art. 43 da Lei Estadual nº 10.297/96:

Art. 43 - Fica o Poder Executivo autorizado, sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceda benefícios fiscais ou financeiros de que resulte redução ou eliminação, direta ou indiretamente, de ônus tributário, com inobservância do disposto na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal, a tomar as medidas necessárias para a proteção dos interesses da economia catarinense.

Utilizou-se tal dispositivo como embasamento para introdução, por meio do Decreto Estadual nº 95/2007, do art. 148-A ao Anexo II do RICMS.

Compulsando o conteúdo do aludido regulamento, infiro que o benefício em estudo possui limitações afetas ao seu percentual máximo de concessão.

É esse, aliás, o cerne dos arts. 148-A, § 2ª, I, e 144, caput, do Anexo II do RICMS:

Art. 148-A - Na saída subseqüente à importação de mercadorias diversas das referidas nesta Seção, poderá ser concedido o benefício fiscal previsto no “caput” do art. 144, atendido o estabelecido neste artigo.

[...]

§ 2º O percentual de crédito presumido será definido no protocolo a que se refere o § 1º, II, “a”:

I - tendo como limite máximo o fixado no art. 144; e

[...]

Art. 144 - Na saída de produtos de informática resultantes da industrialização, e que atendam as disposições contidas na Lei federal n° 8.248, de 1991, o crédito presumido de que trata o art. 142, calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria, será equivalente a 96,5% (noventa e seis inteiros e cinco décimos por cento).

[...] (Negrito meu, grifos do original)

Como se vê, os benefícios fiscais concedidos com base no art. 148-A do Anexo II do RICMS foram de, no máximo, 96,5% e, portanto, respeitaram o balizamento normativo conferido pelos arts. 148-A, § 2º, I, c/c 144, caput, da norma em realce.

Dessa feita, não vislumbro a ocorrência de irregularidade atribuível ao responsável, no tópico.

2.3 – Concessão de benefício fiscal com caráter pessoal para grandes empresas importadoras em detrimento das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), em afronta ao princípio da isonomia tributária disposto no art. 150, II, da Constituição (itens 3.2.2.2 e 2.3 dos Relatórios nºs DAE 80/2010 e 8/2013, respectivamente).

Aludido apontamento foi imputado ao Sr. Luiz Henrique da Silveira, governador de Santa Catarina à época.

Em suas justificativas, ele aduziu o seguinte (fls. 2292/2293 – Volume VII):

Com efeito, a Constituição Federal, efetivamente, prevê o tratamento tributário diferenciado para empresas de pequeno porte e micro-empresas, como forma de incentivar o empreendedorismo e a livre iniciativa, tratando-se, absolutamente, do setor econômico que mais gera emprego e renda no país, respondendo por cerca de 98% dos negócios.

Por essas razões, o setor mereceu a edição de um estatuto jurídico único – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 -, que estabelece parâmetros tributários intrínsecos e exclusivos para o segmento de atuação, em razão da natureza própria do perfil produtivo dessas empresas e, principalmente, com valores de faturamento definidos para fruição dos incentivos do SIMPLES e SUPERSIMPLES.

Acerca disso, cabe destacar, o perfil produtivo das empresas de pequeno porte e micro-empresas, geralmente, é voltado para o mercado de consumo interno, tendo crescido, significadamente, já há algum tempo, o setor de micro e pequenas empresas voltado para o mercado externo, incorporando um perfil exportador até então exclusivo de grandes empresas.

Porém, independentemente do perfil exportador de uma parte dos negócios, a grande concentração de micro e pequenas empresas está direcionada aos segmentos de comércio e serviços, sendo praticamente inexistente a participação de empresas com essas características no setor de importações de matéria-prima para a indústria de transformação, mercadoria de alto valor agregado e bens de capital, até mesmo porque o limite de faturamento definido pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte não permitiria o enquadramento dessas atividades nos limites do SIMPLES Nacional.

Assim, a lógica constitucional de tratamento diferenciado previsto para as micro e pequenas empresas não se aplica ao segmento econômico objeto dos incentivos fiscais estabelecidos na regulamentação ora atacada, porquanto, seguindo os fundamentos de isonomia tributária, se as empresas cujo faturamento ultrapassa os limites da Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte não podem pleitear os benefícios do setor, também não poderão as empresas que não alcancem o faturamento exigido os benefícios estabelecidos no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS.

Nessas circunstâncias, não há como se concluir pela quebra do princípio da isonomia tributária ou prejuízo aos interesses nacionais ao se conceder incentivos fiscais para empresas que, de forma geral, não atuam no segmento econômico de importação em volume de faturamento compatível com as características previstas no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

[...] (Negrito do original)

Auditores da Diretoria de Atividades Especiais – DAE sugerem a manutenção da restrição (fls. 2377/2378-v - Volume VII).

Conforme explanado no item 2.1 deste parecer, acima, o art. 148-A do Anexo 2 do RICMS foi um comando válida e vigente à época.

Consigna-se, de todo oportuno, que no âmbito do Poder Judiciário tal dispositivo passou incólume, ou seja, não há notícias de tentativas, ainda que inexitosas, de declará-lo inconstitucional.

No caso, a conduta do responsável encontra arrimo no próprio dispositivo normativo contestado.

Não podemos perder de vista que o gestor público se encontra subordinado ao princípio da legalidade.

Estabelece o art. 37, caput, da Constituição:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:

[...] (Grifo meu)

Sobre a questão ora ventilada, Fernanda Marinela instrui:[9]

O princípio da legalidade é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei.

[...] a legalidade para o direito público, em que a situação é diferente, tendo em vista o interesse da coletividade que se representa. Observando esse princípio, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, instituindo-se um critério de subordinação à lei.

[...]

Dessa maneira, a validade e a eficácia da atividade administrativa ficam condicionadas à observância da norma legal. Significa dizer que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos legais e às exigências do bem comum, e deles não pode afastar-se ou desviar-se, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Nesse passo, inexiste irregularidade atribuível ao ex-governador de Santa Catarina, no tópico.

2.4 – Concessão de manutenção de benefício fiscal à empresa Komlog Importação Ltda sem o cumprimento das metas estabelecidas anteriormente, em afronta ao princípio da isonomia tributária, disposto no art. 150, II, da Constituição e ao princípio da impessoalidade disposto no art. 37 da Carta Magna (itens 3.2.2.3 e 2.4 dos Relatórios nºs DAE 80/2010 e 8/2013, respectivamente).

Referida restrição foi dirigida inicialmente ao ex-governador de Santa Catarina, Sr. Luiz Henrique da Silveira e, em sede de audiência complementar, aos senhores Sérgio Rodrigues Alves e Antonio Marcos Gavazzoni, secretários da fazenda à época.

Colhe-se das justificativas apresentadas pelo Sr. Luiz Henrique da Silveira, ex-governador de Santa Catarina (fls. 2307/2309 – Volume VII):

Especificamente acerca do caso da empresa Komlog Importação Ltda, os argumentos expendidos no item anterior servem muito bem ao exemplo supracitado, visto que os efeitos da crise econômica mundial prejudicaram, de modo geral, diversas empresas submetidas ao tratamento tributário diferenciado.

Além disso, os efeitos econômicos gerais, no caso específico, tiveram o acréscimo de ingrediente atípico que, embora previsível, trouxe dificuldades inegáveis à citada empresa, à revelia de sua vontade, tratando-se dos embaraços burocráticos impostos pela Secretaria da Receita Federal.

Todavia, tais circunstâncias, não conferiram nenhum privilégio pessoal em detrimento das demais detentoras de regime especial, posto que a prorrogação de prazos para cumprimento das metas de faturamento teve como justificativa os mesmos fundamentos econômicos, como explanado à exaustão.

De outro norte, cumpre destacar as diferenças entre o regime especial concedido à empresa Komlog Importação Ltda e o tratamento tributário diferenciado conferido à empresa Komgroup Gestão de Participações Societárias e Administração de Bens S.A.

Em primeiro plano, a empresa Komlog Importação Ltda. era detentora de regime especial do Programa Pró-Emprego desde 27 de junho de 2007, conforme Resolução nº 033/2007, expedida mediante recomendação do Parecer nº 0025/2007 – GGPPPE (fls. 2.022/2.027), benefício estendido a todos os estabelecimentos da empresa, conforme Resolução nº 032/2008 (fl. 2.029).

Após a vigência do TTD Pró-Emprego, a empresa firmou Protocolo de Intenções (fls. 1.683/1.691), requerendo o enquadramento no regime especial do art. 148-A do Anexo 2 do RICMS, o que, diante de legislação vigente, exigia apenas o cumprimento dos requisitos normativos do próprio tratamento tributário requerido.

O cumprimento ou não das obrigações previstas no regime especial anterior não são objeto de gestão do Chefe do Poder Executivo ou da titular da pasta da Fazenda, razão pela qual não fazem parte do escopo do exame do pedido de concessão de novo regime.

Tais obrigações estão sujeitas ao exame privativo e autônomo da Administração Tributária, a quem cabe efetuar a auditoria fiscal e o lançamento de tributos, caso, no prazo decadencial de lei, sejam apuradas diferenças a recolher ao fisco, conforme disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional:

[...]

Em segundo plano, no tocante à adição da empresa coligadas ou integrantes do mesmo grupo econômico no regime especial, trata-se de prerrogativa prevista expressamente na legislação regulamentar existente no mundo jurídico, por óbvio, diga-se de passagem, antes da primeira solicitação efetuada pela empresa, para extensão do benefício a todos os estabelecimentos da Komlog Importação Ltda, cuja aprovação foi recomendada pela Administração Tributária, conforme Parecer nº 175/2008-COGAT (fls. 2.035/2.042), fulcrado no permissivo constate do art. 5º, §1º, e no art. 6º, ambos do Anexo 6 do RICMS, na redação em vigor à época:

[...]

Desse modo, percebe-se que as normas de regência da matéria expressamente permitiam a integração de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, tratando-se de faculdade da interessada solicitar ou não a inclusão, sob o crivo da Administração Tributária, porém, de modo algum em caráter pessoal ou de modo a ofender a isonomia tributária, mormente pelo Chefe de Poder Executivo, que não exerce ou pratica atos de gestão tributária.

Entretanto, o fato é que, independentemente da admissibilidade da inclusão das empresas do mesmo grupo econômico no regime especial, houve a revogação expressa do tratamento tributário diferenciado concedido à empresa Komlog Importação Ltda, incluída a coligada Komport Comercial Importadora S.A, e a concessão de um novo regime especial à empresa Komgroup Gestão de Participações Societárias e Administração de Bens S.A, o que decorre de um Protocolo de Intenções que estabelece obrigações específicas e benefícios estendidos às empresas do grupo econômico, mas em caráter independente e autônomo do regime especial revogado e firmado sob a égide do Decreto nº 2.361, de 28 de maio de 2009, que introduziu a Alteração nº 2.001 ao RICMS.

Assim, não há que confundir a concessão do Regime Especial nº 0147/2008-6 DIAT com extensão dos benefícios às empresas coligadas da Komlog Importação Ltda. (fl. 2.042) com o Regime Especial objeto do processo SEF1 106072/099, concedido à Komgroup Gestão de Participações Societárias e Administração de Bens S.A.

E, ainda, a empresa Komlog Importação Ltda, para ser admitida como sub-beneficiária dos incentivos concedidos ao grupo econômico Komgroup recolheu aos cofres públicos os tributos devidos em razão do não cumprimento das metas estabelecidas no regime especial revogado, sujeitando-se à fiscalização da Administração Tributária para conferência e homologação dos lançamentos.

Tal fato resta bem evidenciado na conclusão do Parecer GESCOMEX nº 15/2009 (fls. 2.092/2100), o qual atesta:

[...]

Além disso, não se pode olvidar que, como os demais regimes especiais vigentes na data da publicação do Decreto Estadual nº 3.432/2010, também o tratamento tributário diferenciado concedido à empresa Komgroup Gestão de Participações Societárias e Administração de Bens S.A ficou sujeito a processo de adequação de metas e prazos para cumprimentos das obrigações assumidas, tornando necessária a reanálise técnica por este c. Tribunal de Contas, mediante requisição dos documentos referidos no art. 2º do Decreto Estadual nº 3.432/2010 junto à Secretaria de Estado da Fazenda.

Nessas circunstâncias, considerando:

1) que a empresa Komlog Importação Ltda obteve regime especial próprio;

2) que a empresa Komlog Importação Ltda não cumpriu as metas de faturamento exigidas pelo regime especial;

3) que a empresa Komlog Importação Ltda recolheu os tributos devidos em decorrência do não cumprimento das metas de faturamento exigidas pelo regime especial;

4) que o regime especial concedido à empresa Komlog Importação Ltda foi revogado;

5) que o regime especial concedido à empresa Komgroup Gestão de Participações Societárias e Administração de Bens S.A decorreu de Protocolo de Intenções específico;

6) que o regime especial concedido à empresa Komgroup Gestão de Participações Societárias e Administração de Bens S.A é independente e autônoma do regime especial revogado, concedido à empresa Komlog Importação Ltda;

7) que o regime especial concedido à empresa Komgroup Gestão de Participações Societárias e Administração de Bens S.A estava sujeito a disposições normativas específicas, cuja adequação deve ser objeto de reanálise;

Conclui-se: não há como ser admitido o entendimento de violação aos princípios da isonomia tributária e da impessoalidade, tendo em vista que a concessão de tratamento tributário diferenciado atendeu ao primado da legalidade, de acordo com a análise técnica realizada pela Administração Tributária, de modo a excluir qualquer imputação eventual de responsabilidade ao então Chefe do Poder Executivo. (Grifos e negritos do original)

Já os senhores Antônio Marcos Gavazzoni e Sérgio Rodrigues Alves, secretários da fazenda à época, carrearam os autos esclarecimentos de idêntico conteúdo, ainda que os tenham apresentado de forma apartada (fls. 2326/2328 e 2347/2349 – Volume VII):

De fato, a Komlog somente foi enquadrada no novo benefício, juntamente com a beneficiária principal Komgroup, porque reconheceu ser devedora do Fisco em decorrência justamente do não cumprimento das regras relativas ao benefício que lhe fora anteriormente concedido.

Ao assim proceder, passou a recolher, mediante parcelamento, as diferenças devidas ao erário, desconsiderando os efeitos tributários do benefício anterior, como se não tivesse recebido.

A partir desse fato, sob a ótica da legislação então vigente, não havia obstáculos legais ao seu enquadramento no novo benefício, enquanto integrante do grupo econômico liderado pela Komgroup.

Esta circunstância está devidamente evidenciada no Parecer GESCOMEX nº. 15/2009 (fls. 2.092/2100), segundo o qual:

[...]

Veja-se que, diante deste quadro, o não enquadramento da Komlog no regime especial é que poderia configurar ofensa aos princípios constitucionais citados no Relatório DAE – 37/2012, uma vez que, se a empresa estava em dia com suas obrigações tributárias, seria discriminatória e desmotivada a decisão que lhe negasse o benefício.

O mais importante, porém, é que os regimes especiais concedidos à Komlog, bem como os regimes especiais concedidos a todas as demais empresas no Estado de Santa Catarina, como não poderia deixar de ser, foram e são devidamente acompanhados e fiscalizados pela Administração Tributária, a quem cabe efetuar a auditoria fiscal e o lançamento de tributos.

Verificada qualquer irregularidade, cabe ao Fisco expedir a competente notificação fiscal, visando à constituição do crédito tributário.

A fiscalização futura das empresas agraciadas com o benefício ficou consignada, inclusive, no Parecer GESCOMEX nº. 15/2009 (fls. 2.092/2100), o qual destaca o que regime que o regime especial concedido à Komlog seria ‘oportunamente, objeto de monitoramento e acompanhamento por parte do Grupo de Especialistas, para aferição do cumprimento das metas/compromissos e da legislação tributária pertinente’.

E foi justamente o que ocorreu. Os documentos anexos, relativos a procedimentos fiscais, focados na fiscalização das empresas beneficiárias de regimes especiais, instaurados em 2011, comprovam o exposto.

No contexto dos referidos procedimentos, a komgroup e empresas a ela vinculadas foram fiscalizadas pela Administração Tributária, o que resultou na Notificação da Komport, empresa do grupo econômico, por descumprimento da legislação tributária, incluindo aquelas relacionadas ao regime especial então usufruído (conforme anexos, que compõe o Processo Administrativo SEF 1106781/090).

Destarte, ao contrário do entendimento defendido pelo corpo técnico desse Tribunal de Contas, não foi conferido qualquer tratamento diferenciado que em favor da Komlog, quer em favor da Komgroup.

Conclui-se, pois, que a concessão de benefício fiscal a Komgroup e a extensão do mesmo à Komlog não ofendem os princípios da isonomia tributária e da impessoalidade, tendo em vista que tais atos foram praticados de acordo com o primado da legalidade, em consonância com a análise técnica realizada pela Administração Tributária.

[...] (Negrito do original)

Auditores do Tribunal de Contas sugerem decisão de irregularidade do ato, com imposição de multas aos responsáveis (fls. 2379/2383-v – Volume VII).

O pano de fundo do apontamento relaciona-se à concessão e manutenção de benefício fiscal à empresa Komlog Importação Ltda – art. 148-A do Anexo 2 do RICMS -, por meio do Regime Especial nº 147/2008-6-DIAT, ainda que tenha deixado de alcançar tanto as metas e requisitos estabelecidos pelo Programa Pró-Emprego,[10] quando beneficiária deste tratamento tributário diferenciado, como também do regime especial concedido a posteriori.

De antemão, no que toca à migração entre os regimes tributários acima descritos inexiste, a meu ver, irregularidade atribuível aos responsáveis, eis que tal ônus deveria recair sobre à Diretoria de Administração Tributária, e não ao governador[11] e secretários da fazenda à época.

Já no que pertine ao fato de a empresa Komlog Importação Ltda continuar figurando como beneficiária do Regime Especial nº 147/2008-6-DIAT – fulcrado no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS -, mesmo não adimplindo com as obrigações que a ela incumbia, em verdade, tal cenário de nada se distingue daquele versado nos itens 2.7 e 2.8 deste parecer.

A irregularidade ora tratada se encontra, salvo melhor juízo, abarcada por apontamentos outros, de maior amplitude.

Portanto, tratarei da questão nos itens 2.7 e 2.8, abaixo.

2.5 – Concessão de benefício fiscal à empresa Forte Armazéns Gerais e Logística Ltda sem a apresentação da garantia exigida no art. 148-A, § 16, do Anexo 2 do RICMS, caracterizando tratamento privilegiado, em desacordo com o princípio da isonomia tributária previsto no art. 150, II, da Constituição (itens 3.2.3.1 e 2.5 dos Relatórios nºs DAE 80/2010 e 8/2013, respectivamente).

Tal apontamento foi dirigido ao Sr. Antonio Marcos Gavazzoni, secretário da fazenda à época.

Extrai-se das justificativas por ele insertas aos autos (fls. 2294/2295 – Volume VII):

Salvo melhor juízo, a condição para fruição do benefício não seria a averbação da garantia real imobiliária, porquanto não prevista no estatuto normativo.

Basta ver que, em nenhum parecer de análise do pedido de concessão do tratamento tributário diferenciado, documento que representava a interpretação do fisco sobre o procedimento para concessão do incentivo, não houve referência à exigência de averbação da garantia, concluindo-se, em princípio, que não era esta a orientação seguida pela Administração Tributária.

Cabe salientar, aliás, que tal entendimento foi confirmado pelos agentes do fisco, conforme consta às fls. 1.796/1.800, tornando-se absolutamente subjetiva a conclusão de que o gestor à época teria agido negligentemente, dado que não cabe ao Secretário de Estado da Fazenda fiscalizar, sponte propria, o cumprimento dos atos fiscalizatórios, tratando-se de atividade exclusiva, privativa e autônoma do Auditor Fiscal de carreira.

Quando mais, ainda que sem previsão expressa, mas com evidente razoabilidade, exigiu-se o aceite ou aprovação da garantia como condição para aplicação do regime, como se pode ver às fls. 1.810/1.819, 2.113/2.124, 2.132/2.142 e no próprio caso citado como exemplo, no relatório de instrução, relativo à empresa CJ Logística Internacional Ltda, cuja fruição do benefício ficou condicionada, mais uma vez, à apresentação da garantia (fls. 2.1442.155), e não à averbação em cartório imobiliário.

Em nenhum caso, porém, constou do regime especial do tratamento tributário diferenciado a exigência de averbação do gravame como condição para fruição do benefício.

Cabe diligenciar à Secretaria de Estado da Fazenda para confirmar a informação de que a empresa Multimex S.A aguardava averbação da hipoteca, tendo em vista o caráter oficioso da informação constante à fls. 13 e em razão de que, à fl. 1.624, consta somente mídia eletrônica contendo dados dos Protocolos de Intenções, segundo as informações dos autos, não tendo sido localizado o parecer de análise para concessão do benefício.

Ademais, a informação citada no relatório de instrução, acerca de que duas empresas aguardavam a averbação da garantia junto à PGE para fruição do benefício, na data de análise dos processos, tal situação não veio acompanhada de documentação material, impossibilitando a manifestação sobre o ponto.

[...] (Grifo e negritos do original)

Auditores desta Corte concluíram pela configuração da irregularidade (fls. 2384/2386 – Volume VII).

Eis o teor do art. 148-A, caput e parágrafo 16, do Anexo 2 do RICMS:

[...]

§ 16 - A concessão do regime especial condiciona-se à apresentação pelo interessado de garantia real ou fiança bancária equivalente a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), correndo por conta deste todas as despesas com avaliação, quando for o caso.

[...] (Negrito meu, grifo do original)

A garantia real foi apresentada pela empresa interessada, mas, no entanto, deixou de ser averbada pela Procuradoria-Geral do Estado.

Logo, havia um óbice para concessão do regime especial de tributação à empresa Forte Armazéns Gerais e Logística Ltda.

No entanto, a concessão de benefício fiscal sem a observância da formalidade prevista no Art. 148-A, § 16, do Anexo 2 do RICMS foi pontual; e tal fato, por si só, não detém a dimensão necessária para ensejar aplicação de multa.

Dessa feita, opino por recomendação ao gestor que, na concessão de regime especial de tributação, observe o que dispõe a legislação tributária, quanto à necessidade de apresentação pelo interessado de garantia real ou fiança bancária.

2.6 – Ausência de monitoramento das contribuições ao Fundosocial das empresas beneficiárias do regime especial previsto no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS (itens 3.2.4.1 e 2.6 dos Relatórios nºs DAE 80/2010 e 8/2013, respectivamente).

Mencionado ato foi atribuído ao Sr. Cleverson Siewert, ex-secretário de fazenda.

Em suas justificativas, o responsável aduziu o seguinte (fls. 2296/2297 – Volume VII):

As atribuições de fiscalização tributária são exclusivas, autônomas e privativas do ocupante do cargo efetivo de Auditor Fiscal da Receita Estadual, não cabendo ao Secretário de Estado da Fazenda competência legal para realização do lançamento do tributo (art. 142 do CTN c/c art. 37, XXII, da CF/88).

As informações constantes dos autos dão conta que a Administração Tributária acompanhava e monitorava, mediante análises regulares, o recolhimento das contribuições devidas ao Fundosocial, como provam os relatórios de auditorias acostados às fls. 1.966/1973 (Target), fls. 1.321/1.340 (Diamond), fls. 1.445/1.469 (Sidmex), fls. 1.470/1.488 (Target), fls. 1.562/1585 (Trop), fls. 1.769-1776 (Sidmex-Macroport) e fls. 1.364/1396 (Setrading), sendo expressamente mencionado, à fl. 1.428, que os recolhimentos efetuados por equívoco, a menor, ao Fundosocial, seriam objeto de procedimento fiscal posterior, conforme a legislação vigente.

A própria informação nº 09/2008-GESCOMEX, utilizada com base para cálculo dos valores devidos aos Fundosocial (fls. 1.966/1.973), demonstra que a Administração Tributária efetivamente apurava diferenças de contribuições, afirmando ser necessária a demonstração da regularidade dos valores pagos, o que é objeto de procedimento fiscal, e não ato de gestão do titular da pasta.

Essa informação, aliás, já se encontrava assentada quando da remessa de dados e informações pela Administração Tributária a esta c. Corte de Contas, quando se requisitou extrato das contribuições mensais ao Fundosocial das empresas detentoras de regime especial do art. 148-A, sendo esclarecido pelo Ofício DIAT nº 117/2010 (fls. 18/19):

[...]

Neste sentido, resta claramente demonstrado que além das ações auxiliares de monitoramento, também foram realizadas ações de acompanhamento, conforme estabelece a Portaria 120/2007.

[...]

Além dos fatos acima, que demonstram claramente a existência do monitoramento, importante comentar acerca das ferramentas disponíveis aos auditores fiscais no Sistema de Administração Tributária – SAT, a exemplo do módulo ‘Sistema de Liberação Eletrônica de Importações’, que possibilita em tempo real a conferência dos dados das importações, vinculando analise antes do desembaraço de cada importação.

[...]

Logo, ao gestor da pasta não se pode atribuir responsabilidade pelo lançamento do débito tributário – ou culpabilidade pela ausência de lançamento, como exposto na matriz de responsabilização do relatório de instrução – por se tratar de ato administrativo próprio da Administração Tributária, privativo de ocupante do cargo da carreira de Auditor Fiscal da Receita Estadual.

Ademais, conforme demonstrado, as ações de monitoramento foram devidamente realizadas, inexistindo a suposta irregularidade apontada no relatório de instrução de despacho.

Auditores da DAE sugeriram recomendação ao gestor da Secretaria de Estado da Fazenda (fls. 2386/2388-v).

Ao examinar documentos insertos aos autos constato, de forma nítida, que o/a monitoramento/fiscalização das contribuições ao Fundosocial era incumbência da Diretoria de Administração Tributária, e não do secretário da fazenda à época.[12]

E, portanto, a meu ver, o caso não é para responsabilização do Sr. Cleverson Siewert.

2.7 – Manutenção integral dos benefícios fiscais concedidos com base no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS das empresas que não geraram os empregos assumidos nos Protocolos de Intenções e nos Regimes Especiais, infringindo o inciso I do § 12 do referido artigo (itens 3.2.5.1 e 2.7 dos Relatórios nºs DAE 80/2010 e 8/2013, respectivamente).

2.8 - Manutenção integral dos benefícios fiscais concedidos com base no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS das empresas que não atingiram as metas de faturamento estabelecidas nos Protocolos de Intenções e nos Regimes Especiais, infringindo o inciso I do § 12 do referido artigo (itens 3.2.5.2 e 2.8 dos Relatórios nºs DAE 80/2010 e 8/2013, respectivamente).

Apreciarei os itens 2.7 e 2.8 de forma conjunta, nos moldes erigidos pela Instrução.

Aludidos apontamentos foram conferidos aos senhores Antonio Marcos Gavazzoni e Cleverson Siewert, secretários da fazenda à época.

Pronunciando-se de modo concomitante, os responsáveis sustentaram o seguinte (fls. 2258/2306 - Volume VII):

Entretanto, como o próprio relatório aponta, os benefícios instituídos pelo art. 148-A do Anexo 2 do RICMS sofreram mudanças significativas com a edição do Decreto Estadual nº 3.432, de 02 de agosto de 2010, que introduziu as alterações 2.398 e 2.402, e pelo Decreto Estadual nº 3.484, de 31 de agosto, que introduziu a alteração 2.436, no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação de Estado de Santa Catarina – RICMS/SC.

E, conforme consta da instrução, essas alterações não foram consideradas na análise pela área técnica. (fl. 2.230).

Muito embora os efeitos das normas regulamentares inovadoras tenham incidido sobre as importações desembaraçadas a partir de 1º de outubro de 2010, tais alterações representaram evolução legislativa que não pode ser desconsiderada no exame de auditoria, tendo em vista que decorreram do acompanhamento e monitoramento constante das operações comerciais albergadas sobre o regime especial tributário, como resultado não apenas de processos de fiscalização, mas de processos de análise econômica, mais profundos e complexos.

Introduzidos pelo regulamento do ICMS através do Decreto 95/2007, Alteração 1.309 o regime especial previsto no artigo 148-A, tinha o objetivo principal de garantir grandes volumes de importação, que indiretamente demandassem grande movimentação portuária e rodoviária, incremento de arrecadação e atração de indústria intensiva em importação, como é o caso da indústria de metais e da indústria de eletroeletrônicos.

De fato, acredita-se que os objetivos foram atingidos com a concessão dos tratamentos tributários diferenciados previstos no RICMS/SC, artigo 148-A, gerando demanda por infraestrutura rodoviária e portuária, que neste caso período recebeu mais de 1 bilhão em investimentos privados, sustentados no aumento significativo da demanda. O faturamento gerado pelas empresas enquadradas, já ultrapassa 19 (dezenove) bilhões, perfazendo uma média/ano de aproximadamente 8 bilhões, se considerados os meses de fruição e faturamento das empresas enquadradas no benefício.

Porém, para alcançar esse patamar de negócios, em um primeiro momento, as condições do cenário econômico local e internacional exigiram a flexibilização dos critérios de acompanhamento e monitoramento das operações, para evitar o agravamento do risco de perda de investimentos programados nos Protocolos de Intenções firmados com o Governo do Estado, estimados em cerca de R$ 280 milhões.

É inegável que, durante o acompanhamento das atividades das empresas beneficiadas, principalmente após o último trimestre do exercício de 2008 e o primeiro semestre do exercício de 2009, as catástrofes climáticas que abateram o Estado de Santa Catarina e a crise econômica mundial impuseram dificuldades econômicas e financeiras para o cumprimento das obrigações estabelecidas no regramento tributário, não apenas em relação aos benefícios sub judice, exigindo-se, inclusive, a ampliação de outros benefícios e mesmo a extensão de vantagens tributárias para diversos setores da economia catarinense.

E o setor de importações, em decorrência das catástrofes climática sofridas, particularmente, em novembro de 2008, experimentou uma severa crise logística a partir deste período, tendo em vista a destruição dos berços e a interrupção dos trabalhos de carga e descarga do Porto de Itajaí.

Somente a partir de novembro de 2010 é que as operações puderam ser retomadas integralmente com a recuperação da infraestrutura portuária, o que demorou consideravelmente para ser realizado.

Por essas razões, as concessões eventuais de prazos e carências para cumprimento de metas de faturamento ultrapassam a questão de política meramente fiscal, dizendo respeito a medidas econômicas que não caracterizam, de modo algum, tratamento tributário desigual entre as empresas, mas política econômica de preservação de investimento que, a seu turno, reflete a preocupação em manter o nível de arrecadação de tributos, para garantir que o Estado possa cumprir suas obrigações sociais.

De há muito já se vem tratando a respeito da função social da propriedade e dos meios de produção, princípio constitucional aplicável também à política econômica e tributária, não se revelando como de caráter pessoal e político-partidário a concessão de benefícios a setores econômicos em dificuldades, posto que, se assim fosse, também haveria de se questionar os demais benefícios fiscais concedidos aos setores produtivos, de exportação, de comercialização de produtos e serviços etc.

Por isso, primeiro, houve a necessidade de flexibilizar o acompanhamento e monitoramento das exigências, e depois, ocupar-se da reordenação do setor, mediante a implantação de regras adequadas à realidade econômica e financeira do período pós-crise.

Com efeito, anteriormente ao início dos trabalhos de auditoria desta Corte de Contas, a Secretaria de Estado da Fazenda já havia detectado a necessidade de ajustes técnicos gerais em termos de benefícios fiscais, visando corrigir a adequar os tratamentos tributários, formal e materialmente, aos objetivos e metas macroeconômicas definidas pela política de governo, como método de preservação dos interesses do Estado de Santa Catarina no âmbito do cenário nacional da denominada ‘guerra fiscal’.

Cumpre destacar, não desmerecendo o primoroso trabalho desenvolvido pelo técnico desta e. Corte de Contas, o relatório de instrução, como peça que se propõe à análise econômica da política fiscal do Governo do Estado, deveria considerar que, no curso das operações abrangidas pelos diversos tratamentos tributários diferenciados que serviram de ferramenta de gestão do desenvolvimento econômico e social, ocorreram fenômenos exógenos à economia local do Estado de Santa Catarina, em razão da crise econômica mundial de 2009, bem como fatores endógenos à econômica catarinense, relativos às graves intempéries que devastaram parte do território do Estado no último trimestre de 2008.

Tais fatores, somados e coincidentes à ‘guerra fiscal’ estabelecida entra as Unidades da Federação, exigiram uma postura política arrojada e firme por parte do Governo do Estado, sobre a qual, com a devida vênia, não cabe a esta e. Corte de Contas questionar do ponto de vista político-econômico-fiscal.

Caberia, salvo melhor juízo, considerar, então, todos os fatores que interferiram na condução da política geoeconômica do Estado para permitir uma análise ampla dos tratamentos tributários diferenciados, desde os fundamentos estratégicos até o acompanhamento dos procedimentos operacionais, estes sim, sujeitos ao crivo investigatório e à auditoria externa, mas considerando todos os aspectos dos benefícios concedidos e das alterações implementadas no curso das operações comerciais.

Isso porque, no advento das dificuldades, é lídimo flexibilizar a política fiscal para preservar o grau de investimentos e manter a economia aquecida, qual fez o Governo Federal, à revelia das Unidades da Federação, quando introduziu na política fiscal uma série de benefícios, como a isenção de alguns setores da economia da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, fato que prejudicou a arrecadação do entes federados, mas não sofreu resistências em razão do momento econômico delicado.

Assim também agiu o Governo do Estado, em resposta à queda de arrecadação resultante das catástrofes climáticas que atingiram Santa Catarina, quando concedeu benefícios a diversos setores produtivos, para evitar o agravamento dos setores produtivos e garantir os investimentos programados, bem como quando flexibilizou o cumprimento das obrigações acessórias e secundárias constantes dos Protocolos de Intenções, no que se refere à geração de empregos, e possibilitou a prorrogação de prazos no tocante ao cumprimento das metas de faturamento.

Neste particular, é importante destacar que o Relatório de Instrução (item 2.7.1) aponta que nenhum das empresas beneficiárias do regime especial tratado no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS atingiu as metas de geração de emprego assumidas nos Protocolos de Intenções, no período como bem se vê à fl. 2.262 do processo.

Entretanto, dado o cenário econômico desfavorável, a geração de empregos assumiu caráter secundário no período 2008/2009, para ser majorado em 2010, pela edição do Decreto nº 3.432, de 02 de agosto, que exigiu, a partir de então, além da criação de 30 empregos diretos, novas metas de faturamento adequadas à realidade econômica pós-crise:

[...]

Nesse sentido, cabe asseverar que a condições avaliadas quando do início dos trabalhos de auditoria experimentaram modificações supervenientes, de modo que as irregularidades apontadas nos itens 3.2.5.1 e 3.2.5.2 do Relatório de Instrução podem ser consideradas sanadas, por terem sido adotadas as providências necessárias para excluir beneficiários inaptos do usufruto dos benefícios, em razão de não atingirem, principalmente, as metas de faturamento.

O número de empregos gerados, embora objetivamente estivesse compromissado, assumiu papel secundário, dadas as circunstâncias do momento econômico, razão pela qual o monitoramento das contribuintes direcionou-se com maior cuidado, diante da magnitude das operações, ao nível de faturamento das empresas, o que permitiu a manutenção dos empregos indiretos, infinitamente superiores aos diretos, tendo em vista todo o desenvolvimento proporcionado na infraestrutura logística e portuária do Estado, bem como incremento da arrecadação de ICMS nas operações de importação, mesmo em um cenário de crise econômica mundial: [...]

Para afastar qualquer hipótese ou alegação de prejuízo ao erário em decorrência das medidas adotadas, destaca-se que as estimativas para o fechamento da arrecadação de ICMS – Importação, no exercício de 2010, demonstram e efetiva recuperação do setor e um expressivo crescimento da arrecadação – cerca de 41% em relação ao ano de 2009, cabendo confirmação dos dados junto à unidade gestora:

[...]

Os apontamentos constantes do relatório de instrução, respeitosamente, são vagos e subjetivos, pois demonstram a opinião da auditoria em relação ao programa e não à análise do resultado que está sendo apresentado na prática. Os resultados têm sido positivos desde seu início e continuam crescendo, conforme demonstrado.

Ademais, o bom desempenho de SC está evidenciado em índices econômicos nacionais, devido ao fato de que nossa indústria passou a adquirir matérias-primas, máquinas e equipamentos a preços mais baixos e tornou-se uma das mais competitivas do país. Mesmo com o avanço das importações, a indústria local continua crescendo, ao mesmo tempo em que houve incremento das receitas decorrentes de operações de importação.

Desse modo, ultrapassado o período de turbulência econômica, sem que houvesse queda da arrecadação de ICMS do setor de importações, ocorreu ainda o recrudescimento das exigências, resultando em seis casos de revogação não analisados pelo relatório de instrução, o que não impediu o crescimento do movimento econômico e do faturamento, de acordo com os dados utilizados no mês de novembro de 2010, os quais deveriam ser considerados pela análise da auditoria externa para formar a convicção dos eminentes examinadores:

[...]

Especificamente em relação às empresas SER TRADING LTDA e COLUMBIA TRADNING S.A, citadas expressamente como casos de irregularidades por descumprimento das metas de faturamento, cabe destacar que:

a) em relação à SER TRADING LTDA, o benefício do art. 148-A foi revogado no processo de revalidação do incentivo fiscal, previsto no art. 2º do Decreto Estadual nº 3.432/2010;

b) em relação à COLUMBIA TRADING S.A, o regime de tratamento tributário diferenciado está sob análise da Diretoria de Administração Tributária, para verificação do cumprimento das metas de faturamento, sendo objeto do processo DIAT 100.347/088.

Diante dessas circunstâncias, denota-se que houve acompanhamento e monitoramento das operações de importação pela Administração Tributária, sendo que a avaliação do cumprimento das metas de arrecadação e geração de emprego não pode estar dissociada das inovações normativas introduzidas pelo Decreto Estadual nº 3.432, de 20 de agosto de 2010, e pelo Decreto Estadual nº 3.484, de 31 de agosto de 2010.

Isso porque, os detentores do tratamento tributário diferenciado foram submetidos a processo de adequação de metas e prazos para cumprimento das obrigações assumidas, conforme previsão constante do art. 2º do Decreto Estadual nº 3.432/2010:

[...] (Negritos do original)

Auditores do Tribunal sugerem a configuração de ambas as irregularidades e, ainda, recomendação ao gestor (fls. 2388-v/2392-v – Volume VII).

Acentuo, oportunamente, o teor do art. 148-A, § 12, I, do Anexo 2 do RICMS:

[...]

§ 12 - O crédito presumido será igual ao valor que resultar em uma tributação equivalente a 3% (três por cento) do valor da operação própria ou a 75% (setenta e cinco por cento) daquele definido na forma do § 2º, o que resultar no menor benefício, independentemente de prévia manifestação do Fisco:

I - a partir do mês subsequente àquele que o beneficiário deixar de cumprir quaisquer das exigências previstas nas alíneas “b” e “g” do inciso II do § 1º ou no § 17;

[...] (Grifo do original)

Neste rumo, preconiza o § 13, I, do dispositivo alhures reproduzido:

Art. 148-A [...]

§ 13 - O disposto no § 12:

I - aplica-se a partir do mês subseqüente àquele em que o contribuinte deixar de cumprir com a condição;

[...]

No caso sob análise, restou caracterizado que empresas agraciadas pelo Tratamento Tributário Diferenciado (TTD) não cumpriram integralmente as exigências para a manutenção de tal benesse.[13]

Até aí, inexiste irregularidade atribuível aos jurisdicionados.

No entanto, na medida em que mencionadas exigências não se consumavam, os benefícios deveriam ter sido minorados pela Secretaria de Estado da Fazenda.

Tal premissa não foi observada, tendo em vista que aludidas empresas continuaram recebendo benefícios.

Os responsáveis[14] aduziram razões de ordem econômica, tendo em vista as condições do cenário econômico local e internacional, que exigiram a flexibilização dos critérios de acompanhamento e monitoramento das operações, para evitar o agravamento do risco de perda de investimentos programados nos Protocolos de Intenções firmados com o Governo do Estado.

Nesse contexto, ainda que assinalada a irregularidade, penso que o caso é para recomendação ao gestor que, na concessão/manutenção de benefícios fiscais, concedidos com base na legislação tributária, observe as metas estabelecidas nos Protocolos de Intenções e nos Regimes Especiais.

Por oportuno, por entender que as restrições listadas nos itens 2.4, 2.7 e 2.8 deste parecer guardam relação entre si, elas merecem ser cindidas.

3 – CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar 202/2000, manifesta-se pela adoção das seguintes providências:

3.1 - DECISÃO de REGULARIDADE dos atos analisados neste processo, com fulcro no art. 36, § 2º, a, da Lei Complementar nº 202/2000.

3.2 – RECOMENDAÇÃO ao GESTOR que, na concessão/manutenção de benefícios fiscais, concedidos com base na legislação tributária, observe as metas estabelecidas nos Protocolos de Intenções e nos Regimes Especiais;

3.3 – RECOMENDAÇÃO ao GESTOR que, somente conceda incentivos fiscais por lei específica, em obediência aos ditames do art. 150, § 6º, da Constituição;

3.4 - RECOMENDAÇÃO ao GESTOR que, somente conceda isenções de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) após a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em conformidade com o que estabelece o art. 1º da Lei Complementar nº 24/75;

3.5 – RECOMENDAÇÃO ao GESTOR que, na concessão de regime especial de tributação, observe o que dispõe a legislação tributária, quanto à necessidade de apresentação pelo interessado de garantia real ou fiança bancária.

Florianópolis, 25 de junho de 2015.

Aderson Flores

Procurador

[1] Relatório nº DAE 80/2010 (fls. 2226/2260 – Volume VII).

[2] Relatório nº DAE 37/2012 (fls. 2312/1316 – Volume VII).

[3] Vide fls. 2325/2344 e 2346/2366 (Volume VII).

[4] Relatório nº DAE 8/2013 (fls. 2371/2394 – Volume VII).

[5] Última movimentação datada de 10-6-2013, conforme informação extraída do sítio eletrônico do STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3796893>. Acesso em: 24-6-2015.

[6] Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=31184212&num_registro=201201053588&data=20131104&tipo=64&formato=PDF>. Acesso em: 26-2-2015.

[7] Superior Tribunal de Justiça. Processo nº RMS 31.714/MT. Segunda Turma. Relator: Ministro Castro Meira. Data do Julgamento: 3-5-2011.

[8] SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado. Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Data da Sessão: 16-5-2012.

[9] MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7ª ed. Niterói: Impetus. 2013. pp. 30/31.

[10] Por exemplo, implementação do centro de distribuição em Palhoça, conforme informação trazida pela DAE à altura da fl. 2379 (Volume VII).

[11] Pelo fato de ter assinado o protocolo de intenções que concedeu os benefícios fiscais previstos no art. 148-A do Anexo 2 do RICMS.

[12] Vide fls. 1966/1973 – Target Trading S/A (Volume VI); 1326/1340 – Diamont Business Tradind S/A (Volume IV); 1445/1469 – Sidmex Internacional Ltda (Volume V); 1470/1488 – Target Trading S/A (Volume V); 1562/1585 – Trop Comércio Exterior Ltda (Volume V); 1769/1776 (Sidmex Internacional Ltda e Macroport Internacional Ltda (Volume VI); 1364/1396 – Sertrading Ltda (Volume IV); 1341/1344 – First S/A (Volume IV); 1345/1361- Macroport Internacional Ltda (Volume IV); 1362/1363 – Saint Marine Importação e Exportação Ltda (Volume IV).

[13] Como, por exemplo, geração de empregos e meta de faturamento.

[14] Senhores Sérgio Rodrigues Alves (em face da irregularidade descrita no item 2.4), Antonio Marcos Gavazzoni e Cleverson Siewert, secretários da fazenda à época.