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PARECER nº: |
MPTC/32601/2015 |
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PROCESSO nº: |
REP
15/00083760 |
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ORIGEM: |
Secretaria de
Estado do Desenvolvimento Regional - Palmitos |
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INTERESSADO: |
Construtora
Foscarini Ltda. EPP |
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ASSUNTO: |
Irregularidades
no Edital de Concorrência nº 026/2014 |
Trata-se de representação encaminhada
pela empresa Construtora Foscarini Ltda EPP, através de seu representante legal
Sr. Antonio Luis Foscarini, a qual relata supostas irregularidades na Concorrência Pública nº 026/2014,
praticadas pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional – SDR
Palmitos, cujo objeto é a execução de serviços para construção da Escola de
Educação Básica Felisberto de Carvalho, no município de Palmitos, com área de
3.499,00m², com valor total previsto de R$ 4.716.922,19 (fls. 2-51).
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações - DLC apresentou relatório técnico (fls. 53-57v) e opinou pelo
conhecimento da representação e determinação de audiência do Sr. Secretário do
Desenvolvimento Regional de Palmitos e dos membros da Comissão de Licitação da
SDR de Palmitos.
Este
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ratificou as sugestões da DLC e
ainda sugeriu a suspensão cautelar do procedimento licitatório até o julgamento
desse processo, em razão do agendamento da abertura das propostas (fls. 58-60).
O Conselheiro Relator conheceu a
representação e determinou à DLC providências necessárias junto à SDR de
Palmitos, principalmente a audiência, com vistas à apuração dos fatos. Por fim,
determinou a sustação do procedimento licitatório (fls. 61-62).
Realizada a diligência (fls. 63-65),
foram apresentadas justificativas e documentos (fls. 68-2.247).
A Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações - DLC sugere a improcedência da representação e a
revogação da medida cautelar concedida, e consequentemente, o arquivamento dos
autos (fls. 2.249-2.253v).
Por fim, o Conselheiro Relator
revogou a medida cautelar concedida, haja vista que restaram afastados os
requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora (fls. 2.253-2.254).
A irregularidade
apontada inicialmente, que desencadeou a audiência dos responsáveis[1],
seria o descumprimento do § 3º do art. 109 da Lei Federal nº 8.666/93, que
assim prescreve:
Art. 109.
§ 3º Interposto,
o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no
prazo de 5 (cinco) dias úteis.
Após a
apresentação de alegações de defesa e documentos pelos responsáveis (fls.
68-2.247), os fatos restaram melhor elucidados seguindo essa ordem:
1. Em
15/12/2014 houve abertura da Concorrência Pública nº 026/2014, com a entrega
dos documentos de habilitação. Diante de inúmeras irregularidades, a Comissão
Permanente de Licitação decide julgar a habilitação e inabilitação das empresas
em outra oportunidade, com comunicação da decisão (fls. 1350-1351);
2. Em
17/12/2014 a Comissão Permanente de Licitação se reúne e decide pela
habilitação da Construtora Foscarini Ltda EPP e inabilita outras empresas (fl.
1353). Deu-se publicidade da decisão às empresas por e-mail (fls. 1.354-1.357);
3. Em
18/12/2014 a Comissão de Licitação revisa os documentos de habilitação da concorrência,
habilitando a referida empresa sob o fundamento de ser de pequeno porte,
enviando ciência por e-mail as outras empresas (fls. 1.594-1.597);
4. Houve
a interposição de recursos por diversas empresas (fls. 1.598-1.706);
5. Em
24/02/2015 a Comissão Permanente de Licitação encaminha os Recursos para
Parecer Jurídico (fl. 1.707);
6. Em
26/02/2015 a Consultoria Jurídica apresenta seu parecer à Comissão Permanente de
Licitação (fls. 1.708-1.710v);
7. Em
27/02/2015 a Comissão Permanente de Licitação julga os recursos referentes à
documentação, confirmando a habilitação de algumas empresas e inabilitando
outras, dentre essas, a empresa Construtora Foscarini Ltda EPP (fl. 1.711),
dando ciência da decisão por e-mail (fls. 1.712-1.713). Salienta-se que não houve comunicação aos licitantes da interposição
dos recursos, não oportunizando as contrarrazões/impugnação, em afronta ao art.
109, § 3º, da Lei nº 8.666/93 e esse era o mote principal da representação;
8. Em
05/03/2015 a Construtora Foscarini Ltda. EPP e demais empresas interpõem
recurso administrativo e houve apresentação de contrarrazões por algumas delas
(fls. 1.717-1.789);
9. Em
17/03/2015 a Comissão de Licitação Permanente julga os recursos e contrarrazões
e manteve a desclassificação da Construtora Foscarini Ltda. EPP (fl. 1.790)
dando ciência por e-mail (fls. 1.791-1.792).
Diante
dos fatos acima explanados, vislumbra-se que a Comissão Permanente de Licitação
deixou, em um primeiro momento, de dar ciência aos licitantes da interposição
do recurso descrito no item 7, infringindo assim o disposto no §3º do art. 109
da Lei nº 8.666/93.
Contudo,
a Comissão Permanente de Licitação deu conhecimento aos licitantes, via e-mail
(fls. 1.712-1.713), da Ata do dia 27/02/2015 que julgou os recursos referentes
à documentação (fl. 1.711) e o qual inabilitou a Construtora Foscarini Ltda.
EPP, abrindo novo prazo para recurso.
E assim o
fez a Construtora Foscarini Ltda. EPP, que interpôs Recurso Administrativo,
julgado improcedente, mantendo-se sua inabilitação, por não apresentar o
solicitado no item 9.3.2.1 (quadro discriminativo das quantidades mínimas a
serem comprovadas) e item 4.2.6 (falta de assinatura do representante legal da
empresa), ambos do edital.
Dessa
forma, apesar da falta de comunicação da interposição dos recursos para a
apresentação de contrarrazões, houve a ciência da decisão de julgamento desses
recursos, oportunizando aos licitantes o exercício do contraditório e ampla
defesa, por meio de recursos e contrarrazões, motivo pelo qual não se pode
falar em prejuízo do direito à ampla defesa e ao contraditório neste caso.
A
comunicação aos licitantes, por meio eletrônico, do julgamento dos recursos
referente à documentação permitindo a possibilidade de interpor novos recursos,
bem como contrarrazões, convalida o ato que deixou de cientificar da
interposição dos primeiros recursos.
A convalidação dos atos
administrativos está prevista no artigo 55 da 631 Lei 9.784/99 nos seguintes
termos:
Art. 55. Em decisão na qual se
evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros,
os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela
própria Administração.
Conforme elucida Diógenes Gasparini[2]:
Se os atos administrativos afrontam
o ordenamento jurídico e, por essa razão, são tidos como inválidos, não cabe
falar em convalidação (supressão retroativa da ilegalidade de um ato
administrativo). Não se convalida o que é inválido. O que se admite é a
correção de pequenas irregularidades, que não consubstanciam a invalidade, a
exemplo de vícios gráficos (troca de letras e números). O que admitem a anulabilidade podem falar em convalidação
(grifou-se).
Para haver a
convalidação de um ato administrativo, que é o processo pelo qual a
administração aproveita ato administrativo com vício sanável, de forma a
confirmá-lo no todo ou em parte, é condição sine
qua non a ausência de lesão ao interesse público e a ausência de prejuízo a
terceiros.
Percebe-se que o fato de
não ter oportunizado o direito às contrarrazões dos primeiros recursos não
trouxe prejuízo à Construtora Foscarini Ltda. EPP, pois a empresa interpôs
recurso administrativo em um outro momento, não conseguindo afastar as
irregularidades que motivaram a sua inabilitação no certame.
Resta claro que, mesmo
que a referida empresa tivesse impugnado os recursos das demais licitantes
quanto à sua inabilitação, não conseguiria afastar a decisão da Comissão
Permanente de Licitação, pois não satisfez os requisitos exigidos pelo Edital
de Concorrência Pública nº 026/2014, itens 4.2.6 e 9.3.2.1.
Especificamente sobre a
situação em omento (ausência de cientificação quanto à interposição de recurso),
Marçal Justen Filho[3],
assim entende:
A mesma decisão que determina o processamento do
recurso e os efeitos em que é recebido deverá determinar a audiência dos
interessados, que poderão manifestar-se no prazo de cinco dias. [...] A
autoridade tem o dever de ouvir os demais interessados. E se não o fizer? O
caso sujeita-se à demonstração do prejuízo. O interessado deverá evidenciar
que, mediante sua manifestação, a autoridade poderia ter decidido de modo
diverso. Se o interessado apresentar novas questões e novos argumentos,
suficientemente relevantes para alterar o panorama jurídico-fático, o
procedimento deverá ser parcialmente invalidado. Se o interessado não dispuser
de novos elementos ou argumentos, o vício será considerado sanado. Mas a
ausência de elementos novos a serem acrescentados pelo interessado não autoriza
a autoridade administrativa a suprimir sua audiência. O vício poderá não
autorizar a anulação do procedimento recursal, mas não elimina a
responsabilidade administrativa do agente que descumpriu o procedimento legal.
Deverá ser punido, na via administrativa, por infração a seus deveres legais.
Sobre o princípio do prejuízo, Shirlei
Silmara de Freitas Mello e Ana Paula Dutra Borges[4] salientam que:
O princípio do prejuízo consiste na
representação, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, de tal instituto
francês, determinando que, mesmo nas nulidades relativas, quanto nas absolutas,
o ato processual deve ser considerado, desde que não acarrete dano para
qualquer das partes. Permite, assim, que o direito seja materializado, através
do aproveitamento máximo dos atos processuais.
(...)
O prejuízo, que invalida o ato
processual, é aquele que impossibilita a este alcançar a sua finalidade. Cabe à
Administração invalidar o ato danoso, tendo em vista que se submete ao
princípio da legalidade, no entanto, a este princípio deve ser agregado o da
razoabilidade, que permite reconhecer, em certas circunstâncias especiais, a
convalidação do ato administrativo.
(...)
É possível deduzir que no âmbito
administrativo há a prevalência do princípio do interesse público sobre o da
legalidade estrita.
Assim, não há como cogitar a
anulabilidade do procedimento licitatório em questão, por infração ao disposto
no §3º, do art. 109, da Lei nº 8.666/93, uma vez que foi dado em outro momento
o direito ao contraditório e à ampla defesa aos licitantes, não ocorrendo assim
nenhum prejuízo.
A decisão sobre a anulação ou não de um
ato eivado de vício deve ser tomada em função da melhor forma de satisfazer o
interesse público. Odete Medauar[5], avaliando o tema, destaca que:
Embora o poder e dever de anular permaneçam
plenos para qualquer ato eivado de ilegalidade, é possível que em determinadas
circunstâncias e ante pequena gravidade do vício, a autoridade administrativa
deixe de exercê-lo, em benefício do interesse público, para que as
consequências do desfazimento em si e sua repercussão não acarretem maior
prejuízo que a subsistência do ato; em tais casos, a autoridade deverá sopesar
as circunstâncias e as repercussões, até mesmo sociais, do desfazimento, no
caso concreto, para decidir se o efetua ou se mantém o ato.
O doutrinador Celso Antônio Bandeiro de
Mello[6] assim se manifesta sobre o assunto:
Não brigam com o princípio da
legalidade, antes atendem-lhe ao espírito, as soluções que se inspirem na
tranquilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse
público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a
convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida.
O Superior Tribunal de Justiça já
proferiu decisão sobre o tema, seguindo a mesma linha de orientação. Senão,
vejamos:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO PROVOCADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA.
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Ainda que com reservas, a denúncia anônima é
admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos
de averiguação, como o processo administrativo disciplinar, conforme contenham
ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as
devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. Precedentes
desta Corte. 2. As acusações que resultaram da apreensão de documentos feita
pela Comissão de Sindicância, sem a presença do indiciado, não foram
consideradas para a convicção acerca da responsabilização do servidor, pois
restaram afastados os enquadramentos das condutas resultantes das provas
produzidas na mencionada diligência. 3. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a
respectiva comprovação do prejuízo sofrido, o que não restou configurado na
espécie, sendo, pois, aplicável o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 4. Em sede de ação mandamental, a prova do direito líquido e
certo deve ser pré-constituída, não se admitindo a dilação probatória.
Precedentes. 5. Segurança denegada. (STJ MS 200800293874 MS - MANDADO DE
SEGURANÇA – 13348. Terceira seção. Relatora: Laurita Vaz. DJE DATA:16/09/2009)
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS.
DEMISSÃO. NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSA AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS PRODUZIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE
ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. AGRAVAMENTO DA PENA
SUGERIDA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
FUNDAMENTAÇÃO. ART. 168 DA LEI Nº 8.112/90. EXCESSO DE PRAZO. NÃO COMPROVAÇÃO
DE PREJUÍZO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. "WRIT"
IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAÇÃO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. I - Em relação ao controle
jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se
ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato
demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a
fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade. II - A Lei 8.112/90, no
artigo 168, autoriza a Autoridade competente a dissentir do relatório
apresentado pela Comissão Processante, desde que a sanção aplicada esteja
devidamente motivada. Ademais, não há vedação quanto à adoção do parecer de sua
Consultoria Jurídica. Precedentes. III - A Lei nº 8112/90, ao dispor sobre o
julgamento do processo administrativo disciplinar, prevê expressamente no
artigo 169, § 1º que "O julgamento fora do prazo legal não implica
nulidade do processo.". Consoante entendimento desta Corte o excesso de
prazo não pode ser alegado como fator de nulidade do processo, mormente se não
restar comprovada qualquer lesão ao direito do servidor. IV - Aplicável o princípio do "pas de nullité sans
grief", tendo em vista que eventual nulidade do processo administrativo
exige a respectiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso. V- A sanção administrativa é aplicada para salvaguardar os
interesses exclusivamente funcionais da Administração Pública, enquanto a
sanção criminal destina-se à proteção da coletividade. Consoante entendimento
desta Corte, a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa,
consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à Administração impor
punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no
âmbito criminal, ou em sede de ação civil, mesmo que a conduta imputada
configure crime em tese. VI - Evidenciado o respeito aos princípios do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em
nulidades do processo administrativo disciplinar, principalmente quando o
"writ" é impetrado como forma derradeira de insatisfação
com o conclusivo desfecho do processo administrativo disciplinar. VII - Ordem
denegada. (STJ MS 200302059218 MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 9384. Terceira
Seção. Relator: Gilson Dipp. DJ DATA:16/08/2004 PG:00130)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR.
VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. Trata-se de demissão da recorrente,
após regular processo administrativo, em função de afirmado desvio de
numerários na Contadoria da Comarca de Fundão por meio de fraudes que acarretaram
o não-recolhimento aos cofres públicos de importâncias derivadas do ITCD.
2. O processo administrativo disciplinar
observou o contraditório e a ampla defesa. A parte foi intimada dos atos
processuais e teve oportunidade de se manifestar sobre a fundamentação que
conduziu à sua demissão.
3. Inexiste nulidade sem prejuízo. Se é
assim no processo penal, com maior razão no âmbito administrativo. A recorrente teve acesso aos autos do
processo administrativo disciplinar, amplo conhecimento dos fatos investigados,
produziu as provas pertinentes e ofereceu defesa escrita, o que afasta qualquer
alegação relativa à ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa. Eventual
nulidade no processo administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo
sofrido, hipótese não configurada na espécie, sendo, pois, aplicável o
princípio pas de nullité sans grief.
4. Nos termos da Súmula Vinculante
5/STF, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não
ofende a Constituição Federal, desde que seja concedida a oportunidade de ser
efetivado o contraditório e a ampla defesa, como no caso.
5. Ausência de argumentação que
desabone os atos da Comissão Processante. Não houve indício de fato que
conduzisse a decisão imparcial ou atécnica tomada contra a recorrente.
6. O Termo de Indiciamento e o
Relatório Final da Comissão Processante foram suficientemente fundamentados, com base nas provas produzidas nos autos.
7. Recurso Ordinário não provido. (STJ
RMS 32849/ES RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2010/0160083-1. Segunda
Turma. Relator: Mininstro Herman Benjamin. DJE 20/05/2011)
Dessa forma, conclui-se que, na análise
acerca da anulação de ato administrativo, deve ser considerado o postulado pas de nullité sans grief[7], devendo haver prova da existência de
prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.
Ante o exposto, o Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo
art. 108, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, manifesta-se:
1. pela IMPROCEDÊNCIA
da REPRESENTAÇÃO e pelo ARQUIVAMENTO dos presentes autos; e
2. pela DETERMINAÇÃO contida no item 3.3 da
conclusão do relatório de instrução.
Florianópolis, 25 de maio de 2015.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Mário Alceu Peiter – Secretário de
Estado do Desenvolvimento Regional – SDR Palmitos e Isabel Cristina Silva da
Silva – Presidente da Comissão de Licitação da SDR de Palmitos.
[2] GASPARINI, Diógenes. Direito
Administrativo. 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 108.
[3]
JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo:
Dialética, 2010, 14ª edição, pg. 929.
[4]
MELLO, Shirlei Silmara de Freitas, BORGES, Ana Paula Dutra. Apontamentos sobre
as inflexões do princípio da eficiência no processo administrativo brasileiro.
Disponível na Internet:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9543.
Acesso em: 30 de maio de 2014.
[5] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, RT, São Paulo,
1996, p. 180.
[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo, 13ª ed., 2001, Malheiros Editores, p. 419.
[7] “não há nulidade sem prejuízo”.