PARECER nº:	MPTC/33050/2015
PROCESSO nº:	REP 13/00412205
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Itapoá
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Representação acerca de irregularidades na nomeação de servidor comissionado

Trata-se de representação encaminhada pelo Sr. Rafael Antônio Krebs Reginatto, Coordenador Técnico da Ouvidoria, na qual relata a ocorrência de supostas irregularidades com relação ao preenchimento do cargo em comissão de Procurador Municipal em Itapoá, considerando que não foram nomeados servidores aprovados no concurso promovido pela Prefeitura Municipal de Itapoá para os cargos de Advogado e de Analista Jurídico.

Mediante o Memo. n. 006/2012, foram encaminhados documentos e esclarecimentos remetidos pela Prefeitura de Itapoá, às fls. 5-171.

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal apresentou o Relatório Técnico n. 351/2014 (fls. 172-174v), por meio do qual opinou pelo conhecimento da representação e pela determinação de audiência do Sr. Sérgio Ferreira de Aguiar – Prefeito Municipal de Itapoá, para apresentar justificativa a esse Tribunal acerca da irregularidade elencada na conclusão do relatório.

Esta Procuradoria, mediante o Parecer n. 23477/2014 (fls. 175-176), e o Relator, consoante a Decisão Singular n. 117/2014 (fl. 177-177v), opinaram em consonância com a área técnica.

Por meio do Of. n. 12.624/2014 (fls. 183-283), a Prefeitura Municipal de Itapoá encaminhou suas justificativas.

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal exarou o Relatório n. 1900/2015 (fls. 285-287), sugerindo o arquivamento dos autos.

É o relatório.

Inicialmente inquiriu-se a respeito da legalidade da nomeação da Sra. Marta Regina Bedin para cargo de Procuradora Municipal, sem o crivo do concurso – enquanto outros esperam para serem nomeados nas funções de Advogado I e Analista Jurídico, após aprovação em concurso público realizado pela Prefeitura, conforme aduziu o denunciante.

Em suas justificativas, em síntese, o responsável arguiu que as atribuições dos cargos são diferentes e que o cargo comissionado em questão está resguardado em lei, consoante legislação municipal.

Assiste razão parcialmente ao responsável.

De fato, conforme se verifica no documento de fl. 185, a Lei Municipal n. 61/97 – aparentemente em vigor – criou a estrutura da Procuradoria Jurídica do município a atribuiu ao seu dirigente um cargo em comissão de nível DAS-I. Nesse contexto, não se pode, de fato, apontar irregularidade na nomeação para o exercício do referido cargo em comissão, devidamente amparado em lei para – em tese – chefiar a estrutura administrativa da Procuradoria, hipótese viável, conforme assentado no item 4 do Prejulgado 1911, transcrito pela instrução.

Todavia, do cotejo entre as singelas atribuições vinculadas à Procuradora Jurídica (art. 4º da referida lei) e o disposto na Lei Municipal n. 155/2003, no que tange às atribuições do cargo de Advogado (fl. 250), verifica-se que estas abarcam as atribuições do Procurador e ainda incluem outras mais.

Entretanto, em que pese a aparente justificativa legal para a nomeação para ocupar o cargo de Procurador Municipal, há que se verificar se houve, efetivamente, a nomeação dos aprovados para os cargos de Advogado e de Analista Jurídico, conforme previsto no edital.

Conforme se observa à f. 263, não há vagas determinadas para os respectivos cargos no Edital 001/2011 da Prefeitura Municipal de Itapoá, haja vista que foram nominados pelas siglas CR, ou seja, cadastro de reserva.

A jurisprudência é pacífica quanto ao direito de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Nesse sentido cita-se as decisões proferidas nos seguintes processos: AgRg no RMS 29787-MS, REsp 1220684-AM, AgRg no RMS 32364-RO, AgRg no REsp 1196564-RJ, entre outros.

A questão central gira em torno da existência de um direito subjetivo quanto à nomeação na hipótese de o concurso público visar a formação de um cadastro de reserva. Em outras palavras: há direito à nomeação em tais circunstâncias?

Responde o STJ que sim, conforme se extrai do Informativo n. 481, que menciona a decisão proferida no Agravo Regimental interposto no RMS 33.426/RS. Veja-se:

[...] o fato de não ter sido preterida ou não haver nomeação de caráter emergencial, por si só, não afasta direito líquido e certo à nomeação. A Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao agravo regimental sob o entendimento de que, no caso, ainda que se considere o fato de o edital não fixar o número de vagas a serem preenchidas com a realização do concurso, é de presumir que, não tendo dito o contrário, pelo menos uma vaga estaria disponível. Em sendo assim, é certo que essa vaga só poderia ser destinada à recorrente, a primeira colocada na ordem de classificação. AgRg no RMS 33.426-RS, Rel. originário Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para o acórdão Min. Teori Albino Zavascki (art. 52, IV, b, RISTJ), julgado em 23/8/2011 (grifo nosso).

E eis a respectiva ementa da decisão, in verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA O QUADRO DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 598.099/MS.

AGRAVO IMPROVIDO, ACOMPANHANDO O RELATOR.

(AgRg no RMS 33.426/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 30/08/2011)

Vê-se que a nova perspectiva jurisprudencial assevera o preenchimento de pelo menos uma vaga onde houver formação de cadastro de reserva. No caso específico, havia essa previsão de cadastro de reserva para o cargo de Professora do Ensino Fundamental, na disciplina "História", com lotação no Município de Mato Queimado - RS, e assim o STJ assegurou o ingresso da candidata que foi aprovada em 1º lugar.

Segundo Pierre Sadran (1972), citado por Alexandre Santos de Aragão (2013):

[...] o concurso público, surgido na França como decorrência do art. 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, é o instrumento que melhor representa o sistema de mérito (meritocracia), fundando-se nos princípios da moralidade, igualdade e impessoalidade. (Aragão, Alexandre. Curso de Direito administrativo. 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2013, p. 540) (grifo nosso)

Ora, é notório o desenvolvimento e desdobramento desses princípios da administração pública, que atingiram outro patamar através da Constituição de 1988. Considerar o cadastro de reserva per si, como opção à administração pública para angariar recursos à custa do esforço de quem deveria servir, é um retrocesso à moralidade preconizada na Carta Constitucional, para dizer o mínimo.

Tanto que o art. 12 do próprio Decreto n. 6.944/2009 especifica que somente em condições excepcionais pode-se realizar concurso público com cadastro de reserva. Veja-se:

Art. 12.  Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de concurso público para formação de cadastro reserva para provimento futuro, de acordo com a necessidade, de cargos efetivos destinados a atividades de natureza administrativa, ou de apoio técnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo federal.

Tal perspectiva de excepcionalidade para o cadastro de reserva é enfatizada por Fabrício Macedo Motta, Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCM – GO[1], que ressalta os pouquíssimos contextos nos quais se justifica essa opção, conforme enumerado a seguir:

a) o processo de criação de cargos públicos já foi iniciado – com o envio do projeto de lei respectivo ao legislativo, por exemplo – mas não concluído;

b) existência de cargos vagos na vigência de prazo de concurso anterior, cujos aprovados já foram nomeados;

c) existência de cargos vagos em situação de descumprimento dos limites de gastos com pessoal;

d) existência de cargos vagos em situação de impossibilidade do cumprimento dos demais requisitos fiscais necessários à nomeação dos aprovados⁴²; e

e) existência de expressivo número de servidores na iminência de aposentadoria compulsória ou voluntária. Em se tratando de aposentadoria voluntária, é necessário que o pedido de aposentadoria já tenha sido feito e encontre-se sob análise da Administração.

Importante ressaltar a existência de diversos projetos de lei em tramitação que visam interromper a proliferação dos concursos públicos exclusivos para formação de cadastro de reserva. Conforme Rauirys Alencar[2]:

Ante o exposto, se torna iminente e imperativa vedação ao cadastro de reserva expressa em lei para acastelar contingentes ilegalidades na realização de concursos públicos, conforme tem se tornado prática corriqueira em todas as esferas nacionais e em todos os segmentos da Administração direta e indireta. Desta forma, tramita no Senado Federal diversos projetos de lei sobre o tema, incluindo o Projeto de Lei n.º 369/2008, de autoria do Senador Expedito Júnior, que veda a realização de concurso público exclusivo para a formação de cadastro de reserva. Assim, caso aprovado e sancionado, nenhum edital de concurso público poderá deixar de prever a especificação do número de cargos a serem providos e a formação de cadastro de reserva somente será permitida para candidatos aprovados em número excedente ao inicialmente previsto.

De forma semelhante, tramita ainda o PL 074/2010 de autoria do Senador Marconi Perillo, o qual pretende regulamentar o art. 37, inciso II da Constituição Federal, estabelecendo normas gerais para a realização de concursos públicos no âmbito da União. Em seu art. 13, o referido projeto prevê que [...] a exigência do inciso III de divulgação da Lei que cria o cargo ou emprego público, bem como seus regulamentos, previne a eventual realização de certame para preenchimento de cargos jamais previstos em lei, fato que, por mais esdruxulo que parece, tem se repetido. Complementarmente, o inciso V traz a expressa vedação à realização de concurso público exclusivamente para preenchimento de cadastro de reserva (grifo nosso).

Importante salientar que o STJ assentou que, comprovada a necessidade de a Administração contratar durante a vigência do prazo de validade do concurso (no paradigma tratava-se de contratação terceirizada), há o direito subjetivo à nomeação daqueles aprovados por concurso público. Eis a ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRAÇÃO DE TERCEIRIZADOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DOS CARGOS DE PROVIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO GOIÁS DESPROVIDO. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça que a aferição da liquidez e certeza do direito torna-se impossível em sede de Recurso Especial pela necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 2. Com apoio no material fático-probatório constante dos autos, o Tribunal local consignou que ficou demonstrado nos autos o elevado número de servidores comissionados e/ou temporários na administração pública, em detrimento aos servidores concursados, razão pela qual entendeu pelo cabimento da concessão da Segurança pleiteada. Infirmar tais entendimentos implicaria em reexame de provas, o que é vedado nesta oportunidade a teor do que dispõe a Súmula 7 do STJ. 3. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no concurso. 4. Agravo Regimental do Estado do Goiás desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1188144 GO 2010/0062780-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 08/10/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2013) (grifo nosso)

No mesmo sentido, a jurisprudência dos Tribunais de Justiça do Paraná e de Santa Catarina:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CERTAME PÚBLICO AINDA NA VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE - ILEGALIDADE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - DESNECESSIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (...).(STJ - RMS 24.151/RS - DJ 08/10/2007). Desnecessária a formação de litisconsórcio necessário com os contratados de forma precária, eis que a investidura da Impetrante em nada afeta a esfera jurídica daqueles.

(TJ-PR - MS: 5778698 PR 0577869-8, Relator: Cunha Ribas, Data de Julgamento: 19/03/2010, Órgão Especial, Data de Publicação: DJ: 367) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO (ART. 16 DA LEI N. 1.533/51)- AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - PRELIMINARES REJEITADAS. No mandado de segurança, extinta a actio por ausência de prova pré-constituída, não há julgamento de mérito, fazendo a sentença apenas coisa julgada formal. Assim, o pedido, desde que acompanhado da devida prova, pode ser renovado sem que isso implique em violação ao disposto no art. 16 da Lei n. 1.533/51. Não há a necessidade de juntada do ato de nomeação dos servidores contratados em caráter temporário quando existe outra prova (pré-constituída) que, por si só, confirma a veracidade do ato acoimado. Ademais, embora tivesse condições de apresentar prova em sentido contrário, a autoridade coatora não negou os fatos nem mesmo impugnou os documentos apresentados com a inicial. O litisconsórcio passivo necessário tem cabimento por exigência legal e/ou se os efeitos da sentença prolatada refletem prejuízos para terceiros, ocasião em que passam a integrar a lide. Entretanto, não se vislumbra tal providência quando as pessoas nomeadas para preencherem as vagas foram contratadas em caráter excepcional (precário), sem direito à estabilidade no cargo público. ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO - CERTAME NA VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE - EXEGESE DO ART. 37, IV, DA CF/88 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - SEGURANÇA CONCEDIDA - REVOGAÇÃO DA LEI QUE AUTORIZOU A CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE - PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO - PRAZO DE CONTRATAÇÃO VENCIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O mero surgimento de vaga não gera direito subjetivo à nomeação de candidato habilitado em concurso público, porquanto cabe à Administração aquilatar a oportunidade e conveniência do seu preenchimento. No entanto, quando a Administração manifesta a necessidade, a conveniência e a intenção de preenchimento do cargo, no prazo de validade do certame para o mesmo cargo, e o faz contratando servidores temporários, a expectativa do candidato habilitado se convola em direito líquido e certo, ressalvada a ordem de classificação e o número de cargos vagos. Concedida a segurança, a autoridade impetrada deverá investir os impetrantes no cargo, respeitada a ordem de classificação; mas isso, necessariamente, não implica na exoneração das pessoas contratadas temporariamente, pois cabe à Administração, caso necessário, ajustar o seu quadro funcional, valendo-se, para tanto, de seu poder discricionário, para melhor decidir pela continuidade ou não do contrato daquelas pessoas, sobretudo pelo caráter precário em que foram contratadas. CUSTAS - CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO - LC N. 156/97 - REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA. A Fazenda Pública Estadual e a Municipal, por força do que dispõe a LC n. 156/97, com a redação dada pela LC n. 161/97 (art. 35, alínea i), gozam de isenção no pagamento das custas processuais.

(TJ-SC - MS: 14686 SC 2004.001468-6, Relator: Rui Fortes, Data de Julgamento: 29/06/2004, Terceira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível em Mandado de Segurança n. , de Imaruí.)

Retornando ao presente caso, constata-se que houve a nomeação da Sra. Marta Regina Bedin para cargo de Procuradora Municipal (cargo em comissão), cujas atribuições são abrangidas por aquelas previstas para o cargo de Advogado, em data na qual o concurso público ainda estava em vigor, o que aponta para o direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado em 1° lugar para as funções de Advogado.

Em que pese o ato de nomeação para ocupar o referido cargo em comissão isoladamente não representar irregularidade, faz-se necessário verificar se já transcorreu o prazo de validade do mencionado concurso público e se houve ou não a nomeação – ao menos dos primeiros colocados – para os cargos de Advogado e Analista Jurídico, pois, na hipótese de não ter havido a nomeação e expirado o prazo de validade, pode se configurar irregularidade, conforme entendimento firmado neste parecer.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se pela realização de DILIGÊNCIA para que o Prefeito de Itapoá informe se houve, durante o prazo de validade do Concurso Público relativo ao Edital 001/2011, a nomeação dos primeiros classificados para os cargos de Advogado I e Analista Jurídico.

Florianópolis, 24 de julho de 2015.

Cibelly Farias Caleffi

Procuradora

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[1] Motta, F. Concurso Público: direito à nomeação e existência de cadastro de reserva. In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. n. 24, dez./jan/fev. 2011.

Disponível em: < http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-24-DEZEMBRO-JANEIRO-FEVEREIRO-2011-FABRICIO-MOTTA.pdf> Acesso em 23/07/2015. Acesso em 23.jul.2015.

[2] Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/31056/direito-de-nomeacao-de-candidato-aprovado-em-cadastro-de-reserva/3#ixzz3gjwyMpgs>. Acesso em 23.jul.2015.