Parecer no:

 

MPC/36.797/2015

 

 

Processo nº:

 

REP 15/00266172

 

 

 

Un. Gestora:

 

Município de Gravatal

 

 

 

Assunto:

 

Irregularidades na Concorrência nº 01/2015 - contratação de empresa para prestação de serviços em operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, coleta e tratamento de esgoto

 

 

Os requisitos de admissibilidade foram atendidos.

O representante noticia a ocorrência de irregularidades no que tange às exigências contidas no item 10.4.1 e 10.3.3, a seguir transcritos:

 

10.4.1. A comprovação da qualificação operacional da empresa será realizada mediante apresentação de atestado, em nome da licitante, emitido, pelo contratante comprovando a execução de serviços semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores às parcelas consideradas de maior relevância técnica e maior valor significativo [...]

 

10.3.3. Atestado de visita técnica devidamente assinada pelo Engenheiro Responsável do FUNDO MUNICIPAL DE SANEAMENTO de Gravatal, Sr. Oscar Schmalfuss, em conjunto com o técnico da empresa licitante, de que compareceu e tomou conhecimento da realidade do FUNDO MUNICIPAL DE SANEAMENTO de Gravatal SC, até o dia 12 de maio de 2015 nos horários das 08h00min as 13h00min, sendo previamente agendada no Setor de Engenharia desta Prefeitura.

 

A Diretoria Técnica propôs o apensamento do feito ao Processo REP 15/00234050, o qual versou sobre irregularidades constatadas no mesmo procedimento licitatório em exame.

Em consulta ao SIPROC, verifico que houve o julgamento do feito mencionado acima, tendo sido proferida a seguinte decisão:

 

6.1. Conhecer da Representação em análise por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, nos termos dos arts. 113, §1º, da Lei n. 8.666/93, 65, § 1º, da Lei Orgânica desta Casa e 95 e 96 da Resolução n. TC-06/2001, que trata do edital da Concorrência n. 01/2015, lançado pelo Fundo Municipal de Saneamento de Gravatal, cujo objeto é a contratação de empresa de engenharia para prestação de serviços técnicos especializados em operação e manutenção do sistema de abastecimento de água e esgoto e do sistema comercial, com fornecimento de mão de obra e equipamentos, com valor previsto de R$ 910.000,00 (novecentos e dez mil), para o período de 06 (seis) meses, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente.

6.2. Revogar a medida cautelar concedida nos termos do Despacho n. GAGSS-12/2015.

6.3. Determinar à Prefeitura Municipal de Gravatal e ao Fundo de Saneamento daquele Município que, em caso de contratação decorrente do edital da Concorrência n. 01/2015, se abstenham de prorrogar o contrato por prazo superior ao inicialmente previsto para o intercurso contratual inicial, bem como que, durante o período da avença, adotem todas as medidas cabíveis para a estruturação dos serviços de saneamento no Município, independentemente da forma de execução.

6.4. Recomendar à Prefeitura Municipal de Gravatal e ao Fundo de Saneamento daquele Município que, em futuras licitações, adotem as providências necessárias para evitar as seguintes irregularidades:

6.4.1. Exigência de visita técnica obrigatória sem justificativa, limitada sua realização a 5 (cinco) dias antes do prazo total de publicidade do instrumento convocatório, em prejuízo ao caráter competitivo do certame, contrariando o inciso I do §1º do art. 3º c/c o inciso II do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.4 do Relatório de Reinstrução DLC n. 304/2015);

6.4.2. Exigência de atestados para fins de qualificação técnico- operacional de serviços que não representem parcelas de maior relevância do objeto licitado, em violação ao previsto nos incisos XXI do art. 37 da Constituição Federal e II do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.5. do Relatório DLC);

6.4.3. Exigência de comprovação do recolhimento da garantia da proposta 02 (dois) dias antes da data limite para apresentação das propostas, em ofensa ao inciso III do art. 31 da Lei n. 8.666/93, (Item 2.2.6. do Relatório DLC);

6.4.4. Exigência concomitante de patrimônio líquido mínimo e de garantia contratual para a comprovação da qualificação econômico-financeira, em afronta ao disposto no §2° do art. 31 da Lei n. 8.666/1993.

6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DLC n. 304/2015, à à Prefeitura Municipal de Gravatal e ao Fundo de Saneamento daquele Município e à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN.

 

A exigência de visita técnica obrigatória e sem justificativa, contida no item 10.3.3 e questionada pelo representante, já fora devidamente analisada nos autos supra, tendo sido considerada irregular e objeto de recomendação pelo Pleno.

Quanto a este ponto, entendo que há a prejudicialidade de sua análise de mérito, decorrente do julgamento proferido nos autos do Processo REP 15/00234050[1].

No âmbito do referido processo tratou-se igualmente da exigência de qualificação técnico-operacional excessiva e impertinente, item 10.4 e subitens, no entanto sob outro enfoque. Esta foi considerada irregular ante a exigência de atestado quanto a serviços que não abarcavam parcelas de maior relevância do objeto licitado.

O Representante questionou o fato de o Edital exigir a apresentação de atestado de qualificação técnico-operacional em nome da licitante, sem impor o seu respectivo registro ou inscrição no órgão competente.

Adiante, aduziu que a exigência do referido atestado devidamente registrado extrapola e ultrapassa a legalidade.

Em que pesem as contradições verificadas na argumentação exposta, passa-se à análise do apontamento.

Deve-se esclarecer que o item 10.3.2. do Edital impõe o registro do atestado de qualificação técnico-operacional nos seguintes termos:

 

10.3.2. A comprovação da qualificação operacional da empresa será realizada mediante apresentação de “Atestados em nome da Licitante”, emitidos pelo contratante titular, [...] devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, comprovando a execução de serviços semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores às parcelas consideradas de maior relevância técnica e maior valor significativo, em sistemas que tenham porte compatível com os do FUNDO MUNICIPAL DE SANEAMENTO Gravatal-SC.

 

Ressalta-se, ainda, que a capacitação técnico-operacional envolve comprovação de que a empresa licitante, como unidade econômica agrupadora de bens e pessoas, já executou, de modo satisfatório, atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação[2].

Cabe analisar se, assim como se dá com a qualificação técnico-profissional, deve-se impor seu registro junto ao conselho de classe competente.

O Representante colaciona o Acórdão nº 128/2012, proferido pela Segunda Câmara do TCU, no âmbito do qual fora formulada a seguinte recomendação:

 

1.7. Recomendar à UFRJ que exclua dos editais para contratação de empresa para a execução de obra de engenharia a exigência de registro no CREA dos atestados para comprovação da capacitação técnica operacional das licitantes, tendo em conta a recomendação inserta no subitem 1.3 do Capítulo IV combinado com o subitem 1.5.2 do Capítulo III do Manual de Procedimentos Operacionais para aplicação da Resolução CONFEA nº 1.025/2009, aprovado pela Decisão Normativa CONFEA nº 085/2011.

 

Em consulta ao Capítulo III do Manual de Procedimentos Operacionais citados acima, tem-se a seguinte explanação:

 

1.5.2. Da capacidade técnico-operacional

Da leitura do art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, observamos que inexiste dispositivo legal na Lei de Licitações que obrigue o Crea ao registro do atestado para comprovação da capacidade técnico-operacional, uma vez que esta exigência, constante do art. 30, § 1º, inciso II, foi vetada pelo Presidente da República por meio da Lei nº 8.883, de 1994, fundamentado nos 65 argumentos de que esta exigência contrariava os princípios propostos no projeto de lei [...]

Apesar do veto, contudo, é praxe os editais de licitação exigirem a comprovação da capacidade técnico-operacional das empresas, muitas vezes solicitando a emissão da CAT em nome da empresa contratada, situação que apenas dificulta a participação das empresas nos certames.

Observamos ainda que a exigência de comprovação da capacidade técnicooperacional foi objeto de Decisão do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul – TCE-RS (Decisão nº TP-0511/2009) em função de consulta apresentada pelo Crea-RS, que se manifestou no seguinte sentido:  

“a) acolher a Representação MPC nº 0044/2008, no sentido de considerar que a exigência – formulada a pessoas jurídicas – de atestado ou certidão que comprove a prévia execução de obras e serviços de engenharia (o que se convenciona denominar “capacidade técnico-operacional”) não pode ser colocada como elemento impeditivo à habilitação de possíveis interessados em contratar com a Administração Pública; (...) ”

 

Em consulta ao Capítulo IV do referido Manual, verificou-se a existência de recomendação nos seguintes termos:

 

1.3. Recomendação

Esclarecer às comissões de licitação, aos profissionais e às empresas que:  

[...]

O Crea não emitirá CAT em nome da pessoa jurídica contratada para prova de capacidade técnico-operacional por falta de dispositivo legal que o autorize a fazê-lo.

 

Cabe ressaltar que a exigência de qualificação técnico-operacional das licitantes tem sido aceita pela jurisprudência, conforme entendimentos já proferidos pelo TCU e STJ:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0068238-7

Do resumo estruturado:

LEGALIDADE, EDITAL, LICITAÇÃO, CONCORRÊNCIA PÚBLICA, EXIGÊNCIA, EMPRESA, LICITANTE, APRESENTAÇÃO, ATESTADO, COM, OBJETIVO, COMPROVAÇÃO, EXPERIÊNCIA, ANTERIOR, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, OBJETO, LICITAÇÃO / DECORRÊNCIA, NECESSIDADE, COMPROVAÇÃO, CAPACITAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL, OBJETIVO, GARANTIA, CUMPRIMENTO, CONTRATO; INEXISTÊNCIA, PROIBIÇÃO, ÂMBITO, LEI DE LICITAÇÕES.[3]

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACITAÇÃO "TÉCNICO-OPERACIONAL" DA EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA.

- A exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva, tendo em vista a natureza da obra a ser contratada, prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do interesse público. Art. 30, da Lei das Licitações.

- A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal.[4]

In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços.

"A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências" (Marçal Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335).[5]

 

ACÓRDÃO 7329/2014 ATA 43 - SEGUNDA CÂMARA

Relator: ANDRÉ DE CARVALHO - REPRESENTAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. INB. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA CONSULTIVA. ALEGAÇÃO DE EXIGÊNCIA INDEVIDA DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR NA EXECUÇÃO DE OBJETO IDÊNTICO AO LICITADO. SUPOSTO CERCEAMENTO À COMPETITIVIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. EXIGÊNCIAS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E ECONÔMICA INDISPENSÁVEIS À GARANTIA DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DERIVADAS DA LICITAÇÃO. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR PREJUDICADO. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

1. De acordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, a licitação pública deve sempre assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, mas pode permitir exigências de qualificação técnica e econômica consideradas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

2. Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado (Súmula TCU 263)[6]

 

Súmula TCU 263, de 19/01/2011:

Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.

 

Assim, em que pese o veto presidencial e a ausência de estipulação expressa no art. 30 da Lei nº 8.666/93, é válida a exigência de comprovação da qualificação técnico-operacional, desde que compatível com a complexidade da obra e concernente somente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto.

A problemática concerne, portanto, somente à possibilidade de se exigir que os atestados de qualificação técnico-operacional sejam registrados no CREA, visto que este já proferiu orientação no sentido de que não emitirá Certidão de Acervo Técnico em nome de pessoa jurídica para fins de comprovar a capacidade técnico-operacional por falta de dispositivo legal que o autorize a fazê-lo.

Portanto, a ausência de disposição expressa no art. 30 da Lei nº 8.666/93 não tem impedido a formulação de exigência de comprovação da capacidade técnico-operacional, mas, conforme orientação emitida pelo CONFEA, mostra-se recomendável evitar a exigência de que os respectivos atestados sejam registrados perante o CREA.

Por tais razões, entendo que merece acolhimento a arguição no ponto que concerne à necessidade de apresentação de atestado registrado somente para fins de comprovar a qualificação técnico-profissional, bastando a apresentação de atestado no que toca à qualificação técnico-operacional.

Considerando a decisão proferida nos autos da REP 15/00234050, a qual julgou parcialmente procedente a representação então examinada, revogando a medida cautelar anteriormente concedida por meio do Despacho GAGSS-12/2015;

Considerando as recomendações formuladas em seus itens 6.4.1 a 6.4.4;

Manifesto-me, nos termos do art. 108, I e II da LC nº 202/2000, pelo conhecimento da Representação, pelo seu provimento parcial e pela formulação de recomendação ao Município e ao seu Fundo de Saneamento para que, em futuras licitações, abstenham-se de exigir o registro no CREA dos atestados para comprovação da capacitação técnico-operacional das licitantes, nos termos da recomendação inserta no subitem 1.3 do Capítulo IV c/c o subitem 1.5.2 do Capítulo III do Manual de Procedimentos Operacionais para aplicação da Resolução CONFEA nº 1.025/2009, aprovado pela Decisão Normativa CONFEA nº 085/2011.

Florianópolis, 1º de setembro de 2015.

 

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

 

 

 


[1] Nesse sentido:

SANTA CATARINA. Tribunal de Contas. Processo REC 07/00425276, Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural, Relator Adircélio de Moraes Ferreira Junior. EMENTA DO VOTO: Julgamento anterior. Perda do objeto. Arquivamento. Considerando o julgamento anterior acerca do mesmo objeto tratado no presente recurso, estendem-se os efeitos daquela decisão ao ora recorrente, cabendo o arquivamento deste processo.

SANTA CATARINA. Tribunal de Contas. Processo TCE 04/02734238, Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, Relator Luiz Roberto Herbst. PROPOSTA DO VOTO:

1. Determinar o arquivamento dos presentes autos, sem julgamento do mérito, tendo em vista a perda do objeto da presente Tomada de Contas Especial, em razão de que as contas dos recursos repassados pela Fundação UDESC à Fundação Catarinense de Difusão Educativa e Cultural Jerônimo Coelho, por meio das NE nº 4576, de 31/10/97, no valor de R$ 30.000,00 e nº 4661, de 07/11/97, no valor de R$ 15.000,00 já foram apreciadas por este Tribunal de Contas, por meio dos Processos SPC 9330608/91 e APC-041040989, em sessão do dia 16/05/2005 e 05/10/1998, respectivamente, e que o Tribunal Pleno, ante a inexistência de irregularidades, considerou-as regulares e regulares com ressalva.

[2] TCU. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, 2010, p. 383.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no RMS 18240/RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, Data julgamento: 17/08/2006.

[4] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 331.215/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/03/2002, DJ 27/05/2002, p. 129.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 361736/SP, Recurso Especial, 2ª Turma, 2001/0116432-0, Data do julgamento: 05/09/2002.

[6] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo 029.436/2014-1, 2ª Câmara, Relator: ANDRÉ DE CARVALHO, Data da sessão: 25/11/2014.