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Parecer nº: |
MPC/35.768/2015 |
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Processo nº: |
TCE
06/00552861 |
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Origem: |
Centrais
Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC |
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Assunto: |
Inexigibilidade
de Licitação nº 159/06 - DL nº 615/06 (Objeto: Contratação de escritório de
advocacia para prestação de serviços jurídicos de natureza contenciosa
judicial) - Valor estimado: R$ 1.600.000,00 |
Trata-se de tomada de contas
especial referente à inexigibilidade de licitação realizada pela Celesc - Centrais
Elétricas de Santa Catarina, tendo por objeto a contratação de escritório de
advocacia para a prestação de serviços jurídicos de natureza contenciosa
judicial, no valor estimado de R$ 1.600,000,00.
O caderno processual
iniciou-se através de expediente encaminhado pela Unidade Gestora à Corte de
Contas Catarinense (fls. 02-256).
Ao examinar os documentos, a
área técnica observou irregularidades atinentes à contratação do Escritório de
Advocacia Lycurgo Leite S/S (fls. 257-268), o que resultou, após a devida
instrução processual, na conversão dos autos em tomada de contas especial, nos
seguintes moldes (fl. 704):
O
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos
arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000, decide:
6.1.
Converter o presente processo em “Tomada de Contas Especial”, nos termos do
art. 32 da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades
apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DLC n.
1062/2010.
6.2.
Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei
Complementar n. 202/00, dos Srs. MIGUEL XIMENES DE MELO FILHO - Diretor
Presidente da CELESC em 2006, CPF n. 070.331.689-34, GERSON PEDRO BERTI -
Diretor Econômico-Financeiro da CELESC em 2006, CPF n. 491.991.709-06, EDUARDO
CARVALHO SITÔNIO - Diretor Técnico da CELESC em 2006, CPF n. 223.915.339-34,
OCTÁVIO ACÁCIO ROSA - Diretor Jurídico Institucional da CELESC em 2006, CPF n.
293.478.319-72, da Sra. GRAZIELA ALESSANDRA MOREIRA PISA - Chefe do
Departamento do Contencioso em 2006, CPF n. 006.122.689-00, dos Srs. JOÃO
BATISTA FERNANDES - Chefe do Departamento de Consultoria, CPF n.
457.506.299-53, FABRÍCIO MARCONI VANELLI - advogado da CELESC em 2006, CPF n.
004.015.329-09 e do ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA LYCURSO LEITE S/S, CNPJ
n.04.835.160/0001-01, por irregularidades verificadas nas presentes contas.
6.2.1.
Determinar a citação dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do
art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias,
a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do
mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações
de defesa, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa:
6.2.1.1.
Contratação, pelo valor de R$ 1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais),
do Escritório de Advocacia Lycurgo Leite S/S por meio da Inexigibilidade de
Licitação n. 159/2006, com fundamento no art. 25, inciso II, da Lei n.
8.666/93, sem comprovação pela Unidade Gestora da situação de inexigibilidade
de licitação que justificasse a não utilização de seu quadro próprio de
advogados na interposição de medidas administrativas e judiciais cabíveis no
presente caso, em contrariedade ao princípio da licitação pública, previsto no art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal e nos arts. 2º e 3º da Lei n .
8.666/93; irregularidade, esta, ensejadora de imputação de débito e/ou
aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000;
6.2.1.2.
ausência de justificativa do preço contratado, contrariando o art. 7º, §2º,
inciso II, c/c art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 8.666/93,
irregularidade, esta, ensejadora de aplicação de multa prevista nos arts. 69
e/ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3.
Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam,
bem como do Relatório de Reinstrução
DLC
n. 1062/2010, aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação, ao Sr.
Cleverson Siewert - Diretor Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina
S.A. - CELESC,
à
Assessoria Jurídica e Controle Interno daquela empresa e aos procuradores
constituídos nos autos.
Efetuada a citação dos responsáveis, o
Escritório de Advocacia Lycurgo Leite S/S manifestou-se às fls. 722-773, a Sra.
Graziela Alessandra Moreira Pisa às fls. 842-859, o Sr. Gerson Pedro Berti às
fls. 931-949, o Sr. Octávio Acácio Rosa às fls. 951-1.008, o Sr. Miguel Ximenes
de Melo Filho às fls. 1.010-1.067 e o Sr. João Batista Fernandes às fls.
1.076-1.092.
Após analisar as razões de defesa
apresentadas, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, através do
relatório nº 097/2014, manifestou-se nos seguintes termos (fls. 1.122-1.146):
3.1. Julgar
irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, “c”, c/c
o art. 21, caput, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, as
contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, acerca da Contratação
do Escritório de Advocacia Lycurgo Leite S/S por meio da Inexigibilidade de
Licitação n. 159/2006, com fundamento no art. 25, inciso II, da Lei n.
8.666/93, sem comprovação pela Unidade Gestora da situação de inexigibilidade
de licitação que justificasse a não utilização de seu quadro próprio de
advogados na interposição de medidas administrativas e judiciais cabíveis no
presente caso, em contrariedade ao princípio da licitação pública, previsto no
art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e nos arts. 2° e 3° da Lei n .
8.666/93;
3.2. Responsabilizar
o Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho, CPF n° 070.331.689-34 (Diretor Presidente
da CELESC à época dos fatos), Rua Saldanha Marinho, 392 – 6º andar, Centro
88010-450, Florianópolis SC; Sr. Gerson Pedro Berti, CPF n° 491.991.709-06
(Diretor Econômico-Financeiro da CELESC à época dos fatos), Rua Júlio Vieira,
99, João Paulo, 88030-310, Florianópolis, SC; Sr. Eduardo Carvalho Sitonio, CPF
n° 223.915.339-34 (Diretor Técnico da CELESC à época dos fatos), Rua Thomé de
Souza, 293, Vila Nova, 89035-270, Blumenau SC; Sr. Octávio Acácio Rosa, CPF n°
293.478.319-72 (Diretor Jurídico Institucional da CELESC à época dos fatos),
Rua Princesa Izabel, 238, sala 511, Centro, 89201-270, Joinvile SC; Sr.
Fabricio Marconi Vanelli, CPF n° 004.015.329-09 (advogado da CELESC à época dos
fatos), Rua 3610, nº 233, apto. 304, Centro, 88330-000 Balneário Camboriú, SC e ao Escritório de
Advocacia Lycurso Leite S/S, CNPJ n° 04.835.160/0001-01, Scs Qd 02, Bloco B 20,
Sala 805 a 811, Asa Sul, 70318-9001 Brasília DF, ao pagamento do débito abaixo
especificado, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar perante o
Tribunal de Contas o recolhimento do montante aos cofres do (Município),
atualizado monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da
data da ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 da Lei Complementar
nº 202, de 15 de dezembro de 2000), sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma
legal).
3.2.1. Contratação, pelo valor de R$
1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais), do Escritório de Advocacia
Lycurgo Leite S/S por meio da Inexigibilidade de Licitação n. 159/2006, com
fundamento no art. 25, inciso II, da Lei- n. 8.666/93, sem comprovação pela
Unidade Gestora da situação de inexigibilidade de licitação que justificasse a
não utilização de seu quadro próprio de advogados na interposição de medidas
administrativas e judiciais cabíveis no presente caso, em contrariedade ao
princípio da licitação pública, previsto no art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal e nos arts. 2° e 3° da Lei n . 8.666193.
3.3. Aplicar multas ao Sr. Miguel Ximenes
de Melo Filho, CPF n° 070.331.689-34 (Diretor Presidente da CELESC à época dos
fatos), o Sr. Gerson Pedro Berti, CPF n° 491.991.709-06 (Diretor
Econômico-Financeiro da CELESC à época dos fatos), o Sr. Eduardo Carvalho
Sitonio, CPF n° 223.915.339-34 (Diretor Técnico da CELESC à época dos fatos), o
Sr. Octávio Acácio Rosa, CPF n° 293.478.319-72 (Diretor Jurídico Institucional
da CELESC à época dos fatos) e ao Sr. Fabricio Marconi Vanelli, CPF n°
004.015.329-09 (advogado da CELESC à época dos fatos); Sr João Batista
Fernandes, CPF nº 457.506.299-53, (Chefe do Departamento de Consultoria à época
dos fatos), Rua Jornalista Manoel de Menezes, 2047, casa 14, Praia Mole,
88062-400, Florianópolis SC, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar
nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno
(Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face das restrições
relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de
Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
3.3.1. Contratação, pelo valor de R$
1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais), do Escritório de Advocacia
Lycurgo Leite S/S por meio da Inexigibilidade de Licitação n. 159/2006, com
fundamento no art. 25, inciso II, da Lei- n. 8.666/93, sem comprovação pela
Unidade Gestora da situação de inexigibilidade de licitação que justificasse a
não utilização de seu quadro próprio de advogados na interposição de medidas
administrativas e judiciais cabíveis no presente caso, em contrariedade ao
princípio da licitação pública, previsto no art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal e nos arts. 2° e 3° da Lei n . 8.666/93;
3.3.2. ausência de justificativa do preço
contratado, descumprindo o art. 7°, §2°, inciso II, clc art. 26, parágrafo
único, inciso III, da Lei n. 8.666/93.
3.4. Dar ciência do
Relatório, do Voto do Relator e da decisão, aos Responsáveis nominados nesta
Conclusão e ao Sr. Cleverson Siewert - Diretor Presidente das Centrais
Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC, à Assessoria Jurídica e ao Controle
Interno daquela empresa e aos procuradores constituídos nos autos.
O Ministério Público de Contas, por sua vez, posicionou-se
pela regularidade da contratação (fls. 1.147-1.148).
Ao receber o feito, o Relator, através do
despacho nº GAC/AMF 72/2014, determinou a realização de diligências, a fim de
solicitar documentos junto à Unidade Gestora (fls. 1.152-1.153).
Perfectibilizado o ato, a Celesc trouxe ao
caderno processual os documentos de fls. 1.160-2.024 e de fls. 2.027-2.825.
Após, sobreveio novo exame da área técnica,
sob o relatório de nº 726/2014, com a seguinte conclusão (fls. 2.827-2.834):
Considerando o Despacho nº GAS/AMF 172/2014 (fls.
1152-1153v), que determinou à Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações a realização de diligência solicitando novos documentos à CELESC;
Considerando a remessa parcial pela Celesc, mediante
seu presidente, fls. 1160 a 2024, e posteriormente, fls. 2027 a 2825 dos autos,
da documentação solicitada;
Considerando que a documentação trazida aos autos pela
CELESC possibilitou aferir o valor pago pela Celesc ao Escritório de Advocacia
Lycurgo Leite S/A Ltda., até o corrente ano;
Considerando que, além do dano ao erário, os presentes
autos trazem irregularidades passíveis de multa, que podem ser atingidas pelo
prazo previsto na Lei Complementar Estadual n. 588/2013, acarretando a extinção
do processo sem julgamento de mérito;
Diante do exposto, a
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:
a) Reitere na íntegra a conclusão sugerida no
Relatório de Reinstrução DLC 097/2014, fls. 1122 a 1146 dos autos; ou
b) Reitere parcialmente a conclusão sugerida no
Relatório de Reinstrução DLC 097/2014, fls. 1122 a 1146 dos autos, alterando os
subitens 3.2.1 e 3.3.1, mantendo apenas o subitem 3.3.2, conforme demonstrado
nos itens 2.1 e 2.2 do presente relatório.
Por fim, o Relator, ao analisar a solicitação
de prorrogação de prazo para a juntada de novos documentos, salientou que já
houve a fruição do tempo tacitamente e que o processo requer, nessa condição, a
manifestação do órgão ministerial (fl. 2.834).
É o relatório.
A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida
entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (art. 31 da Constituição Federal,
art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso III, da Lei Complementar
Estadual nº 202/2000, arts. 22, 25 e 26, da Resolução TC nº 16/1994 e art. 8°
c/c art. 6° da Resolução TC nº 06/2001).
1.
Do contrato firmado entre Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A e a
Advocacia Lycurgo Leite S/S
Ressalte-se, inicialmente, que a Celesc - Centrais
Elétricas de Santa Catarina S/A e a Advocacia Lycurgo Leite S/S firmaram, em
22.06.2006, contrato de prestação de serviços jurídicos de natureza contenciosa,
no valor estimado de R$ 1.600.000,00.
Para melhor elucidar, impende anotar o objeto
contratual (fl. 247):
Constitui objeto do
presente contrato a prestação de serviços jurídicos de natureza contenciosa,
para elaboração, interposição de ação cautelar e ação ordinária, bem como
acompanhamento do feito, elaborando e interpondo todos os recursos cabíveis,
necessários a obtenção da declaração judicial da nulidade ou redução do valor
da penalidade constante nos seguintes termos de notificação:
a) Termo de
Notificação nº 132/2003 – SFE, de 12/12/2003, Auto de Infração 001/2004 – SFE,
de 09/02/2004, notificação recebida pelo ofício nº 529/2006 – PF/ANEEL e
referente à autuação sofrida pela Celesc nos autos do Processo Administrativo
nº 48500.004194/03-98;
b) Termo de Notificação
nº 142/2001 – SFE e 130/2002 – SFE, Auto de Infração 016/2003, de 23/07/2003,
ofício nº 246/2006 – ANEEL, de 26/04/2006, referente à autuação sofrida pela
CELESC nos autos do processo administrativo nº 48500.002673/03-70.
A título de esclarecimento, assinale-se que
as notificações acima mencionadas dizem respeito às penalidades aplicadas pela
ANEEL, ante a interrupção de energia elétrica ocorrida em 2003, no Município de
Florianópolis, fato esse que ficou conhecido como “apagão”.
Em tempo, frisa-se que o valor pactuado no
instrumento contratual foi estimado em R$ 1.600,000,00, cujo pagamento
dar-se-ia nos seguintes termos (fl. 249-250):
Os pagamentos serão
realizados conforme abaixo discriminados:
a) Honorários de
expediente: 3,75% (três vírgula setenta e cinco por cento) dos valores
atualizados das multas aplicadas em decorrência dos citados Autos de Infração,
a título de honorários de expediente decorrente de estudos e preparação para a
propositura da demanda, a serem pagos após 10 (dez) dias da comprovação do ato
de interposição da presente medida judicial.
b) Honorários de
êxito parcial: 3,75% (três vírgula setenta e cinco por cento) dos valores
atualizados das multas aplicadas em decorrência dos citados Autos de Infração,
na obtenção de liminar e/ou antecipação de tutela, mediante canção real ou
depósito em dinheiro, com vistas à obtenção de Certidão de Adimplemento – CA, a
ser fornecido pela ANEEL, a fim de possibilitar a participação da Celesc no 2º
Leilão de Energia de Novos Empreendimentos que ocorrerá no dia 29/06/2006.
c) Honorários de
êxito final, após o, respectivo, trânsito em julgado da decisão de mérito
definitiva, favorável ou parcialmente favorável à CEESC, no valor equivalente à
7,5% (sete e meio por cento) do benefício auferido, descontada a parcela paga e
prevista no item b acima, a serem pagos em 10 (dez) dias contados da data da
entrega da cópia da certidão respectiva. Caso o valor equivalente a 7,5% (sete
e meio por cento) do valor do êxito, respectivo, referente a cada auto de infração,
seja em valor inferior ao recebido nos termos do item b, nada será devido ou
restituído.
d) Acordo judicial ou
extrajudicial após iniciada a ação. Na hipótese de correr ação judicial ou
extrajudicial em qualquer fase, os honorários de êxito serão devidos
integralmente e serão calculados sobre o valor da multa questionada em juízo, o
mesmo ocorrendo nas hipóteses de desistência da ação ou substituição de patrono
(s). [...]
Feitas essas considerações iniciais, impõe-se
mencionar que a contratação ocorreu por meio de inexigibilidade de licitação,
com fundamento no art. 25, inciso II, c/c art. 13, inciso V, da Lei nº 8.666/1993:
Art. 25. É
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
[...]
II - para a contratação
de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação;
Art. 13. Para os
fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os
trabalhos relativos a:
[...]
V - patrocínio ou
defesa de causas judiciais ou administrativas;
Ao explicar a inexigibilidade de licitação
com fulcro nos serviços técnicos especializados, José dos Santos Carvalho Filho[1]
leciona:
Não são quaisquer
serviços que podem ser contratados diretamente, mas sim os serviços técnicos e
especializados. O serviço é técnico quando sua execução depende de habilitação
especifica. A lei faz remissão ao art. 13, onde estão mencionados vários desses
serviços, como os de pareceres, auditorias, fiscalização, supervisão,
treinamento de pessoal, estudos técnicos ou projetos, patrocínio de causas etc.
Para a contratação
direta, devem os profissionais ou as empresas revestir-se da qualificação da
notória especialização, ou seja, aqueles que desfrutem de prestígio e
reconhecimento no campo de sua atividade. A lei considera de notória
especialização o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de
atividade. Tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos,
experiências, publicações, desempenho anterior, aparelhamento, organização,
equipe técnica e outros do gênero. Por outro lado, é preciso que a
Administração conclua que o trabalho a ser executado por esse profissional seja
essencial e o mais adequado à pela consecução do objeto do contrato. [...] Além
dessas características, impõe a lei que os serviços tenham natureza singular.
Serviços singulares são os executados segundo características próprias do
executor. Correta, portanto, a observação de que ‘singulares são os serviços
porque apenas podem ser prestados, de certa maneira com determinado grau de
confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é
que a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização’.
Diante exigência legal, afigura-se ilegítima, a contrário sensu, a contratação
de serviços cuja prestação não apresente qualquer carga de particularização ou
peculiaridade, ainda que também sejam serviços técnicos e especializados.
Revestindo-se o serviço de todas essas características, pode a Administração
contratar diretamente o profissional, e isso porque, em última análise, será
inviável a competição.
Como se pode notar, para haver a inexigibilidade
da licitação faz-se necessária a soma dos seguintes elementos: a) serviço
técnico especializado; b) objeto singular da contratação; c) notória especialização
do profissional contratado; d) inviabilidade de competição.
Nesse trilhar, impende reconhecer que, preenchidos todos os requisitos acima elencados e de forma
excepcional, os serviços relativos ao patrocínio
ou à defesa de causas judiciais ou administrativas podem ser contratados sem a
realização de procedimento licitatório.
Com efeito, acrescente-se que não basta que o "patrocínio ou defesa de causas
judiciais ou administrativas" esteja previsto no inciso V, do art. 13, da
Lei nº 8.666/93, sendo necessário, ainda, que a demanda a ser patrocinada
possua singularidade que imponha a contratação de um profissional específico,
cuja notoriedade leve a crer que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente
o mais adequado à plena satisfação do objeto contratado.
Para a Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações, o caso dos autos não se enquadra nos requisitos retromencionados,
já que o instrumento não demonstra qualquer singularidade que dê supedâneo à
inexigibilidade da licitação.
Debruçando-me sobre o caso
trazido à baila, observo que, de fato, o objeto contratado não está revestido
do requisito da singularidade, pois o pacto foi intentado com o propósito de
discutir judicialmente a legalidade da aplicação de duas multas pela ANEEL a
Celesc.
Sobre a natureza singular,
eis o escólio de José Torres Pereira Júnior[2]:
Veja-se
que a expressão de natureza singular comenda a inteligência da norma. Não basta
que o profissional ou a empresa tenham notória especialização. É indispensável
que os serviços técnicos sejam de natureza singular. Vamos à definição do
vocábulo:
Singular
(Aurélio) – do latim singulare – Adj.
2 g. Pertencente ou relativo a um; único, particular, individual, especial,
raro, extraordinário. Diz-se do número
que indica uma coisa ou uma pessoa.
Ora,
certamente não se considera de natureza singular aquilo que pode ser executado
por numerosos profissionais ou empresas.
Caso
o legislador não pretendesse conjugar a notória especialização do profissional
ou empresa com a natureza inédita ou incomum do serviço a ser prestado, teria
simplesmente omitido a expressão natureza singular no dispositivo mencionado.
Pois singular, inédito, incomum são, na verdade, sinônimos. É princípio
comezinho de hermenêutica que a Lei não deve conter expressões supérfluas ou
desnecessárias (verba cum effectu sunt
accipienda). Se o dispositivo alude à natureza singular, este fato teria de
ser levado em consideração ao interpretar-se a norma.
Nessa senda, verifica-se que
as ações destinadas a impugnar as multas aplicadas à Celesc não possuem
natureza singular, já que poderiam ser propostas por outros profissionais.
É fundamental assentar,
inclusive, que a Celesc possui, em seu quadro de funcionários, advogados aptos
a esse desiderato, mas ainda assim preferiu realizar a contratação direta de
terceiros, o que causou o dispêndio de um vultoso valor aos cofres públicos.
Vale consignar,
oportunamente, que a defesa administrativa foi realizada pelos advogados da
própria Celesc, o que demonstra que tais profissionais já tinham intimidade com
a matéria a ser debatida no âmbito do Poder Judiciário.
Note que, no caso examinado,
não há espaço para a discricionariedade da Administração, uma vez que todo o
procedimento de contratação com o Poder Público deve seguir estritamente os
ditames impostos pela Lei nº 8.666/1993. Até mesmo nas hipóteses em que é
permitida a contratação sem prévio procedimento licitatório, faz-se
imprescindível o atendimento dos requisitos estabelecidos para possibilitar a
dispensa/inexigibilidade do certame, tanto é que o art. 26 da Lei nº 8.666/1993
prevê a necessidade de instauração de um procedimento justificador da
contratação direta.
Corroborando todo o
entendimento aqui exposto, eis o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal
Federal:
IMPUTAÇÃO DE CRIME DE
INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA
POR FALTA DE JUSTA CAUSA.
A contratação direta de escritório de advocacia, sem
licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento
administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza
singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço
pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o
praticado pelo mercado.
Incontroversa a
especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o
serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de
Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais
pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa
causa[3].
(Grifou-se)
De
igual sorte, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS
ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO.
DISPENSA.
1. Os serviços
descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem
licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional
notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade
administrativa.
2. Estando comprovado
que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas
não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante
disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos
advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma
especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre
ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação.
3. Recurso especial não-provido[4].
(Grifou-se)
Somado a isso, acentue-se
que, no caso em tela, não houve justificativa do preço contratado, o que vai de
encontro às disposições insculpidas na Lei nº 8.666/1993, senão vejamos:
Art. 26. As dispensas previstas
nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes
do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 8o desta
Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior,
para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias,
como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no
que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da
situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso;
II - razão da escolha
do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento
de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
(Grifou-se)
Quanto ao assunto, trago à
colação a manifestação exarada pelo Tribunal de Contas da União:
Também importante é o entendimento
pacífico de que a justificativa de preço é elemento essencial da contratação,
posto que a sua validade depende da verificação da razoabilidade do preço
ajustado, conforme prevê o inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/1993.
(…) a inviabilidade de competição não constitui óbice, por si, à verificação da
razoabilidade do preço. Diversos são os parâmetros que poderão ser utilizados
para se avaliar a adequação dos preços, mesmo quando se tratar de fornecedor
exclusivo[5].
(Grifou-se)
A par disso, oportuno
sublinhar que o entendimento exposto por outro membro do Ministério Público de
Contas em momentos pretéritos não reflete o meu posicionamento, pois estou
convencido de que o objeto do contrato firmado entre a Celesc e o Escritório de
Advocacia Lycurgo Leite não possui natureza singular, além de ser
imprescindível a justificativa de preço na contratação direta, o que não
ocorreu no caso em tela.
Fixadas essas premissas,
passa-se à análise das razões de defesa apresentadas, o que faço de forma
individualizada, a fim de melhor apreciar as justificativas expostas pelos
responsáveis.
1.1. Graziela Alessandra Moreira Pisa
Ao cotejar os autos,
percebe-se que a Sra. Graziela Alessandra Moreira Pisa era Chefe do
Departamento Contencioso da Celesc à época e sua conduta consistiu, no entender
da área técnica, em assinar o memorando que requisitou a inexigibilidade de
licitação em apreço.
Analisando a defesa
apresentada, colhe-se, em preliminar, a alegada ilegitimidade passiva para
figurar como responsável nos presentes autos.
Para reforçar seus
argumentos, a Sra. Graziela asseverou que não subscreveu o memorando, o qual
foi assinado pelo Sr. Otávio Luiz Fernandes em seu nome, sem a sua concordância,
autorização e conhecimento. Ao encontro disso, afirmou que nunca solicitou a
contratação de qualquer escritório de advocacia com dispensa e/ou
inexigibilidade de licitação.
Compulsando as provas
constantes no caderno processual, percebe-se que razão assiste à responsável,
pois sua assinatura não consta em qualquer documento trazido ao feito.
Mister enfatizar que no
memorando (fl. 09) não há a assinatura da Sra. Graziela, mas sim de pessoa
diversa, o que pode ser corroborado ao confrontar o aludido memorando com o documento
constante na lauda 859.
Além disso, ao observar
atentamente a declaração de fl. 09, percebe-se que antes da assinatura consta
um “p/”, o que corrobora as afirmações da responsável.
Em arremate, vê-se, às fls.
865-866, que a Sra. Graziela solicitou parecer “acerca da possibilidade de
contratação com dispensa de licitação, mediante autorização da Diretoria
Colegiada, de escritório de advocacia especializado na área”.
Dessarte, vislumbra-se que as
razões de defesa apresentadas merecem ser acolhidas, pois não há qualquer prova
da participação da Sra. Graziela na presente conjuntura fática, o que afasta a
sua responsabilização.
1.2. Gerson Pedro Berti
Colhe-se do caderno
processual que o Sr. Gerson Pedro Berti era Diretor Econômico-financeiro da
Celesc à época e, na ocasião, assinou a Ata de Reunião de Diretoria nº 26/2006,
a qual autorizou a contratação do escritório de advocacia através de
inexigibilidade de licitação.
Nesse sentido, cabe
transcrever o teor da ata supracitada (fl. 10):
A Diretoria
Colegiada, por encaminhamento do Sr. Diretor Jurídico Institucional e em
atendimento à justificativa do Departamento Contencioso – DPCT, resolve
autorizar a contratação do Escritório de Advocacia Lycurgo Leite, com base no
art. 25, inciso II, c/c o art. 13, inciso V, ambos da Lei 8.666/93. Responsáveis: todos os Diretores.
(Grifou-se)
À vista disso, impõe-se
mencionar, de imediato, que os argumentos trazidos aos autos pelo Sr. Gerson
não afastam a sua responsabilidade, pois insiste em defender a forma de
contratação do Escritório de Advocacia Lycurgo Leite.
Outrossim, não prospera a
afirmação de que a análise processual deve levar em consideração o momento
histórico em que ocorreram os fatos, pois a Lei nº 8.666/1993 foi publicada no
Diário Oficial da União em 06.07.1994 e a contratação direta ocorreu em junho/2006.
A propósito, note que a Lei
de Licitação não estava em “período de adaptação”, tampouco estava “sofrendo os
choques e entrechoques com a realidade cambiante que pretendia adequar”, conforme
aduzido.
Impende comentar, ademais,
que a alegada ausência de culpa não procede, pois a mera infração da norma
regulamentar é fator determinante de responsabilidade em processos dessa
natureza.
Nesse trilhar, cabe trazer à
colação o entendimento estribado pelo Tribunal de Contas da União:
31.
Quanto à alegação de ausência de dolo,
ressalte-se que a culpa latu sensu advém,
entrementes, da culpa contra a legalidade, uma vez que o dano ao erário
resultou da violação de obrigação imposta pelo inciso II do art. 71 da Carta da
República, pelo inciso I do art. 1º da Lei nº 8.443/1992 e pela IN nº
01/1997, o que não resta margem para apreciar a conduta da agente, que ao
prestar contas dos recursos repassados não o fez de forma regular, pois
realizou as despesas com flagrante desrespeito às normas legais e ajustes que
orientavam estes gastos.
32.
Sergio Cavalieri Filho (in. Programa de Responsabilidade Civil,
7ª ed., rev. e ampl., 2007, p. 40) traz luz ao cerne desta questão, ao
citar o insigne Desembargador Martinho Garcez Neto, pontilhando que ‘Estabelecido o nexo causal, entre o fato danoso e a
infração da norma regulamentar, nada mais resta a investigar: a culpa – que é
in re ipsa – está caracterizada, sem que se torne necessário demonstrar que
houve imprudência ou imperícia’(ênfase acrescida).
33.
Cita-se, novamente, o ilustre Professor
Sergio Cavalieri Filho (idem, 2007, p. 41), ao desvelar o que se convencionou
chamar de culpa contra a legalidade, nos dizeres do insigne magistrado Martinho
Garcez Neto:
‘quando a simples infração da norma
regulamentar é fator determinante da responsabilidade, isto é, desde que entre
a sua transgressão e o evento danoso se estabelece indispensável nexo causal,
pois, nesta hipótese, o ofensor que executa um ato proibido, ou não cumpre com
que determina a lei ou o regulamento, incorre, só por este fato, em culpa, sem
que seja mister ulteriores investigações’. (Grifou-se)
Ainda:
b. Embora o novo Código Civil de
2002 tenha estabelecido responsabilidade objetiva para muitos casos de culpa
presumida do código anterior, a responsabilidade nos julgados desta Corte de
Contas continua seguindo o modelo de responsabilidade subjetiva, ainda que em
muitos casos por culpa presumida (‘in re ipsa’ ou ‘culpa contra a legalidade’).
Tal sistema, diferentemente da responsabilidade objetiva, ainda permite ao
responsabilizado afastar a culpa a ele atribuída, trazendo aos autos as devidas
comprovações.
c. Tal ato, longe de aparentar
qualquer boa-fé do recorrente, por afrontar diretamente as normas públicas de
prestação de contas, nas lições dos melhores doutrinadores (in Sergio Cavalieri
Fº, Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed., 2007, pág. 38/41; ver também
Martinho Garcez Neto, Prática da responsabilidade civil, 2ª ed., pág. 128), caracteriza a chamada ‘culpa contra a
legalidade’ que atribui ao agente o ônus de comprovar que não teria agido com
culpa, nos seguintes termos: ‘A mera infração da norma regulamentar é fator
determinante da responsabilidade civil; cria a desfavor do agente uma presunção
de ter agido culpavelmente, incumbindo-lhe o difícil ônus da prova em
contrário’[6].
(Grifou-se)
Em tempo, é importante
rememorar que o responsável assinou a ata em que autorizou a contratação direta,
onde consta expressamente que a responsabilidade é de “todos os Diretores” (fl. 10).
No tocante à ausência de
justificativa de preço, o Sr. Gerson limitou-se a dizer que os valores cobrados
estão aquém do percentual normalmente estipulado pela Ordem dos Advogados do
Brasil, o que não tem o condão, como se vê, de ilidir a responsabilidade.
Vale esclarecer,
oportunamente, que a justificativa de preço deve constar no procedimento
administrativo intentado, como antes exposto.
Diante disso, entende-se que
o Sr. Gerson contribuiu para a efetivação do contrato firmado irregularmente,
devendo, portanto, responder solidariamente pelos fatos.
1.3. Octávio Acácio Rosa
Analisando o caderno
processual, denota-se que o Sr. Octávio Acácio Rosa era Diretor Jurídico
Institucional da Celesc à época e foi um dos responsáveis por assinar a ata de
reunião que autorizou, juntamente com os demais Diretores, a contração do
escritório de advocacia.
Em que pese o esforço do Sr.
Octávio em desconstituir os apontamentos restritivos, vê-se que todo o
arcabouço doutrinário citado não é suficiente para afastar a sua
responsabilidade, pois restou demonstrado que o objeto contratual não estava
revestido do requisito da singularidade.
No afã de afastar a
restrição, salientou que havia urgência na contratação do escritório de
advocacia, pois a Celesc estava impedida de participar do Leilão de Energia de
Novos Empreendimentos realizado em 29.06.2006, ante o inadimplemento das multas
aplicadas pela ANEEL.
Ocorre que a urgência na
contratação não é fundamento para a inexigibilidade do procedimento licitatório
nos moldes como fora efetuado, conforme quis dar a entender o responsável.
Atrelado a isso, verifica-se
que a alegada “urgência” na propositura das demandas judiciais não condiz com a
cronologia dos fatos, senão vejamos: a) o propalado apagão ocorreu em outubro/2003;
b) o auto de infração foi lavrado pela ANEEL em fevereiro/2004; c) o recurso
interposto pela Celesc foi indeferido em 25.11.2005; d) a contratação do
Escritório de Advocacia Lycurgo Leite ocorreu em 22.06.2006; e) o Leilão de Energia
de Novos Empreendimentos realizou-se em 29.06.2006.
Como se depreende, desde o
indeferimento do recurso administrativo até a execução do evento supracitado passaram-se
sete meses, tempo suficiente para o setor jurídico da Celesc propor as
contendas judiciais.
Afora isso, o insucesso dos
recursos administrativos protocolizados pelos advogados da Celesc não é
fundamento para afirmar que tais profissionais não estavam aptos a peticionar
judicialmente, até mesmo porque são esses mesmos servidores que acompanham o
dia a dia da Celesc, o que os torna especialistas nos assuntos relacionadas ao
cotidiano da Unidade Gestora.
Quanto à ausência de
justificativa do preço contratado, o Sr. Octávio asseverou que a tabela de
honorários advocatícios da Ordem dos Advogados do Brasil dispõe que, em casos
dessa natureza, o valor mínimo a ser cobrado é de 10% a 20%.
Na ocasião, acrescentou que
havendo êxito total na demanda os honorários ficariam em “apenas” 11,25% e, se
o êxito fosse parcial, os honorários poderiam variar de 3,75% a 11,25%, a
depender do proveito econômico obtido pela sociedade de economia mista.
Em face disso, pode-se notar
que os argumentos utilizados em nada lembram a disposição contida no art. 26,
parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Em tempo, cabe esclarecer
que a justificativa de preço deve constar no processo de dispensa, de
inexigibilidade ou retardamento da licitação e não no instrumento contratual.
Aliás, é importante assinalar
que no contrato consta a forma de pagamento, a qual foi mencionada pelo Sr.
Octávio, e não justificativa de preço.
Dessarte, vê-se que não
existem motivos para afastar a responsabilidade do Sr. Octávio Acácio Rosa, devendo,
pois, responder de forma solidária pelas irregularidades tratadas nestes autos.
1.4. Miguel Ximenes de Melo Filho
Registre-se que o Sr. Miguel
Ximenes de Melo Filho foi Diretor-Presidente da Celesc à época dos fatos, o que
atraiu a sua responsabilidade para a situação imputada como irregular, já que
foi um dos gestores que autorizou a contratação direta (fl. 10).
Compulsando as razões de
defesa apresentadas, observa-se que o Sr. Miguel citou, dentre outros, os
mesmos argumentos mencionados pelos demais responsáveis: a) urgência na
contratação; b) preenchimento dos requisitos relativos à inexigibilidade de
licitação; c) honorários contratuais fixados em consonância com a tabela da
Ordem dos Advogados do Brasil.
Conforme já mencionado, as
objeções acima elencadas são insuficientes para considerar regular a situação
trazida à baila.
No tocante ao valor das
multas aplicadas pela ANEEL, afirma o Sr. Miguel que isso deve ser levado em
consideração para indicar a complexidade da demanda, com o que não posso
coadunar.
A toda evidência, não é o
menor ou maior valor da causa que determinará se esta é mais ou menos complexa,
mas a questão de fundo que está sendo o objeto da discussão.
Em arremate, acrescentou o
responsável que a matéria levada ao Poder Judiciário exige conhecimento de
direito energético e regulatório, além de toda a fundamentação técnica sobre o
procedimento adotado pelos servidores da Celesc.
Com base nesses argumentos,
impende concluir que não existem profissionais mais aptos para propor as
demandas judiciais que os próprios advogados da Celesc, pois atuam dia a dia em
questões relacionadas a tais disciplinas.
Em reforço, cabe aqui consignar
que na ação civil pública nº 2004.72.00.015310-2[7],
a qual foi intentada pelo Ministério Público Estadual em litisconsórcio com o
Ministério Público Federal, tendo por escopo discutir o propalado apagão ocorrido
em Florianópolis, atuou na causa o advogado dos quadros da Celesc, Dr. Fabio
Valentim da Silva[8].
Note, a propósito, que se os
profissionais da Celesc discutiram os fatos relacionados ao apagão no aludido processo
judicial, poderiam fazê-lo também em relação às demais demandas que tratavam do
mesmo assunto.
É válido lembrar, ainda, que
a contratação do escritório de advocacia não garante o sucesso das contendas
judiciais, mas tão somente um elevado dispêndio de recursos públicos para o
pagamento dos serviços, o que poderia ser evitado se os advogados do quadro
funcional da Celesc tivessem proposto as ações.
Assim, apesar da farta
doutrina e jurisprudência citada pelo Sr. Miguel, entende-se que não existem
elementos legais para afastar a sua responsabilidade, razão pela qual deve
responder, de forma solidária, pelas irregularidades aventadas.
1.5. José Batista Fernandes
Destaque-se que o Sr. José
Batista Fernandes era Chefe do Departamento de Consultoria à época da
contratação e manifestou-se “de acordo” no parecer jurídico referente à
inexigibilidade de licitação.
Em sua defesa, aduz que o
único documento capaz de autorizar a contratação do Escritório de Advocacia Lycurgo
Leite é a Deliberação nº 26/2006, assinada pelos Diretores que
compõem a Diretoria Executiva da Celesc.
Na oportunidade, mencionou que a deliberação foi
exarada em 19.06.2006 e que o parecer nº 153/2006 foi confeccionado em 21.06.2006,
sendo o seu “de acordo” assentado ao documento somente em 25.08.2006.
Em face das justificativas ora declinadas, a
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações salientou que a imputação de
débito pode ser afastada, restando apenas a cominação da multa ao responsável.
Cabe aqui registrar, primeiramente, algumas
considerações a respeito da responsabilização daquele que emite parecer
jurídico.
Para iniciar, impõe-se rememorar o conceito
de parecer, nas palavras do saudoso Hely Lopes Meirelles[9]:
O parecer tem caráter
meramente opinativo, não vinculando a Administração ou particulares à sua
motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o
que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua
aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou
punitiva. O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de
existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade
do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, por ex., nos
casos em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consultivo, antes da
decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é
necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo
se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a
legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a
Administração.
Dito isso, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal
adotou, no Mandado de Segurança nº 24.073/DF, o entendimento de que o parecer
jurídico “não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração
consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas
a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”.
Nessa perspectiva, “o advogado somente será civilmente
responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes
de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em
sentido largo”[10].
Apesar do entendimento supracitado, continuou-se a
discussão a respeito dos pareceres exarados em processos de licitação e
contratação, mormente pela decisão proferida pelo STF:
ADVOGADO PÚBLICO -
RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA
LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o
artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a
editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a
simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação
do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos[11]. (Grifou-se)
Objetivando estancar as divergências criadas, o Supremo
Tribunal Federal proferiu um julgamento mais esclarecedor quanto ao assunto,
conforme se extrai do acórdão abaixo:
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE
PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA
OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA.
I. Repercussões da natureza
jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é
facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu
poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii)
quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a
emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário,
e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria,
deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de
decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa
de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos
termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.
II.
No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha
caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua
natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual
possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua
fundamentação ao ato.
III.
Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do
parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o
ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração
de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias
administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a
responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza
meramente opinativa. Mandado de segurança deferido[12].
(Grifou-se)
Após essas anotações,
pode-se inferir que, no caso dos autos, o parecer é obrigatório e vinculante,
já que a Lei nº 8.666/1993 traz em seu bojo a seguinte disposição:
Art. 38. O
procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio
para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
[...]
VI - pareceres técnicos
ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
[...]
Parágrafo único. As minutas de editais de
licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
Em face disso, sublinhe-se
que o parecer jurídico é imprescindível no processo de inexigibilidade de
licitação, o que pode atrair a responsabilidade do parecerista, consoante
entendimento do Tribunal de Contas da União:
TOMADA DE
CONTAS. SECRETARIA EXECUTIVA DO MINISTÉRIO DO TURISMO. EXERCÍCIO 2007. SERVIÇOS
DE DIGITALIZAÇÃO E IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS. CUSTOS DECRESCENTES PARA
QUANTIDADES CRESCENTES. ECONOMIA DE ESCALA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
SERVIÇOS SINGULARES E/OU QUE SÓ POSSAM SER FORNECIDOS POR PRODUTOR, EMPRESA OU
REPRESENTANTE COMERCIAL EXCLUSIVO. IRREGULARIDADES E DÉBITO. AUDIÊNCIA E
CITAÇÃO. ATENUANTES. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA E REJEIÇÃO DAS
ALEGAÇÕES DE DEFESA. MANUTENÇÃO DA DETERMINAÇÃO CAUTELAR, MEDIDA QUE SE TORNA
DEFINITIVA. IRREGULARIDADE DAS CONTAS DE DOIS RESPONSÁVEIS. DÉBITO E MULTA.
REGULARIDADE DAS CONTAS DOS DEMAIS RESPONSÁVEIS. DETERMINAÇÕES.
- A emissão de pareceres técnico-jurídicos,
no exercício das atribuições de procurador federal, que impliquem a aprovação
ou ratificação de termo de convênio e aditivos (art. 38 da Lei 8.666/93),
autoriza, em casos de expressa violação da lei, a responsabilização solidária
do emissor, já que a manifestação do setor técnico fundamenta a decisão do
administrador. (Grifou-se)
Para melhor esclarecer,
importante registrar excertos retirados do acórdão supracitado, o qual tratou
com hialina clareza sobre o assunto:
42.1 A análise e a
aprovação pela assessoria jurídica de editais, minutas de contratos e
instrumentos congêneres são atividades obrigatórias, previstas no parágrafo
único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993. Não pode o consultor jurídico querer
se esquivar dessa responsabilidade. O papel da assessoria jurídica não é
meramente opinativo. O entendimento do TCU acerca dessa matéria está contido no
Acórdão nº 147/2006- P, verbis:
"(...) o legislador atribuiu relevante função à
assessoria jurídica, qual seja, realizar um controle prévio da licitude dos
procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do
art. 38 da Lei de Licitações e Contratos. Aduzo que o parecer jurídico emitido
nessas circunstâncias não possui um caráter meramente opinativo, como se
depreende da leitura do seguinte trecho do Voto do ilustre Ministro do Supremo
Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Melo, proferido quando do julgamento
do MS nº 24.584/DF: a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de
aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, difere do que
ocorre com a simples emissão de parecer opinativo".
42.2 Assim, no caso
ora analisado, estamos diante de um parecer obrigatório, aquele que a lei exige
constar no procedimento administrativo, mas o administrador ainda tem liberdade
para discordar da sua assessoria jurídica. [...]
42.3 Nesse sentido,
discordamos da tese da consultora de que de que o parecer jurídico por ela
emitido seria apenas para examinar ato administrativo, de caráter meramente
opinativo, bem como que a LC 73/93 só trataria do exame, mas não da aprovação
de textos de editais e instrumentos congêneres. Neste Tribunal, o entendimento
dessa questão encontra-se, também, no referido Acórdão nº 147/2006-TCU-Plenário, que bem elucida esse ponto:
"5. Adentramos,
agora, numa questão referente à MUTAÇÃO DA REALIDADE NORMATIZADA, a qual
consubstancia a confiança depositada pelo legislador nos servidores exercentes
de função jurídica.
6. Estatuía o
parágrafo único do art. 31 do Decreto-Lei n. 2.300/86 (com a redação dada pelo
D.L. n. 2.348/87): "as minutas dos editais de licitação, bem como os
contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinados pelo
órgão competente da Advocacia Consultiva da União".
7. Despiciendo é tecer longas narrativas históricas da
razão de se revogar o estatuto das licitações de 1986, inaugurando-se outro
mais severo e complexo.
8. Nessa mutação, a norma que se trata foi inscrita no parágrafo único do art.
38 da Lei n. 8.666/93, a saber: "as minutas de editais de licitação, bem
como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente
examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração".
9. Da redação ampliada do dispositivo, combinada com a do art. 11 da Lei
Complementar n. 73/93 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que,
para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento
favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aludida aprovação verdadeiro
ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito. E o "ato de
aprovação" está nominalmente identificado como administrativo pelo saudoso
Hely Lopes Meirelles
("Direito Administrativo Brasileiro", ed. 24ª, São Paulo, Malheiros
Editores, 1999, p. 172).
10. Do incluso termo
"aprovadas" sobressai a natureza administrativa desse pronunciamento
jurídico, que vincula o administrador. Desse modo, estabelece-se um verdadeiro
nexo de causalidade, de sorte que o gestor somente dará azo a sua pretensão se
estiver respaldado em parecer que aprove seu intento. A lei confiou ao corpo jurídico uma espécie de reserva de dignidade ao
estabelecer um crivo prévio de aferição de licitude do ato a ser praticado.
Isto, antes de um ônus, é uma deferência.
11. Decerto que o ocupante de 'cargo jurídico' é, antes
de tudo, exercente de uma função pública e deve ser objeto das mesmas formas de
responsabilização que os demais servidores. Normalmente, se afirma que os
pareceres jurídicos são de natureza opinativa e não vinculam a autoridade
administrativa a acatar suas conclusões. Tal assertiva é apropriada para
conceituar o parecer simples, isto é, aquele no qual se verifica opinião
jurídica de profissional habilitado sobre matéria submetida à sua apreciação.
12. Não é este o caso que ora se examina. Os procuradores foram
responsabilizados por "aprovação jurídica" com flagrante violação a
dispositivos da legislação de regência.
13. No plano da responsabilização, uma vez constatado que
o parecer jurídico pugnou desarrazoadamente pela prática de ato danoso ao
erário ou com grave ofensa à ordem jurídica e, portanto, figura como causa para
a realização do ato, num contexto em que a fraude se apresenta incontestável,
estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de
fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da
atividade da Administração Pública." (grifei)
42.4 Dessa forma, ao examinar e aprovar (art. 38, §
único, da Lei nº 8.66/93), ou de outra forma, ao examinar prévia e
conclusivamente (art. 11 da LC 73/93), os atos de licitação, a assessoria
jurídica assume responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado,
não se podendo falar em parecer apenas opinativo.
[...]
42.5 Ainda em relação ao último ponto, o fato de o autor
de parecer jurídico não praticar atos de gestão não o exime da sua submissão
para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública. [...] Na esfera da responsabilidade pela
regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo
de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado,
omisso ou tendencioso, com grave erro, com implicações no controle das ações
dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a concretização do
dano ao Erário.
Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar desarrazoadamente pelo cometimento
de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com
relevância causal para a prática do ato, num contexto em que a fraude se
apresente irretorquível, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do
TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de
fiscalização da atividade da Administração Pública. (Grifou-se)
Passando a examinar o presente
caso, verifico que o parecer jurídico (fls. 45-48) deveria vincular a conduta
dos Diretores da Estatal, o que atrairia a responsabilidade daqueles profissionais
que o subscreveram, consoante entendimento aqui exposto.
Contudo, percebe-se que a
autorização para a contratação direta do Escritório de Advocacia ocorreu em
19.06.2006 (fl. 10) e que o contrato foi firmado em 22.06.2006. O Sr. João
Batista Fernandes, por sua vez, deu “de acordo” ao parecer em 25.08.2006, ou seja, após o contrato já
estar assinado pelas partes, o que impossibilita afirmar que o documento
jurídico embasou a decisão dos Diretores da Celesc.
Diante disso, perfilho o
entendimento exposto pela área técnica quanto à impossibilidade de imputar o
débito, de forma solidária, ao Sr. João.
Por outro lado, conclui-se que a
multa deve ser aplicada ao aludido responsável, pois foi negligente ao não
fazer constar no parecer os fundamentos que o levaram a concordar com os termos
ali expostos, além de não ter tomada a cautela de advertir os Diretores acerca
da irregularidade cometida.
1.6. Escritório de Advocacia Lycurgo Leite S/S
Considerando que o Escritório de
Advocacia Lycurgo Leite S/S foi contratado de forma irregular, chamou-se aos
autos também a sua responsabilidade pela conjuntura fática.
Ao cotejar as razões de defesa
apresentadas, denota-se que o Escritório de Advocacia Lycurgo Leite não trouxe
aos autos qualquer elemento novo, limitando-se, em várias laudas, a seguir a
linha adotada pelos demais responsáveis.
Para corroborar, destaque-se que
as alegações restringiram-se aos seguintes argumentos: a) urgência na
contratação; b) singularidade do objeto; c) profissional especializado; d) inaptidão
dos advogados do quadro da Celesc para patrocinar as demandas judiciais; e) valor
fixado a título de honorários advocatícios.
Diante disso, percebe-se que
todas essas objeções devem ser refutadas, pois são insuficientes para afastar a
responsabilidade do escritório em comento, consoante já demonstrado.
Conclui-se, assim, que o
Escritório de Advocacia Lycurgo Leite deve responder de forma solidária com os
demais responsáveis.
1.7. Eduardo Carvalho Sitonio e Fabricio Marconi Vanelli
Sublinhe-se, primeiramente, que o
Sr. Eduardo Carvalho Sitonio foi citado através do edital nº 234/2013 (fl. 707
e fl. 826) e o Sr. Fabricio Marconi Vanelli através do edital nº 260/2013 (fl.
823 e fl. 930), contudo, deixaram o prazo transcorrer sem apresentar suas respectivas
razões de defesa.
Na oportunidade, ressalte-se que
o Sr. Eduardo Carvalho Sitonio era Diretor Técnico da Celesc à época dos fatos
e o Sr. Fabricio Marconi Vanelli respondia como advogado da empresa.
É sabido que, diante da inércia
dos responsáveis em apresentar defesa, ocorre a revelia, nos termos do art. 15,
§ 2º, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000.
Impende acentuar, por outro viés,
que os efeitos da revelia não são absolutos e, caso a defesa apresentada por
algum dos responsáveis aproveite aquele considerado revel, não deve ser
aplicado o referido instituto processual.
A respeito, Ernani Fidélis dos Santos[13] leciona:
O
mais relevante dos efeitos da revelia é reputarem-se verdadeiros os fatos
afirmados pelo autor, mas, em certos casos, mesmo sendo o réu revel, tal não se
verifica, [...] quando, havendo pluralidade de réus, algum deles apresentar
contestação (art. 320, I). A
contestação, no entanto, há de referir-se a fatos comuns a ambos os réus, de
tal forma que não possa o juiz considerar o fato não provado para um e
presumi-lo verdadeiro para outro, o que seria contraditoriedade indesejável no
processo. (Grifou-se)
Com efeito, vale consignar que o
Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente no âmbito do Tribunal de
Contas, razão pela qual entendo que, podendo a defesa de um responsável ser
aproveitada ao outro, não é lícito permitir a ocorrência de tais contrariedades.
Nesse trilhar, eis o entendimento
da Corte Catarinense de Justiça:
[...]
De fato, não parece razoável que,
havendo litisconsortes, simples ou unitário, a sentença proclame em desfavor de
um certo resultado e a favor de outro veredito complemente antagônico, ou seja,
reconhece o fato para condenar um, negando-o para afastar a culpa do outro, tão
somente porque um contestou a ação e o outro não. Exatamente por isso o
legislador concebeu a regra inscrita no art. 320, I, do CPC, visando evitar
aberrações dessa natureza[14].
Após essas considerações, anote-se que o Sr.
Fabricio Marconi Vanelli foi o subscritor do parecer jurídico juntamente com o
Sr. João Batista Fernandes (fls. 45-48).
Cumpre lembrar que a responsabilidade do Sr.
João foi afastada quanto ao dano causado ao erário, já que o parecer jurídico
foi confeccionado em momento posterior à deliberação da Diretoria da Celesc.
No meu sentir, a medida mais razoável é
aplicar esse entendimento ao Sr. Fabricio, pois restou demonstrado que o
parecer, ainda que vinculante, não foi utilizado para dar supedâneo à
contratação irregular.
Nesse contexto, entende-se que, de igual
forma ao posicionamento já declinado acima, deve ser aplicada tão somente uma
multa ao Sr. Fabrício, já que foi imperito em sua conduta profissional.
Por fim, no que tange ao Sr. Eduardo Carvalho Sitonio, vê-se que não há elementos para
afastar a sua responsabilidade, já que foi um dos Diretores que assinou a
deliberação que autorizou a contratação direta.
2.
Do valor do débito a ser imputado e da aplicação de multa
Cabe ter presente, neste momento, que o valor
do débito foi inicialmente apontado em R$ 1.600.00,00, já que esta é a
importância “estimada” prevista no contrato firmado entre as partes.
Contudo, lembrou o Relator que os pagamentos
seriam realizados ao Escritório de Advocacia Lycurgo Leite no decorrer do
processo, o qual ainda não findou e, por consequência, presume-se que o valor
de R$ 1.600.000,00 não foi quitado em sua integralidade.
Diante dessa situação, determinou-se a
realização de diligências para que, dentre outros documentos, fossem acostados
aos autos o histórico de valores pagos até então pela Celesc ao Escritório de
Advocacia, cópias das notas ficais, empenhos, liquidação de despesa e demais
provas pertinentes (fl. 1.153-v).
Cumpre anotar que o histórico de pagamentos,
embora mencionado como sendo um dos anexos, não foi juntado ao caderno processual
em análise.
Com base nas provas carreadas ao feito, a
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações apurou que, até o momento,
foi pago o valor de R$ 646.662,42 ao
referido escritório.
Em seu relatório final, a área técnica foi
inconclusiva, pois sugeriu ao Relator a imputação de débito no valor de R$
1.600.000,00 ou no montante de R$ 646.662.42 (fl. 2.833).
Com efeito, impõe-se consignar que, embora o
valor integral não tenha sido quitado até o presente momento, isso pode vir a
ocorrer futuramente, já que o contrato continua vigente entre as partes.
Ao imputar tão somente o débito no valor de
R$ 646.662,42 sem a adoção de qualquer outra providência, pode ocorrer de o Escritório
de Advocacia receber a importância estimada restante, o que se mostra
incongruente, já que está sendo reconhecida a irregularidade na contratação.
Diante dessa situação, entende-se que deve
ser feita uma determinação à Celesc, a fim de que adote medidas administrativas
imediatas visando à anulação do instrumento contratual, já que possui advogados
aptos a dar continuidade à tramitação dos processos.
Em tempo, saliente-se que essa providência é
totalmente cabível, pois embora o Tribunal de Contas não tenha poder para
anular ou sustar contratos administrativos, possui competência, consoante o art. 71, inciso IX, da Constituição da
República, para determinar à autoridade administrativa que adote medidas nesse
sentido.
Nesse particular, eis o
entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Mandado de segurança.
Ato do Tribunal de Contas da União. Competência prevista no art. 71, IX, da
Constituição Federal. Termo de sub-rogação e rerratificação derivado de
contrato de concessão anulado. Nulidade. Não configuração de violação dos
princípios do contraditório e da ampla defesa. Segurança denegada.
1. De acordo com a jurisprudência do STF, "o
Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar
contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para
determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se
for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550, redator do
acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01). Assim,
perfeitamente legal a atuação da Corte de Contas ao assinar prazo ao Ministério
dos Transportes para garantir o exato cumprimento da lei.
2. Contrato de
concessão anulado em decorrência de vícios insanáveis praticados no
procedimento licitatório. Atos que não podem ser convalidados pela
Administração Federal. Não pode subsistir subrogação se o contrato do qual
derivou é inexistente.
3. Não ocorrência de
violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A teor do art. 250,
V, do RITCU, participaram do processo tanto a entidade solicitante do exame de
legalidade, neste caso a ANTT, órgão competente para tanto, como a empresa
interessada, a impetrante (Ecovale S.A.).
4. Segurança denegada[15]. (Grifou-se)
Dessarte, tenho para mim que
deve ser imputado o débito solidariamente aos responsáveis no valor de R$ 646.662.42
e, em adição, deve ser determinado à Unidade Gestora que anule imediatamente o
contrato.
Contudo, caso não seja
adotado esse entendimento, faz-se necessário imputar o débito em seu valor
integral, ou seja, R$ 1.600,000,00, já que, possivelmente, o escritório
contratado vai receber essa quantia, caso o pacto contratual não seja anulado.
No tocante à multa, denota-se
que a área técnica sugeriu a sua aplicação com base no art. 70, inciso II, da
Lei Complementar Estadual nº 202/2000, o qual dispõe:
Art.
70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis
por:
[...]
II –
ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
[...]
Ao encontro disso, a Resolução nº TC 06/2001 prescreve:
Art. 109. O Tribunal
poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos
responsáveis por:
[...]
II - ato praticado
com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do
montante referido no caput deste artigo; (Grifou-se)
Considerando que a Resolução nº TC 0114/2015[16]
fixou em R$ 14.206,50 o valor máximo da multa descrita no caput do art. 70, vê-se que a penalidade pode variar de R$ 1.136,52
a R$ 11.365,20, nos casos do inciso II do referido art. 70 da Lei Complementar
Estadual nº 202/2000.
Nesse particular, cabe enfatizar que tais
importâncias devem ser observadas no caso em exame, visto que a norma já está
apta a produzir seus efeitos[17].
Dito isso, ressalte-se que a sanção com base
nos dispositivos transcritos acima deve ser aplicada aos responsáveis em razão
da ausência de justificativa do preço contratado, o que violou o art. 7º, § 2º,
inciso II, c/c art. 26, parágrafo único, inciso III, ambos da Lei nº
8.666/1993.
Oportuno pontuar, entretanto, que a multa
supracitada não deve ser cominada ao Escritório de Advocacia, já que a
justificativa de preço deve fazer parte de um procedimento interno da
administração, o que impossibilita afirmar que o particular violou o
dispositivo aplicável à espécie.
Quanto à penalidade a ser imposta devido à
irregularidade relativa à contratação direta por inexigibilidade de licitação,
entendo que o fundamento legal é outro.
No meu sentir, devem ser observadas as
disposições contidas nos arts. 21 e 68 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000:
Art. 21. Julgadas
irregulares as contas, e havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao
pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora
devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a
multa prevista no art. 68 desta lei. (Grifou-se)
O art. 68, por sua vez, dispõe:
Art. 68. Quando o
responsável for julgado em débito, além do ressarcimento a que está obrigado, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa
de até cem por cento do valor do dano causado ao erário. (Grifou-se)
Forçoso concluir, assim, que havendo dano ao
erário, o valor da penalidade deve levar em consideração o montante do débito a
ser cominado.
Para finalizar, acrescente-se que a multa
possui natureza retributiva, cuja finalidade é evitar a repetição de novos atos
ilícitos e, portanto, deve ser aplicada no presente caso.
3. Da possível
caracterização de crime e/ou ato de improbidade
Os apontamentos de
irregularidades destacados no presente feito demonstram a prática de ato que pode
tipificar o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993:
Art. 89. Dispensar
ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3
(três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na
mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal,
para celebrar contrato com o Poder Público.
Há a possibilidade também
de que se caracterize ato de improbidade administrativa, nos termos do que
prevê o art. 10 e 11 da Lei 8.429/92:
Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
Art. 11.
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente [...].
Por esta razão, deve a
Corte de Contas – TCE/SC comunicar o fato ao Ministério Público Estadual –
MP/SC, para que aquele Órgão, titular de prerrogativas específicas previstas da
Constituição Federal, atue como melhor entender.
Ante o exposto, o Ministério Público de
Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da
Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se:
1. Por
julgar irregulares, com imputação de débito, as contas pertinentes à presente
Tomada de Contas Especial, ante a contração irregular do Escritório de Advocacia
Lycurgo Leite S/S, por meio da inexigibilidade de licitação nº 159/2006, sem a comprovação
pela Celesc de situação que justificasse a contratação direta, já que o objeto
não é singular e, ainda, pela não utilização de seu quadro próprio de advogados
para a interposição de medidas judiciais cabíveis no presente caso, em
contrariedade ao art. 37, incisos II e XXI, da Constituição da República e aos
arts. 2º e 3º, da Lei nº 8.666/1993.
2. Por
imputar o débito, no valor de R$ 646.662,42, de forma solidária, pela
irregularidade supracitada, aos seguintes responsáveis:
2.1. Sr.
Miguel Ximenes de Melo Filho (Diretor-Presidente da Celesc à época);
2.2. Sr.
Gerson Pedro Berti (Diretor Econômico-Financeiro da Celesc à época);
2.3. Sr.
Eduardo Carvalho Sintonio (Diretor Técnico da Celesc à época);
2.4. Sr.
Octávio Acácio Rosa (Diretor Jurídico Institucional da Celesc à época);
2.5.
Escritório de Advocacia Lycurgo Leite S/S.
3. Por
aplicar multa no valor de até cem por cento do valor do dano causado ao erário,
com fulcro nos arts. 21 e 68, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, ante a
contratação direta por inexigibilidade de licitação, sem que ficasse comprovada
a singularidade do objeto, aos seguintes responsáveis:
3.1. Sr.
Miguel Ximenes de Melo Filho (Diretor-Presidente da Celesc à época);
3.2. Sr.
Gerson Pedro Berti (Diretor Econômico-Financeiro da Celesc à época);
3.3. Sr.
Eduardo Carvalho Sintonio (Diretor Técnico da Celesc à época);
3.4. Sr.
Octávio Acácio Rosa (Diretor Jurídico Institucional da Celesc à época);
3.5. Sr.
João Batista Fernandes (Chefe de Departamento de Consultoria à época)
3.6. Sr.
Fabrício Marconi Vanelli (Advogado da Celesc à época)
3.7.
Escritório de Advocacia Lycurgo Leite S/S.
4. Por
aplicar multa, com fulcro no art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual
nº 202/2000, ante a ausência de justificativa do preço contratado, em violação
ao art. 7º, inciso II, c/c art. 26, parágrafo único, inciso III, ambos da Lei
nº 8.666/1993, aos seguintes responsáveis:
4.1. Sr.
Miguel Ximenes de Melo Filho (Diretor-Presidente da Celesc à época);
4.2. Sr.
Gerson Pedro Berti (Diretor Econômico-Financeiro da Celesc à época);
4.3. Sr.
Eduardo Carvalho Sintonio (Diretor Técnico da Celesc à época);
4.4. Sr.
Octávio Acácio Rosa (Diretor Jurídico Institucional da Celesc à época);
4.5. Sr.
Fabrício Marconi Vanelli (Advogado da Celesc à época);
4.6. Sr.
João Batista Fernandes (Chefe de Departamento de Consultoria à época).
5. Por determinar à Celesc que adote medidas
administrativas imediatas para anular o contrato de prestação de serviço
jurídico de natureza contenciosa firmado com o Escritório de Advocacia Lycurgo
Leite S/S, através da inexigibilidade de licitação nº 159/2006 e, no prazo de
10 dias, comprove ao TCE/SC que o referido contrato foi devidamente anulado e
não produz mais quaisquer efeitos.
6. Pela
imediata comunicação ao
7. Por dar ciência da decisão
proferida pelo TCE/SC aos responsáveis, ao Sr. Cleverson Siewert (atual
Diretor-Presidente da Celesc), à assessoria jurídica e ao controle interno da
Celesc e, ainda, aos Procuradores constituídos nos autos.
Florianópolis, 12 de agosto de 2015.
Diogo
Roberto Ringenberg
Procurador do
Ministério
Público de Contas
[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.
271-272.
[2] PEREIRA JÚNIOR, José Torres.
Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 5. Ed.
São Paulo: Renovar, 2002, p. 301.
[3] BRASIL, Supremo Tribunal Federal.
Inquérito nº 3.074, de Santa Catarina. Rel. Luiz Roberto Barroso. J. em: 26
ago. 2014. Disponível em: www.stf.jus.br.
Acesso em 22 jul. 2015.
[4] BRASIL, Superior
Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 43686, de São Paulo. Rel: João Otávio
de Noronha. J. em 06 de. 2005. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>.
Acesso em: 22 jul. 2015.
[5] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.611/2007, Plenário, Rel. Min. Augusto
Nardes. J. em 05 dez. 2007. Disponível em: www.tcu.gov.br.
Acesso em: 22 jul. 2015.
[6] BRASIL, Tribunal de Contas da
União. TC 006.415/2008-8. Rel. Benjamin
Zymler. J. em: 10 abr. 2013. Disponível em: www.tcu.gob.br.
Acesso em 22 jul. 2015.
[7] FEDERAL, Tribunal Regional. (4ª
Região). Autos nº 2004.72.00.015310-2. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em: 4 jul. 2015.
[8] O Dr. Fabio Valentim da Silva foi
aprovado no concurso público realizado pela Celesc no ano de 2006, consoante se
extrai: http://2006celesc.fepese.ufsc.br/?go=resultado_cargo&lotacao=1&cargo=10.
[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direto
Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 204-205.
[10] BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MS 24073/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ de
31 out. 2003.
[11] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal
Pleno. MS 24584/DF. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe de 20 jun. 2008.
[12] SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. Tribunal Pleno. MS 24631/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. 01 fev. 2008.
[13] SANTOS, Ernani Fidélis. Manual de
Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 396-397.
[14] SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça.
Apelação Cível nº 2011.005522-9, da Capital. Re. Jorge Luiz Costa Beber. J. em:
21 mar. 2013. Disponível em: www.tjsc.jus.br.
Acesso em: 23 jul. 2015.
[15] BRASIL, Supremo Tribunal Federal.
Mandado de Segurança nº 26.000. Rel. Dias Toffoli. J. em: 16 out. 2012.
Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em:
24 jul. 2015.
[16] A Resolução nº TC 0114/2015 dispõe:
“Art. 1º É fixado em R$ 14.206,50 (catorze mil e duzentos e seis reais e
cinquenta centavos) o valor máximo da multa a que se refere o caput do art. 70
da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, resultante da correção
pelo índice de atualização dos créditos tributários estaduais, relativo ao
período de 01.01.2001 a 31.03.2015”.
[17] A Resolução nº TC 114/2015 entrou em
vigor na data da sua publicação, ou seja, em 03.06.2015.