Parecer nº:

MPC/35.984/2015

Processo nº:

RLA 14/00275137    

Origem:

Município de Araranguá

Assunto:

Auditoria in loco relativa a atos de pessoal no período de 01/01/2013 a 16/05/2014

 

                      

Trata-se de Auditoria realizada no Município de Araranguá, tendo por objetivo avaliar a regularidade de atos de pessoal referentes: à remuneração de proventos; aos cargos efetivos e comissionados; à cessão de servidores; às contratações por tempo determinado; ao controle de frequência; ao controle interno.

Da análise das irregularidades inicialmente constatadas, adveio sugestão do Relatório de Auditoria nº 2697/2014[1] para proceder à audiência do Sr. Sandro Roberto Maciel, Prefeito Municipal de Araranguá de 01/01/2013 até a data da auditoria.

A manifestação se deu às fls. 333 a 422.

Em Relatório Conclusivo nº 2875/2015[2], a área técnica entendeu por:

4.1 Preliminarmente, por Determinar à Consultoria-Geral – COG desta Corte de Contas a revisão dos posicionamentos previstos nos Prejulgados n. 0502 e 2119, para que este Tribunal de Contas possa firmar uma posição definitiva com relação às questões jurídicas discutidas no item 2.1 deste relatório, com base nas decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal e pela Justiça Trabalhista em referência ao tema, com o intuito de que o Tribunal Pleno possa tomar uma decisão definitiva quanto ao item 2.1 deste relatório.

4.2 No mérito, quanto aos demais itens da Auditoria in loco:

4.2.1 - conhecer do Relatório n. 02875/2015, que trata de Auditoria de Atos de Pessoal in loco realizada na Prefeitura Municipal de Araranguá, com abrangência sobre remuneração/proventos, cargos de provimento efetivo e comissionado, contratação por tempo determinado, cessão de servidores, controle de frequência e controle interno, ocorridos no período de janeiro de 2013 a maio de 2014.

4.2.2 Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000:

4.2.2.1 – o pagamento de gratificação por serviço de relevância a servidores da Prefeitura Municipal, tendo em vista a ausência de critérios específicos que tenham embasado a concessão de referida verba remuneratória e o seu pagamento a servidores que estão cedidos para outras entidades estranhas à estrutura da administração municipal, em desacordo aos princípios constitucionais previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal e ao disposto no art. 12 da Lei Complementar n. 66/2006 (item 2.2 deste relatório);

4.2.2.2 – o pagamento de gratificações intituladas “Vantagem de Representação” e “Função Gratificada” para servidores comissionados da Prefeitura Municipal, tendo em vista a ausência de critérios específicos que tenham embasado o seu pagamento, em descumprimento ao previsto no art. 37, caput, e inciso V da Constituição Federal (item 2.3 deste relatório);

4.2.2.3 – a cessão dos servidores Adailton Cardoso da Silva, Bianca Machado João, Edson da Silva Vieira, Jorge José Timboni, José Johnny Ferreira da Silva, Luiz Ismael de Camargo Leme e Simoni Nunes Silvano Gomes, ocupantes de cargo de provimento efetivo, a outros órgãos e entidades sem o prazo determinado no ato administrativo (Decreto) que efetuou tal cessão, em descumprimento do previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, aos arts. 2º, § 1º; e art. 3º e §§ 1º e 2º da Lei Federal n. 6.999/1982 e ao Prejulgado 1009 desta Corte de Contas (item 2.4 deste relatório);

4.2.2.4 – a cessão de servidores da Prefeitura para entidade privada do Município de Araranguá sem a devida comprovação do interesse público, em descumprimento ao previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, e aos Prejulgados 423, 515 e 1689 do Tribunal de Contas (item 2.5 deste relatório);

4.2.2.5 – a admissão de servidores em caráter temporário (ACTs) para substituir servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo em licença sem vencimentos, em descumprimento ao previsto no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal; art. 2º da Lei n. 1737/1997 e Prejulgado n. 2046 desta Corte de Contas (item 2.6 deste relatório);

4.2.2.6 – a existência de servidores ocupantes de cargos comissionados de Procurador da Dívida Ativa, Procurador Administrativo e Jurídico e Procurador Trabalhista com atribuições inerentes às funções jurídicas técnicas e permanentes da Prefeitura Municipal, em desvirtuamento aos pressupostos de direção, chefia ou assessoramento, em descumprimento ao art. 37, caput, incisos II e V, da Constituição Federal e Prejulgado 1911 desta Corte de Contas (item 2.9 deste relatório);

4.2.3 Aplicar multa ao Sr. Sandro Roberto Maciel (CPF n. 485.552.909-53), Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul de 01/01/2013 até a data da auditoria (16/05/2014), na forma do disposto no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, e art. 109, inciso II, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, pelas irregularidades explicitadas nos itens 4.2.2.1 a 4.2.2.6 da conclusão deste relatório;

4.2.4 Determinar à Prefeitura Municipal de Araranguá que:

4.2.4.1 – no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, comprove a este Tribunal de Contas a adoção das providências necessárias a fim de estabelecer critérios específicos para o pagamento de gratificação por serviço de relevância a servidores da Prefeitura Municipal, abstendo-se de pagar tal gratificação a servidores que estão cedidos para outras entidades estranhas à estrutura da administração municipal e promovendo o reprocessamento dos pagamentos efetuados sem critérios específicos, em acordo aos princípios constitucionais previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal e ao disposto no art. 12 da Lei Complementar n. 66/2006 (item 2.2 deste relatório);

4.2.4.2 – no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, comprove a este Tribunal de Contas a adoção das providências necessárias a fim de estabelecer critérios específicos para o pagamento de gratificações intituladas “Vantagem de Representação” e “Função Gratificada” para servidores comissionados da Prefeitura Municipal, promovendo o reprocessamento dos pagamentos efetuados sem critérios específicos, em cumprimento ao previsto no art. 37, caput, e inciso V da Constituição Federal (item 2.3 deste relatório);

4.2.4.3 - no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, comprove a este Tribunal de Contas a adoção das providências necessárias a fim de estabelecer prazo para a cessão dos servidores Adailton Cardoso da Silva, Bianca Machado João, Edson da Silva Vieira, Jorge José Timboni e Luiz Ismael de Camargo Leme, ocupantes de cargo de provimento efetivo, a outros órgãos e entidades, abstendo-se de efetuar cessão de servidores sem prazo determinado, em cumprimento ao previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, aos arts. 2º, § 1º; e art. 3º e §§ 1º e 2º da Lei Federal n. 6.999/1982 e ao Prejulgado 1009 desta Corte de Contas (item 2.4 deste relatório);

4.2.4.4 - no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, comprove a este Tribunal de Contas a adoção das providências necessárias a fim de determinar o retorno dos servidores Simone Nunes Silvano Gomes e José Johnny Ferreira da Silva às suas funções na Prefeitura Municipal, tendo em vista que os referidos estão cedidos para entidade privada do Município de Araranguá sem a devida comprovação do interesse público, em cumprimento ao previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, e aos Prejulgados 423, 515 e 1689 do Tribunal de Contas (item 2.5 deste relatório);

4.2.4.5 - no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, comprove a este Tribunal de Contas a adoção das providências necessárias a fim de romper o contrato dos servidores admitidos em caráter temporário para o desempenho de função em lugar de servidores que estão em licença sem vencimento, determinando, se houver a necessidade de contratação temporária para substituição desses últimos, o seu retorno para o desempenho de seus cargos na unidade gestora, abstendo-se de contratar servidores temporários para substituir servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo que estejam em licença sem vencimentos, em respeito ao previsto no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal; art. 2º da Lei n. 1737/1997 e Prejulgado n. 2046 desta Corte de Contas (item 2.6 deste relatório);

4.2.4.6 - no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, comprove a este Tribunal de Contas a adoção das providências necessárias a fim de substituir por servidores ocupantes do cargo de provimento efetivo de Advogado do Município, através da realização de concurso público, os servidores ocupantes de cargo comissionado de Procurador da Dívida Ativa, Procurador Administrativo e Jurídico e Procurador Trabalhista, em cumprimento ao art. 37, caput, incisos II e V, da Constituição Federal e Prejulgado 1911 desta Corte de Contas (item 2.9 deste relatório);

4.2.5 Recomendar à Prefeitura Municipal de Araranguá que:

4.2.5.1 – promova controle de frequência formal e diário de todos os seus servidores (ocupantes de cargos de provimento efetivo, comissionados e contratados por tempo determinado), de maneira que fiquem registrados, em cada período trabalhado, os horários de entrada e saída, ressaltando-se que, quando o registro se der de forma manual, o ideal para evitar registro posterior ao dia trabalhado é a utilização de livro-ponto por setor ou  lotação, com  o registro obedecendo à ordem cronológica de entrada no local de trabalho, rubricado diariamente pelo responsável do órgão ou setor, em obediência aos princípios da eficiência e moralidade, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal e art. 222 da Lei Complementar n. 145/2012 (item 2.7 deste relatório);

4.2.5.2 – reduza e/ou substitua por servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo os servidores comissionados que exerçam suas funções na Secretaria de Planejamento Urbano, Captação de Recursos e Projetos Especiais, mantendo o mínino necessário para o desempenho das atividades de referido órgão em funções de direção, chefia e assessoramento, nos ditames do art. 37, inciso V, da Constituição Federal (item 2.8 deste relatório);

4.2.6 Alertar à Prefeitura Municipal de Araranguá, na pessoa do Prefeito Municipal, da imprescindível tempestividade e diligência no cumprimento das determinações exaradas por este Tribunal, sob pena de aplicação das sanções previstas no art. 70, inciso III e § 1º da Lei Complementar Estadual n. 202/2000;

4.2.7 – Determinar à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP que monitore o cumprimento das determinações expedidas nesta decisão, mediante diligências e/ou inspeções in loco e, ao final dos prazos nela fixados, se manifeste pelo arquivamento dos autos quando cumprida a decisão ou pela autuação de processo de monitoramento específico, se for o caso, quando verificado o não cumprimento da decisão, submetendo os autos ao Relator para que decida quanto às medidas a serem adotadas.

4.2.8 Dar ciência da competente decisão plenária ao responsável, à Prefeitura Municipal de Araranguá e à Consultoria-Geral desta Corte de Contas.

 

É o relatório.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições do Tribunal de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso III, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, arts. 22, 25 e 26 da Resolução TC nº. 16/1994 e art. 8° c/c art. 6° da Resolução TC nº. 6/2001).

 

1. Servidores aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS – com vínculo empregatício

 

O tema abrange a controvérsia acerca da aposentadoria como causa ou não de extinção da relação de emprego, nos termos do art. 453, caput e §2º da CLT[3], bem como da ADIn 1.721 do STF, e a acumulação de proventos da inatividade com a remuneração da atividade dos servidores públicos.

Deve-se averiguar a regularidade em se manter, nos quadros do Município, funcionários já aposentados que continuam a exercer atividades no âmbito do ente municipal.

Das fls. 24 a 42, extraem-se duas listas: a primeira emitida pela Previdência Social contendo a relação dos servidores aposentados pelo Município de Araranguá;  a segunda contendo o relatório dos funcionários ativos, ocupantes de cargos efetivos.

O Relatório de Auditoria nº 2697/2014 computou um total de 52 servidores que ocupam simultaneamente as duas listas, sendo, portanto, aposentados, ao mesmo tempo em que exercem funções públicas.

A Lei Complementar Municipal nº 33/2001, que regulamenta os cargos da Administração Direta do Município, definiu:

Art. 1º Esta lei dá nova redação à Lei Complementar nº 14, de 24 de junho de 1999, que institui o Sistema de Carreiras, Benefícios e Vantagens do quadro de funcionários permanentes da Administração Municipal de Araranguá.

Art. 2º Ficam criados no Quadro Permanente da Administração Municipal os cargos de que trata esta lei, organizados em Grupos Ocupacionais, Níveis e Referências, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, nos termos da Lei Complementar nº 2, de 22 de agosto de 1997.

 

Os servidores de Araranguá são, portanto, submetidos ao regime celetista e, por consequência, filiados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

No sentido de estabelecer como causa de extinção do vínculo empregatício, o art. 453, caput e §2º da CLT dispôs que, no caso de aposentadoria espontânea, o tempo de serviço anterior não é computado quando da readmissão do empregado.

Dispôs, ainda, que o empregado sem 35 ou 30 anos de serviço – respectivamente homem ou mulher – que venha a se aposentar tem seu vínculo de emprego extinto.

Ocorre que o §2º foi declarado inconstitucional pelo STF na ADIn 1.721, DJ 29/06/2007[4], acarretando consequentemente o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177 do TST, em 30/06/2007, que tratava da aposentadoria espontânea como causa de extinção do contrato de trabalho.

Ainda que se entenda pela aplicabilidade do caput do artigo, deduzindo que a aposentadoria espontânea impede a contagem do tempo de serviço laborado anteriormente na instituição, não se mostra razoável considerar que a mesma seja causa de extinção do vínculo de emprego, ensejando a prestação de novo concurso.

A Lei Federal nº 8.213/91, que trata dos benefícios previdenciários, estabelece nos arts. 49 e 54 que a aposentadoria por idade ou por tempo de serviço é devida a partir da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego.

Restou esclarecido que o empregado aposentado tem a opção de permanecer laborando na mesma entidade, caso em que se caracterizam duas relações jurídicas, uma empregatícia e outra previdenciária, junto ao INSS, sendo ambas totalmente independentes uma da outra. 

O empregador que decidir demitir o empregado nestas condições deve proceder ao pagamento das verbas rescisórias, inclusive a indenização de 40% sobre o saldo da conta vinculada do FGTS correspondente a todo o período de prestação de serviços, já que o contrato de trabalho é um só, desde a admissão[5].

Do contrário, optando pelo afastamento do emprego, o contrato de trabalho se extingue, por força da obtenção do benefício, liberado o empregador do pagamento das verbas rescisórias.

Não sendo hipótese de rescisão automática da relação de emprego, não se verifica irregularidade na permanência dos empregados públicos aposentados nos quadros do Município.

A respeito da acumulação de aposentadoria com  remuneração, a Constituição Federal proíbe, em regra, a percepção concomitante de ambas as verbas[6]. 

 

Art. 37 § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

 

 

A proibição, porém, refere-se aos cargos administrativos civis sujeitos ao Regime Estatutário e, consequentemente, ao Regime Próprio de Previdência Social, não se aplicando aos servidores que contribuem ao Regime Geral:

 

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo (...)

 

 

Conforme a autonomia administrativa e organizacional conferida pela Constituição[7], os entes federados podem determinar que seus servidores públicos estejam sujeitos às normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, vinculando-se, portanto, ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

No caso dos funcionários do Município de Araranguá, eles se aposentam segundo as regras deste regime de previdência, não se encontrando proibidos em receber seus proventos da inatividade com a remuneração devida pela permanência permitida em seus cargos de origem.

A Justiça Trabalhista, inclusive, deferiu pedido de reintegração de uma funcionária, tanto em sede de antecipação de tutela quanto em sede de análise de mérito, reconhecendo a nulidade da rescisão contratual após sua aposentadoria espontânea[8].

Não se ignora a divergência de posicionamento existente em prejulgados do TCE/SC, quais sejam:

Prejulgado 2119

1. A aposentadoria voluntária dos servidores públicos municipais da Administração Pública Direta, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, extingue o contrato de trabalho, sendo indevido o pagamento da multa rescisória, no importe de 40% sobre o FGTS, constituindo irregularidade a manutenção do vínculo de emprego sem nova aprovação em concurso público para o mesmo cargo em respeito ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.

2. Ao servidor celetista da Administração Pública Direta, aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, caso aprovado por novo concurso público, se aplicam as regras da acumulação remunerada de cargos públicos previstas no art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal.

 

Prejulgado 0502

A aposentadoria espontânea dos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista não implica, necessariamente, a ruptura do vínculo laboral. Assim, a continuidade da prestação de serviços, após aposentadoria voluntária, não constitui novo contrato de trabalho. A existência de servidor voluntariamente aposentado, mas mantido no emprego, auferindo, simultaneamente, proventos de aposentadoria, oriundos tão-somente do regime geral de previdência social (INSS) e vencimentos, a título de contraprestação pelos serviços prestados à entidade, não constitui situação irregular. [...]

 

No entanto, o Supremo Tribunal Federal exarou entendimento definitivo de mérito na já mencionada ADIn 1.721, DJ 29/06/2007, em que restou pacificado que:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato
normativo.
2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço
principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º
da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.
3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.
6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.
7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.

 

Após a publicação da decisão superior, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a seguinte orientação:

177. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS (cancelada) - DJ 30.10.2006
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

 

Neste caso, entende-se pela superação do prejulgado nº 2119 do Tribunal de Contas, no sentido de ter por causa de extinção do vínculo de emprego a aposentadoria de servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, em razão de contrariar decisão definitiva de mérito da Suprema Corte e afrontar determinação constitucional:

Art. 102. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

 

Pelo exposto, acompanha-se a área técnica quanto à insubsistência da presente irregularidade.

 

2. Concessão de Gratificação por Serviço de Relevância sem critérios específicos

 

A Lei Complementar Municipal nº 66/06 concedeu “gratificação por serviço de relevância” aos servidores estáveis que atuassem em áreas assim reconhecidas pelo responsável do órgão ao qual se encontravam vinculados, fora das atribuições inerentes ao cargo efetivo, nas seguintes áreas: controle administrativo, gestão financeira, projetos específicos e missões especiais.

Além de declarar as áreas, a lei previu que a gratificação seria fixada pelo Prefeito, correspondendo, no máximo, a 100% do salário do beneficiado, vedando sua concessão nos afastamentos para cargos comissionados e casos de disponibilidade[9].

Nas fls. 43 a 70, verifica-se que o benefício ora é concedido com base num percentual, ora expresso monetariamente em valor fixo, sofrendo, inclusive, alterações ao longo do tempo sem apresentação de justificativa, como notado nas fls. 58 a 62.

Não se constataram, de fato, quais foram os critérios objetivos em que se basearam as porcentagens ou os valores diferenciados, com relação a cada servidor beneficiado, e por que os critérios se alteraram, culminando na redução da gratificação.

É necessário que os atos administrativos se pautem nos princípios da impessoalidade e legalidade, e que sejam claramente fundamentados, sobretudo quando repercutem na esfera jurídica de terceiros de boa-fé e tragam encargos financeiros ao erário.

Acompanha-se, desta forma, a posição da área técnica quanto à permanência do apontamento de irregularidade em questão.

 

2.1 Formação de autos apartados e imputação de débito ao Responsável quanto às gratificações concedidas com infração à norma

 

Verifica-se, ainda, conforme fls. 48 e 232, 50 e 238, 51 e 240, que alguns servidores, embora postos à disposição de outros órgãos ou entidades com ônus para o Município, permaneceram recebendo a “gratificação por serviço de relevância”, o que é vedado pela mencionada Lei Complementar nº 66/06:

Art. 12 O pagamento da Gratificação de Serviços de Relevância cessará nos afastamentos para o exercício de cargo em comissão e quando o servidor for posto à disposição.

 

Imprescindível que se apurem os valores dispendidos de forma ilícita pelo Município para cobrir despesas com as gratificações de servidores municipais postos efetivamente à disposição de outras instituições, com ônus para a origem, arrolando seus contracheques e computando o total de meses durante os quais a situação se sustentou, calculando-se todos os valores dispendidos a partir da data em que foram colocados à disposição até a finalização desta.  

Nesse sentido, posiciono-me pela necessidade de formação de autos apartados para averiguar e reaver aos cofres municipais os valores despendidos com as gratificações indevidas, nos termos do mencionado art. 12 da Lei Complementar Municipal nº 66/1996.

 

3. Ausência de critérios específicos para concessão de gratificações a servidores comissionados

 

A diversos cargos comissionados foram concedidas, pela Lei Complementar Municipal nº 145/2012, arts. 218 e 219, duas gratificações intituladas de “vantagem de representação” e “função gratificada”, variando seu percentual conforme cada concessão, sem que houvesse, novamente, parâmetros claros e objetivos.

 

Art. 215 Ficam criados os Cargos em Comissão - CC - constantes do Anexo I, complementares da organização básica da Administração Municipal [...].

Art. 218 Fica instituída a Vantagem de Representação, sob o titulo uniforme de gratificação por disponibilidade integral, e será concedida, a critério do chefe do Poder Executivo, aos servidores de cargo em comissão que se dediquem exclusivamente à atividade funcional, vedada qualquer outra resultante de relação de emprego público ou privado ou de exercício profissional autônomo, fixada em até cem por cento (100%) do vencimento.

Art. 219 Fica, igualmente, instituída a Função Gratificada, que será concedida aos ocupantes de cargos em comissão, sob o título de gratificação por responsabilidade de função, e será fixada em até cem por cento (100%) do vencimento do servidor, a critério do chefe do Poder Executivo.

 

Como se extrai das fls. 71 a 217, estes adicionais foram recebidos concomitantemente pelo mesmo servidor, sem que se embasasse juridicamente a possibilidade de dupla concessão e suas respectivas porcentagens.

O ato que onera os cofres públicos deve ser emitido acompanhado da devida fundamentação legal, de modo a tornar públicos os valores da gestão em exercício e a propiciar o controle social por parte dos cidadãos quanto à aplicação de suas contribuições ao Estado.

Entende-se, igualmente, pela irregularidade dos atos administrativos que concederam as gratificações sem estipular critérios objetivos para a concessão dos referidos numerários.

 

4. Cessão de servidores efetivos por prazo indeterminado

 

Destaca-se a necessidade de que a cessão dos servidores seja feita por prazo determinado, sob pena de se perder ao controle qualquer desvio de função, burlando, consequentemente, o ingresso regular nos quadros da Administração Pública, mediante concurso público.

Às fls. 231 e 351 a 374, identificam-se os servidores cedidos a entidades diversas, com base em convênios firmados entre estas e o Município; porém, em sua maioria, não restou estabelecido o período ou a condição correspondente a cada cessão.

Embora possam constar dos referidos convênios seus prazos de vigência, entende-se que para cada servidor individualmente cedido, por meio de ato próprio posterior ao acordo firmado, deva se especificar os respectivos termos iniciais e finais.

Ressalvam-se, entretanto, quatro casos, em que se evidenciaram de modo claro as delimitações temporais das cessões.

Os servidores Fernando Espínola e Simone Zilli Silvestri de Oliveira, fl. 369, foram colocados à disposição do Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Municipal de Araranguá, com a finalidade de exercerem seus mandatos classistas. 

O Sindicato incumbiu-se de relatar a frequência mensal de ambos os servidores ao Município, o que denota a possibilidade de controle do efetivo cumprimento das atribuições sindicais, durante a validade dos mandatos.

Outro caso que merece ressalva é o da cessão, sem ônus para o Município, das servidoras Marly Goulart Vieira e Maria Tereza Ferreira à Secretaria de Estado da Educação, órgão estadual (fl. 373), em que se atrela o período da cessão ao que será exercido enquanto detentoras dos cargos de confiança respectivos.

Acompanha-se o relatório técnico quanto à regularidade destas quatro cessões relatadas e quanto à irregularidade das demais, em que não é possível delimitar o prazo de cada cessão realizada.

 

 

 

 

5. Cessão de servidores municipais à entidade privada

 

Verifica-se, às fls. 237 e 240, que dois servidores municipais foram cedidos à Associação Empresarial do Vale do Araranguá – ACIVA, ambos com ônus aos cofres públicos.

Não se vislumbra interesse público nas referidas cessões, já que se trata de entidade voltada à defesa de interesses privados, que acabou por ser beneficiada pela prestação de serviços de dois funcionários públicos remunerados pelo erário.

Segue-se entendimento do Relatório Técnico quanto à irregularidade destas cessões.

 

5.1 Formação de autos apartados e imputação de débito ao responsável quanto à cessão de servidores para entidades privadas com ônus para a origem

 

Diante do flagrante dispêndio de recursos por parte do Município de Araranguá, sem a devida contraprestação em prol do interesse público ou de suas finalidades institucionais, pugna-se pela devolução dos valores pagos indevidamente aos servidores municipais cedidos a entidades privadas.

Para apuração detalhada destes valores, imprescindível que se instaurem autos apartados, que se diligencie no sentido de averiguar os períodos em que os servidores restaram afastados do exercício da função pública, recebendo para tanto, e se providencie nova oportunidade de manifestação do responsável pela despesa irregular, no intuito de se definir a imputação do débito cabível e reaver os recursos extraídos indevidamente dos cofres públicos.

 

6. Admissão de servidores em caráter temporário fora das hipóteses permitidas em lei

 

A Constituição Federal estabeleceu que a lei definirá as hipóteses de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse púbico[10].

O Município de Araranguá, por sua vez, editou a Lei nº 1737/1997, que elencou os casos em que são permitidas contratações por tempo determinado em sua região:

Art. 1º - A presente lei estabelece os casos de contratação de pessoal por prazo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos órgãos da Administração Municipal direta, autarquias e fundações.

 

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público, segundo o que determinam os arts. 28, IX, da Lei Orgânica do Município de Araranguá e 37, IX, da Constituição Federal:

I – combate a surtos endêmicos e campanhas de vacinação;

II – assistência a situações de calamidade pública;

III – admissão de professor substituto, para vagas excedentes e para localidade de difícil acesso;

IV – fornecimento de água;

V – abastecimento de alimentos;

VI – limpeza pública e coleta de lixo;

VII – segurança do munícipe e do turista;

VIII – admissão de Auxiliar de Ensino substituto;

IX – admissão de Auxiliar de Serviços Gerais substituto nas áreas de Educação e Saúde;

X – admissão de 04 (quatro) monitores de estacionamento da Zona Azul (Estacionamento Rotativo);

XII – situações técnicas e administrativas emergentes que coloquem em risco o bom atendimento à comunidade.

 

Parágrafo Único – A admissão temporária de Auxiliar de Ensino e de Auxiliar de Serviços Gerais substitutos é a vaga destinada ao suprimento de profissionais em licença de gestação, licença com ou sem vencimentos a que se refere a Lei nº 2311/2005, ou qualquer outro afastamento previsto em lei, por mais de quinze dias do trabalho; para preenchimento de vagas não ocupadas em concurso público; por alteração da grade curricular; pelo aumento de matrículas no início do ano letivo.

 

Verifica-se, às fls. 241 a 244, que existem servidores em licença sem vencimentos substituídos por temporários em suas funções, as quais são de caráter permanente.

O Responsável juntou às fls. 376 a 390,ofícios, datados de setembro de 2014, enviados aos servidores em licença para retornarem a seus postos impreterivelmente no dia 02/01/2015.

Entende-se que, embora se tenha buscado regularizar a situação, a irregularidade manteve-se por tempo prolongado e desarrazoado, considerando que, na maioria dos casos, existiam servidores em licença há mais de dois anos.

Segue-se posição da área técnica quanto à manutenção do presente apontamento de restrição.

 

7. Controle da jornada de trabalho de servidores efetivos e comissionados

 

A Auditoria colheu documentação do registro de pontos, referentes ao período de março-abril, de funcionários ocupantes de cargos efetivos e comissionados, às fls. 249 a 280, encontrando-se, grande parte, com observação “sem marcação” ou batidas deficientes, com horário somente de entrada ou de saída.

O Responsável trouxe por amostragem novos registros, às fls. 392 a 411, relacionados ao período julho-agosto, para comprovar que desta vez estavam devidamente preenchidos.

Entende-se, porém, que não fosse a audiência de justificativa enviada pela Auditoria a irregularidade não teria sido detectada pela Administração local e, consequentemente, não seria sanada.

Discorda-se da conclusão da área técnica, posicionando-se pela restrição inicialmente apontada pelo corpo de auditores quanto à ausência de controle efetivo de jornada de trabalho dos funcionários no Município de Araranguá.

 

8. Excessivo número de comissionados na Secretaria de Planejamento Urbano, Captação de Recursos e Projetos Especiais

 

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso V, determina que os cargos em comissão, destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, sejam preenchidos por servidores de carreira dentro dos parâmetros legais.

Denota-se que, havendo servidores efetivos devidamente aprovados em concurso público, somente em casos excepcionais, em que se exigem as aptidões elencadas pela Constituição – direção, chefia e assessoramento -, buscar-se-ia alguém para ocupar cargo comissionado dentre aqueles que não puderam competir com êxito a um cargo público.

Tornar regra o provimento de cargo comissionado por funcionários que não sejam concursados é burlar o instituto do concurso público, além de infringir diretamente os princípios constitucionais da impessoalidade e da eficiência, equiparando o órgão estatal a uma instituição privada, em que se contratam pessoas por preferências pessoais.

 Para cada cargo comissionado, ocupado por servidores não concursados, espera-se que se faça jus às competências próprias de direção, chefia e assessoramento.

 

 

O Supremo Tribunal Federal entende que a exigência de concurso público deve ser interpretada com o máximo de rigor e que cargos em que não se verifica o vínculo de confiança necessário e exigido a permitir livre nomeação e exoneração caracteriza burla ao mandamento constitucional e não deve persistir, constituindo evidente exceção à regra. É necessário que se identifique proporcionalidade e razoabilidade no exercício das funções típicas da Administração Pública, para inibir e neutralizar os abusos de poder, qualificando-se em critérios para aferir a constitucionalidade material dos atos estatais[11].

Outros tribunais judiciais seguem o mesmo raciocínio com relação à prevalência da regra do concurso público sobre as funções excepcionais de direção, chefia e assessoramento:

 

- AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÂMARA MUNICIPAL DE ITAPEVA LEI Nº 3.154/10 NÚMERO EXCESSIVO DE CARGOS COMISSIONADOS QUE PELA NATUREZA DE SUAS ATRIBUIÇÕES DEVERIAM SER PROVIDOS POR CONCURSO PÚBLICO[12];

- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DE LEI MUNICIPAL. VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTADUAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO EM NÚMERO EXCESSIVO E SEM DEFINIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. INOBSERVÂNCIA À EXIGÊNCIA DAS FUNÇÕES DE CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO PARA CARGOS EM COMISSÃO. BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. AÇÃO PROCEDENTE[13];

 

- REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEIS COMPLEMENTARES Nºs 13 E 15/2008 E Nº 16/2009 - CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS - CARGOS DE NATUREZA BUROCRÁTICA OU TÉCNICA - RELAÇÃO DE CONFIANÇA - AUSÊNCIA - OFENSA AOS ARTIGOS 21, § 1º E 23, 'CAPUT', DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. A substituição, auxílio e coordenação de serviços em determinada área de atuação do Poder Público, na forma prevista, constituem atribuições por demais genéricas e que em nada se equiparam as atribuições de chefia, assessoramento e direção. O uso das expressões "Coordenador", "Chefe", "Diretor", "Encarregado", "Supervisor" e "Vice-Diretor" não transformam cargo de provimento efetivo em cargo de provimento em comissão, devendo haver minuciosa descrição das atividades a serem prestadas para que se possa verificar, inclusive, se as atribuições do nomeado efetivamente se inserem na hipótese de chefia ou direção da autoridade nomeante. O serviço público na área de saúde é essencial motivo pelo qual as funções de Médico, Psicólogo, Fisioterapeuta, Fonoaudiólogo, Bioquímico, Dentista, Médico Veterinário e Terapeuta Ocupacional, não podem jamais figurar como de confiança, demonstrando-se repreensível a conduta da Administração Municipal em nomear servidores para ocupar cargos meramente técnicos, cujo atendimento clínico se refira à especialidade médica correspondente. É inconstitucional norma municipal que cria cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, para prestar atendimento jurídico à população de baixa renda, uma vez que não se enquadra nas atribuições de direção, chefia e assessoramento do Poder Executivo[14].

 

No documento trazido pelo Responsável, à fl. 68, constatam-se 11 comissionados e 17 servidores efetivos, em flagrante desproporção entre a quantidade de funções estratégicas do órgão, destinadas aos cargos de direção, chefia e assessoramento, e suas funções operacionais, auxiliares ou administrativas, dos cargos efetivos preenchidos por servidores concursados.

Diverge-se do entendimento da área técnica neste ponto, concluindo pela manutenção do apontamento de irregularidade.

Mostra-se imprescindível a avaliação das reais funções exercidas pelos ocupantes de cargos comissionados, e da adequação de seu número, substituindo-os por servidores efetivos nos casos em que não se constatar o exercício de função de direção, chefia e assessoramento.

 

 

 

9. Cargos comissionados com atribuições inerentes às funções jurídicas permanentes

 

Verifica-se, às fls. 285 a 287, que foram nomeados funcionários não efetivos para exercer em comissão os cargos de Procurador Geral do Município, Procurador Administrativo e Jurídico e Procurador Trabalhista.

Em sua defesa, o Responsável alegou que se referem a cargos de coordenação dos trabalhos dos advogados efetivos da Administração Municipal, porém não se observou relação dos advogados efetivos sujeitos à coordenação destes comissionados, para fins de se averiguar, inclusive, a proporção entre a necessidade dessas funções estratégicas e o volume de serviço efetivamente presente na Procuradoria.

A Constituição Federal, em seus arts. 131 e 132, trata da Advocacia Pública como função essencial à manutenção da Justiça, e ela serve de fato para zelar pela legitimidade e defesa dos atos do ente público.

É, portanto, uma função permanente do Estado, que deve ser ocupada por servidores efetivos, e ainda que houvesse  excessiva demanda de advogados nas suas diversas áreas de atuação, a regra é que se atribua a tarefa aos advogados efetivos, nomeados mediante aprovação em concurso público, não se vislumbrando hipótese de imprescindibilidade da colaboração de funcionários comissionados.

Acompanha-se a área técnica quanto à permanência do apontamento de restrição e quanto à recomendação ao Município que reduza e/ou substitua por servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo os servidores comissionados que exerçam suas funções na Secretaria de Planejamento Urbano, Captação de Recursos e Projetos Especiais, mantendo o mínimo necessário para o desempenho das atividades de referido órgão em funções de direção, chefia e assessoramento, nos ditames do art. 37, inciso V, da Constituição Federal.

 

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no 202/2000, manifesta-se por:

1) Conhecer do presente feito, com as seguintes considerações:

2) manter os apontamentos de irregularidades elencados nos itens 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 e 2.9 do relatório técnico nº 2875/2015, acompanhando suas conclusões;

3) manter os apontamentos de irregularidades elencados nos itens 2.7 e 2.8 do relatório técnico nº 2875/2015, divergindo de suas conclusões, considerando inadequada a conduta do responsável e aplicando multa em razão do:

3.1) controle da jornada de trabalho de servidores efetivos e comissionados até então ineficiente;

3.2) excessivo número de comissionados na Secretaria de Planejamento Urbano, Captação de Recursos e Projetos Especiais.

4) determinar a instauração de autos apartados de Tomada de Contas Especial, procedendo à realização das diligências necessárias e posterior citação do Sr. Sandro Roberto Maciel – Prefeito Municipal de Araranguá, para análise das seguintes irregularidades:

4.1) pagamento de gratificações indevidas, em manifesta contrariedade ao art. 12 da Lei Complementar Municipal nº 66/2006, a servidores cedidos para outras instituições com ônus para o Município de Araranguá, conforme analisado no tópico 2.1 deste parecer;

4.2) cessão de servidores para entidades privadas com ônus para a origem, de acordo com o tópico 5.1 deste parecer;

5) determinar ao Município de Araranguá que proceda à adequação do número de servidores comissionados, após avaliação das reais funções exercidas pelos ocupantes de tais cargos e, nos casos em que não se constatar exercício de função de direção, chefia e assessoramento, substituí-los por servidores efetivos, conforme análise procedida por meio do tópico 8 deste parecer;

6) Dar ciência ao responsável, à unidade de origem e aos interessados.

Florianópolis, 05 de agosto de 2015.

 

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

 


[1] Fls. 300 a 325

[2] Fls. 424 a 448

[3] Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. (Redação dada pela Lei nº 6.204, de 29.4.1975). [...]

§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)  (Vide ADIN 1.721-3).

 

[4] http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1721&processo=1721

[5] Revista Jurídica, “Aposentadoria espontânea do empregado: efeitos sobre o contrato de trabalho”, Brasília, v. 8, n. 83, p.01-11, fev./mar., 2007.

Acesso http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_83/artigos/PDF/Arion_rev83.pdf

[6] Art. 37 §10º

[7] Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

[8] Processo nº 15/2008 da Vara do Trabalho de Araranguá, fls. 344 a 350.

[9] Art. 8º Fica instituída a Gratificação de Serviços de Relevância, no âmbito dos servidores do Quadro Permanente da Administração Municipal, a ser concedida a servidor estável.

Parágrafo Único - São considerados serviços relevantes, aqueles relacionados ao controle administrativo, à gestão financeira, a projetos específicos e execução de missões especiais, realizadas além das atribuições inerentes ao cargo, devidamente formalizados pelo responsável do órgão da administração ao qual o servidor está vinculado.

Art. 9º A gratificação a que se refere o artigo anterior será fixada pelo Prefeito Municipal, não podendo exceder a 100% (cem por cento) do valor correspondente ao salário do servidor beneficiado.

[10] Art. 37, inciso IX

[11] STF. Ag.Reg. no RE/SC 365.368-7, Min. Ricardo Lewandowski, Dj. 29/06/2007.

[12] TJ-SP - AI: 1279568220128260000 SP 0127956-82.2012.8.26.0000, Relator: Osvaldo de Oliveira, Data de Julgamento: 03/10/2012, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/10/2012

[13] TJ-BA - ADI: 00139707220118050000 BA 0013970-72.2011.8.05.0000, Relator: Antonio Pessoa Cardoso, Data de Julgamento: 27/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/11/2012

[14] TJ-MG, Relator: Edilson Fernandes, Data de Julgamento: 15/10/2013, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL