Despacho nº:

GPDRR/247/2015

Processo nº:

REP 12/00399312    

Un. Gestora:

Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Jaraguá do Sul

Assunto:

Enquadramento de servidores em cargos diversos aos originalmente acessados, sem prévia aprovação em concurso público

 

 

 

Trata-se de Representação formulada pelo Sr. Wilson Rogério Wan-Dall, a partir da constatação em diligências promovidas pela Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP de supostos enquadramentos de servidores em cargos diversos daqueles nos quais originalmente tinham acessado, pertencentes ao Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto – SAMAE, sem prévia aprovação em concurso destinado ao provimento dos novos cargos.

O Relatório nº 1468/2013[1] sugeriu o conhecimento da Representação e a audiência dos Srs. Nelson Klitzke, Diretor Geral do SAMAE de 01/07/1993 a 31/12/2004 e de 01/01/2009 a 31/12/2010, Jair Augusto Alexandre, Diretor Geral do SAMAE de 01/05/2005 a 29/07/2005, Bonifácio Formigari, Diretor Geral Interino do SAMAE de 26/08/2005 a 31/01/2006, de 03/01/2011 a 31/01/2011 e de 11/04/2012 a 18/10/2012, Luis Fernando Marcolla, Diretor Geral Interino do SAMAE de 01/02/2006 a 31/12/2008, Isair Moises, Diretor Geral Interino do SAMAE de 01/02/2011 a 05/04/2012 e de 19/10/2012 a 31/12/2012, e Ademir Izidoro, Diretor Geral Interino do SAMAE a partir de 01/01/2013.

O Ministério Público de Contas seguiu entendimento da área técnica[2], o que foi também acolhido pelo Relator na Decisão nº 322/2013[3].

O Sr. Nelson Klitzke trouxe alegações às fls. 333 a 340; o Sr. Bonifácio Formigari, por sua vez, apresentou justificativas às fls. 343 a 350; já o Sr. Isair Moises, às fls. 353 a 360; o Sr. Jair Augusto Alexandre se manifestou à fls. 371 a 378.

O Sr. Ademir Izidoro, Presidente da autarquia desde 01/01/2013, juntou resposta às fls. 363 a 368, informando a instauração de procedimento administrativo pela Portaria nº 172/2013, em 19/08/2013, buscando rever os atos administrativos de “acessos” e “promoções” funcionais de servidores públicos, ativos e inativos, e formando Comissão Especial para instruir referido Processo de Revisão e a respectiva Tomada de Contas para apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano.

Por derradeiro, o Sr. Luis Fernando Marcolla apresentou defesa às fls. 385 a 393.

A cópia integral do Processo Administrativo de Revisão de Atos, instaurado pelo Presidente do SAMAE, foi anexada às fls. 469 a 870.

Em Relatório Conclusivo nº 3341/2015, a área técnica posicionou-se por:

3.1 CONSIDERAR IRREGULAR, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, os enquadramentos e/ou a manutenção dos enquadramentos irregulares dos servidores da tabela I do presente relatório, em infração ao instituto do concurso público, previsto no art. 37, incisos I e II da Constituição Federal e à Sumula nº 685 do STF.

3.2 APLICAR MULTA aos responsáveis, Nelson Klitzke – CPF: 009.677.699-49 (Diretor Presidente do SAMAE de 01/07/1993 a 31/12/2004 e de 01/01/2009 a 31/12/2010); - Jair Augusto Alexandre – CPF: 004.467.489-94 – (Diretor Presidente do SAMAE de 01/05/2005 a 29/07/2005); - Bonifácio Formigari - CPF: 247.178.279-53 – (Diretor Presidente do SAMAE de 26/08/2005 a 31/01/2006, de 03/01/2011 a 31/01/2011 e de 11/04/2012 a18/10/2012); - Luis Fernando Marcolla - CPF: 512.364.359-15 – (Diretor Presidente do SAMAE de 01/02/2006 a 31/12/2008); - Isair Moises - CPF: 382.385.199-34 – (Diretor Presidente do SAMAE de 01/02/2011 a 05/04/2012 e de 19/10/2012 a 31/12/2012); - Ademir Izidoro - CPF: 292.253.299-20 – (Diretor Presidente do SAMAE a partir de 01/01/2013), na forma do disposto no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n.º 202/2000, e art.109, II, do Regimento Interno fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos art. 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, pela irregularidade explicitada no item 3.1 desta conclusão.

3.3 DETERMINAR ao Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Jaraguá do Sul – SAMAE, na pessoa do Diretor Presidente, que no prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico, deste Tribunal de Contas adote medidas de anulação de todos os atos de enquadramento considerados irregulares por esta Decisão, comunicando a este Tribunal, no mesmo prazo, as medidas adotadas.

3.4 ALERTAR ao Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Jaraguá do Sul – SAMAE, na pessoa do Diretor Presidente:

3.4.1 quanto à obrigatoriedade de observar o devido processo legal quando houver pretensão, pela via administrativa, de suprimir vantagens ou de anular atos administrativos, mesmo quando for por orientação do Tribunal de Contas, assegurando ao servidor, nos termos do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, o direito ao contraditório e à ampla defesa, mediante regular processo administrativo, como forma de precaução contra eventual arguição de nulidade de atos por cerceamento de defesa.

3.4.2  da imprescindível tempestividade e diligência no cumprimento das determinações exaradas por este Tribunal, sob pena de aplicação das sanções previstas no art. 70, inciso III e §1º da Lei Complementar Estadual nº 202/2000;

3.5 Determinar à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP que monitore o cumprimento das determinações expedidas nesta decisão, mediante diligência e/ou inspeções in loco e, ao final dos prazos nela fixados, se manifeste pelo arquivamento dos autos quando cumprida a decisão ou pela autuação de processo de monitoramento específico, se for o caso, quando verificado o não cumprimento da decisão, submetendo os autos ao Relator para que decida quanto às medidas a serem adotadas.

3.6 Dar ciência da competente decisão plenária aos responsáveis, ao Representante e ao Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Jaraguá do Sul – SAMAE.

 

É o relatório.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições do Tribunal de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso III, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, arts. 22, 25 e 26 da Resolução TC nº. 16/1994 e art. 8° c/c art. 6° da Resolução TC nº. 6/2001).

 

 

 

1.  Dos enquadramentos irregulares analisados no feito

 

A norma na qual se basearam os enquadramentos em carreiras distintas das de ingresso dos servidores foi a Lei Municipal nº 1834/1994, posteriormente revogada pelo art. 43 da Lei Municipal nº 6088/2001 – ambas tratando do Plano de Carreira, Empregos e Salários dos funcionários do SAMAE –, que dispunha sobre promoções da seguinte forma:

Art. 7º - O provimento dos empregos e funções no serviço do SAMAE obedecerá a rigor, os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, e, também ao seguinte:

II - o provimento dos cargos dar-se-á: 

a) por habilitação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos; 

b) por promoção na forma desta Lei e da constante no Anexo 7;

Art. 8º - Após o enquadramento dos servidores estabilizados, procedida na forma das disposições finais e transitórias desta Lei, e após cada nova admissão de servidor pelo modo estabelecido neste capítulo, as promoções serão processadas por uma Comissão de Promoções, constituída de três membros ocupantes de funções gratificadas, dentre os quais o Diretor Geral e os outros dois nomeados e destituíveis por este. 

Art. 9º - Cada vacância de cargo efetivo ocorrida será comunicada pela chefia respectiva à Comissão de Promoções, a qual imediatamente passará a examinar, de todos os servidores do SAMAE situados nos padrões afins, os seus prontuários, para atestar se preenchem as condições de escolaridade e interstício, previstos nesta Lei como exigências para a promoção, pela avaliação do mérito dos prontuários e decidirá pelo servidor a ser promovido. 

Art. 10 - Em caso de inexistir candidato em condições de ser promovido, a Comissão de Promoções decidirá pela abertura de concurso público quando julgado necessário o provimento do cargo vago. 

 

 

Referido Anexo 7 trata de dois tipos de progressões: “horizontal”, que é a passagem de uma referência para outra dentro do mesmo padrão, e “vertical”, que é a passagem de um padrão para outro quando da existência de vaga nos cargos de provimento efetivo (Anexo I, fl. 25), através de concurso público de provas ou provas/títulos, ou, ainda, através de promoção, desde que preenchidos os requisitos de escolaridade e interstício mínimo de 2 anos no cargo inferior ao da promoção[4].

Às fls. 37 e 38 consta a relação de servidores com mudança de cargo de acordo com as disposições acima, informando data de admissão, ato e data de alteração do cargo e situação atual (se ativo, inativo, exonerado).

Várias promoções se efetivaram com base na mencionada Lei, como se notam às fls. 101 a 313, totalizando o número de 59, de acordo com o indicado na Representação.

O Procedimento Administrativo instaurado pela Portaria nº 172/2013, sob supervisão do Sr. Ademir Izidoro, Presidente da SAMAE a partir de 2013, concluiu pela regularidade dos atos administrativos, com base nos seguintes argumentos: presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, vinculando o agente público até que se prove o contrário; presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, somente perdendo sua validade e eficácia mediante a declaração judicial em contrário exarada no controle concentrado de constitucionalidade; regular processo legislativo observado na elaboração da Lei nº 1834/94, editada sem vícios formais; impossibilidade de declarar inconstitucional lei revogada, por falta de objeto em eventual ação direta; princípio da boa-fé observado tanto pelos administradores, quanto pelos beneficiados pela lei; princípio da segurança jurídica dos servidores que por vasto período de tempo desempenharam as funções dos cargos diversos; decadência de revisão dos atos administrativos, conforme art. 54 da Lei Federal nº 9784/99[5].

Invocou ainda a Súmula 249 do Tribunal de Contas da União, que dispõe:

Súmula 249 de 09/05/2007

É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.

 

Em conclusão, restou decidido “manter os atos administrativos editados, haja vista a eficácia e validade da Lei Municipal nº 1834/94 à época dos fatos, o princípio da segurança jurídica, a boa-fé dos gestores quando da edição dos atos, a boa-fé dos servidores, a ausência de prejuízo ao erário e de enriquecimento ilícito e, principalmente, pela decadência do direito da Autarquia em rever tais atos, conforme art. 54 da Lei nº 9784/99”.

Deve se ressaltar, no entanto, que restou pacificado no Supremo Tribunal Federal que:

Súmula 685 STF - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

 

Sobre o art. 54 da Lei nº 9784/99[6], a jurisprudência entende que o desvio de função não implica direito adquirido, na medida em que o servidor remanejado para cargo diverso tem pleno conhecimento de que se trata de situação excepcional e incompatível com os termos de sua admissão no serviço público após aprovação em concurso público.

 

Não há violação ao princípio da segurança jurídica, porque o impetrante se encontrava em desvio de função e tinha pleno conhecimento de que estava apenas designado (fl. 37), logo, a qualquer momento, poderia ser reconduzido às funções do cargo de Auxiliar Distribuidor PJAJ (atual Auxiliar Judiciário PTJ), para o qual foi aprovado em concurso público. [...]

A designação é um ato revogável por conveniência e oportunidade da Administração. A Administração, valendo-se de seu dever de organização administrativa, deve corrigir de oficio situação administrativa irregular. A Constituição Federal não admite o enquadramento de servidor em cargo diverso daquele que é titular[7];

Inexiste violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica quando o servidor tem pleno conhecimento que exercia função designada, distinta daquela investida por decorrência de concurso público. Não se aplica o prazo decadencial para convalidação de ato administrativo inconstitucional[8];

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA INGRESSO NAS ATIVIDADES NOTARIAL E DE REGISTRO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. EDITAIS 1/99 E 2/99. ESCREVENTE SUBSTITUTO. DESIGNAÇÃO PRECÁRIA. EXCLUSÃO DO CERTAME DA SERVENTIA PELA QUAL RESPONDE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TITULARIDADE. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS. ART. 236, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO[9].

 

Destaca-se, ainda, entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no que tange à não convalidação de atos antagônicos a comando constitucional:

 

APELAÇÃO CÍVEL EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIÇO CARTORÁRIO PROVIDO SEM CONCURSO PÚBLICO POR ATO ADMINISTRATIVO EM 1985 E CONVALIDADO POR LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL – RECONHECIMENTO PELO JUÍZO A QUO DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM FACE DE NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA – INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA FRENTE A COMANDO CONSTITUCIONAL – NÃO CONVALIDAÇÃO DE ATOS INCONSTITUCIONAIS PELO DECURSO DO TEMPO - NECESSIDADE DE PROVIMENTO DE TABELIONATO E SERVIÇOS NOTORIAIS INSERTA NO ART. 207, DACF/1967, COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.22/1982 – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 236, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO[10];

 

Trata-se, portanto, de situação precária e contrária à Constituição, após sua vigência, devendo ser afastada pelos Responsáveis assim que dela tomaram ciência. Os servidores enquadrados de forma irregular, em cargos de carreiras diversas, cujas exigências para ingresso são igualmente diversas das do cargo original – enquadramento por promoção, incluindo distinção por nível de escolaridade –, devem retornar ao cargo efetivo inicial.

Embora se alegue na defesa dos Responsáveis que não houve, após o ano de 2005, mais nenhum enquadramento feito com base na referida lei, apesar de ela continuar vigente[11], tal fato não afasta a irregularidade em exame.

A situação de enquadramento inconstitucional permanece precária por tempo indeterminado, considerando sua flagrante desconformidade com o ordenamento jurídico, não podendo se convalidar.

Pela não observância do princípio da Autotutela e da Indisponibilidade do Interesse Público, posiciono-me pela responsabilização dos Srs. Isair Moises Nelson Klitzke, Jair Augusto Alexandre, Bonifácio Formigari, Luis Fernando Marcolla e Ademir Izidoro por não terem procedido à revisão dos enquadramentos irregulares iniciados ou em curso nos períodos em que ocuparam o posto de Diretor Geral do SAMAE.

 

2. Da possível irregularidade nas admissões de funcionários sem prévia realização de concurso público, constatadas ao longo do feito

 

Verificam-se também, às fls. 54 a 97[12], contratos de trabalho firmados entre particulares e a autarquia, datados a partir do ano de 1986, isto é, celebrados após o período de tolerância previsto na atual Constituição Federal para dispensa de concurso público como condição de adquirir estabilidade no serviço público:

Art. 19 dos ADCT. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

 

Sabe-se que servidores contratados sem a observância do concurso público não podem perpetuar sua prestação de serviços laborais com a Administração Pública, tampouco serem promovidos na condição de funcionários estáveis.

Aqueles que prestavam serviços ao Poder Público dentro dos 5 anos anteriores à promulgação da atual Constituição, 05/10/1988, não foram acobertados pela estabilidade no serviço público, por expressa disposição constitucional – art. 19 dos ADCT – que faz parte do bloco de constitucionalidade, isto é, normas constitucionais de eficácia máxima e vinculante.

Não há direito adquirido contra expressa disposição constitucional, caracterizando ato nulo de pleno direito, sendo latente a lesão à moralidade administrativa e à impessoalidade em detrimento de toda sociedade, como se depreende da jurisprudência:

 

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA[13];

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. REINGRESSO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que inexiste direito adquirido a regime jurídico. Sendo assim,  após a promulgação da Constituição Federal de 1988, não remanesce ao servidor exonerado o direito de reingresso no cargo, tendo em vista que o atual ordenamento constitucional impõe a prévia aprovação em concurso público como condição para o provimento em cargo efetivo da Administração Pública. Agravo regimental a que se nega provimento[14];

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE . “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO[15].

 

CONSTITUCIONAL. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. PROVIMENTO, MEDIANTE PERMUTA, SEM CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. ART. 236, E PARÁGRAFOS, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: NORMAS AUTOAPLICÁVEIS, COM EFEITOS IMEDIATOS, MESMO ANTES DA LEI 9.835/1994. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. LIMITAÇÃO DOS EMOLUMENTOS. APLICABILIDADE DO ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO, AOS INVESTIDOS INTERINAMENTE NA DELEGAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO[16].

 

Considera-se, portanto, que a exoneração de servidores que foram admitidos sem a observância da regra do concurso público, não sendo hipóteses de cargo de direção, chefia e assessoramento, se fundamenta no poder/dever da Autotutela, da Indisponibilidade do Interesse Público, baseando-se igualmente nos Princípios da Impessoalidade e Moralidade administrativas, não devendo ser afastada nem convalidada sob o argumento do direito adquirido contra a Constituição.

Diante destas razões, entende-se pela necessidade de nova audiência junto aos Responsáveis para se justificarem quanto à permanência nos quadros da SAMAE de servidores admitidos sem prévia aprovação em concurso público.

 

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no 202/2000, manifesta-se pela:

1) realização de nova audiência dos Responsáveis, Srs. Nelson Klitzke, Jair Augusto Alexandre, Bonifácio Formigari, Luis Fernando Marcolla, Isair Moises e Ademir Izidoro, para se manifestarem quanto à admissão e manutenção de servidores sem prévia aprovação em concurso público.

Florianópolis, 10 de agosto de 2015.

 

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

 



[1] Fl. 314 a 317

[2] Fl. 319

[3] Fl. 320-321

[4] Fl. 05

[5] Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

[6] Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

[7] STJ - RMS: 46621 MT 2014/0252101-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 18/11/2014

[8] TJMT, MS 49724/2011; Tribunal Pleno; Rei. Des. Marcos Machado; Julg. 08-09-2011

[9] STJ, RMS 26165/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 25/03/2009

[10] STF - RE: 612675 RR , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data de Publicação: DJe-164 DIVULG 20/08/2012 PUBLIC 21/08/2012

[11] Fls. 04, 37 e 38.

[12] Relação de Servidores com mudança de cargo, conforme Lei Municipal nº 1834/94, às fls. 37 e 38.

[13] ADI 3127, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015

[14] RE 597738 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 10-11-2014 PUBLIC 11-11-2014

[15] RE/RN 608482; MIN. TEORI ZAVASCKI, DJE nº 213, divulgado em 29/10/2014

[16] STF, MS 29189 ED-ED-AgR, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015