PARECER nº:	MPTC/37729/2015
PROCESSO nº:	RLA 10/00803241
ORIGEM:	Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Seara
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Terraplanagem, Pavimentação e Obras Complementares, na SC- 484 - Trecho entre a Ponte sobre o Rio Irani e Paial, Contratos n° PJ-002/2009 (para execução) e n° PJ 020/2010 (de consultoria).

Trata-se de auditoria in loco realizada na Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara, abrangendo a verificação do Contrato PJ 002/2009 (fls. 10-14), referente à “execução dos trabalhos rodoviários de terraplanagem, pavimentação asfáltica, drenagem, sinalização, obras complementares, obras de arte correntes, fornecimento de material asfáltico, meio ambiente, na Rodovia SC-468, no trecho entre a Ponte sobre o Rio Irani até Paial”, realizada pela empresa Planaterra Terraplanagem e Pavimentação Ltda., no valor de R$ 20.710.348,17, e do Contrato PJ 020/2009 (fls. 213-217), relacionado à “elaboração de projeto de engenharia rodoviária visando Readequação do Projeto e Assessoria da Obra de pavimentação asfáltica da SC 468 no trecho entre a Ponte do Rio Irani – Paial”, efetivada pela empresa Sinaliza Soluções Viárias SS, no valor de R$ 145.700,00.

Foram juntados documentos relativos ao objeto da auditoria às fls. 3-391.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu relatório de instrução (fls. 392-412v), sugerindo a realização de audiências, do Sr. Jairo Luiz Sartoretto, Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara nos períodos de 16/07/2008 a 28/09/2008 e 11/10/2008 a 10/04/2011, para apresentar justificativas acerca das restrições apontadas nos itens 3.1.1 a 3.1.8, do Sr. Edemilson Canale, Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara no período de 11/04/2011 a 04/04/2012, perante a restrição apontada no item 3.2.1, e da Sra. Gládis Regina Bizolo dos Santos, Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara a partir de 16/04/2012, em face da restrição elencada no item 3.3.1; opinando a Área Técnica, ainda, pelas recomendações constantes dos itens 3.4.1 a 3.4.7 da conclusão do relatório em questão.

Efetuadas as audiências (fls. 416-418), o Sr. Edemilson Canale e a Sra. Gládis Regina Bizolo dos Santos encaminharam a petição e os documentos de fls. 426-754, ao passo que as alegações de defesa do Sr. Jairo Luiz Sartoretto foram acostadas às fls. 758-764. A Sra. Gládis Regina Bizolo dos Santos remeteu, ainda, as informações e os documentos de fls. 767-793.

Em seguida, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu relatório de reinstrução (fls. 795-806), opinando pela aplicação de multas ao Sr. Jairo Luiz Sartoretto, em virtude das irregularidades descritas nos itens 3.1.1 a 3.1.8, e pela determinação constante do item 3.2 da conclusão do relatório técnico em comento.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; arts. 58 e 59, inciso IV da Constituição Estadual; art. 1º, inciso V da Lei Complementar Estadual n. 202/2000; e art. 8° c/c o art. 6° da Resolução n. TC-06/2001).

Passo, assim, à análise das restrições apontadas pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.

1. Projeto.

A instrução apontou irregularidades no projeto que orientou as obras na Rodovia SC-157 (antiga SC-468), as quais, mesmo com o conhecimento de três pareceres contrários emitidos pela área técnica do DEINFRA (fls. 276-280), foram licitadas pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara.

Perante a autorização para a abertura de licitação com a finalidade de executar o projeto, foram anotas as seguintes restrições em face do Sr. Jairo Luiz Sartoretto, então Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara (fls. 411-411v):

3.1.1. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei nº 8.666/93, uma vez que o Estudo Hidrológico está incompleto e por sua vez insuficiente para a determinação das vazões, em desacordo com a IS 06 - Estudos Hidrológicos, do Deinfra (item 2.2.2. do Relatório);

3.1.2. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei nº 8.666/93, uma vez que não houve atendimento as prescrições contidas nas Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE) do Deinfra, com a ausência de curvas de transição em 85% das curvas projetados no trecho inicial (5,9km), visto que a categoria da rodovia adotada foi a A IV, velocidade de projeto 50 km/h e demais dados constantes do Quadro 1, em possível afronta ao Item 4.3 – A Curva de Transição, da citada DCE-C (item 2.2.2. do Relatório);

3.1.3. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei nº 8.666/93, uma vez que não houve atendimento as prescrições contidas nas Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE) do Deinfra, quanto aos raios de 23% das curvas, visto que a categoria da rodovia adotada foi a A IV, velocidade de projeto 50 km/h e demais dados constantes do Quadro 1, em possível afronta aos Item 4.2 – A Curva Circular, da citada DCE (item 2.2.2. do Relatório);

3.1.4. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei nº 8.666/93, uma vez que o traçado escolhido para o segmento é extremamente deficiente quanto à sua uniformidade, ou seja, não houve atendimento as prescrições contidas nas Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE) do Deinfra, no Quadro 4 - Relacionamento entre Raios Sequenciais nas Estradas do Grupo de Categorias A (item 2.2.2. do Relatório);

3.1.5. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei nº 8.666/93, uma vez que a configuração adotada entre duas curvas seguidas fletidas para lados contrários não permite, de forma adequada, a distribuição da superlargura e da superelevação (item 2.2.2. do Relatório);

3.1.6. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei nº 8.666/93, uma vez que todos os trechos retos entre as curvas horizontais fletidas para o mesmo lado são tangentes com comprimento inferiores ao mínimo permitido, que deveria ser de 300m (6 x 50 m), de acordo com o item 4.1.2 - Valores Referenciais, das Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE), do Deinfra (item 2.2.2. do Relatório);

3.1.7. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei nº 8.666/93, uma vez que, diferente do descrito no projeto, não foi aplicada a regra dos 2 segundos em duas das curvas, restando o trecho de desenvolvimento circular inferior ao mínimo recomendado (item 2.2.2. do Relatório);

3.1.8. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei nº 8.666/93, uma vez que, não foram atendidas as prescrições contidas nas Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE) do Deinfra, quanto às inclinações longitudinais (rampas), visto que a categoria da rodovia adotada foi a A IV, velocidade de projeto 50 km/h e demais dados constantes do Quadro 1, em possível afronta ao Item 5.1.2.1 - Inclinação Longitudinal Máxima, da citada DCE-C (item 2.2.2. do Relatório).

O responsável, em síntese, refutou sua responsabilidade por estar sua competência atrelada à realização do certame licitatório, e não ao acompanhamento da execução da obra, já que não possui qualquer conhecimento técnico para tanto, alegando, ainda, que não havia sido cientificado acerca das irregularidades.

Conforme informações constantes dos autos (fls. 276-280, 283 e 290-291), a Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara foi informada a respeito de três pareceres do DEINFRA contrários à licitação e, mesmo assim, prosseguiu com a realização do certame. Agrava-se a questão em face do descuido do órgão com o processo que tratou de tais informações, de acordo com a conclusão exposta pela instrução à fl. 402v:

Os documentos de fls. 308 a 319 dão conta do processo do DEINFRA nº EDFR13925113 referente ao desaparecimento dos processos DEIP-4726/081 e DEIP-9123/080, sendo que o último despacho comprova 2 ARS, uma de 27/07/2008, assinada por Elvira Mattiello, correspondência endereçada a Airton Luiz Caduro, e outra assinada por Jane Simon, em 19/09/2009, endereçada a Jairo Luiz Sartoretto. Ou seja, os processos se perderam na própria SDR Seara.

De acordo com o art. 7º da Lei Complementar Estadual n. 381/2007, é de responsabilidade do gestor fiscalizar as despesas públicas e distribuir servidores pelos diversos órgãos internos da Secretaria de Estado que dirige, bem como delegar funções aos servidores e supervisioná-los, conforme art. 24 da mesma norma. Dessa forma, não se justifica o argumento de que o gestor não pode ser responsabilizado por não ter tido o conhecimento das irregularidades, não possuir conhecimento técnico para avaliar o projeto e não ser obrigado a acompanhar a execução das obras, quando é seu dever a supervisão e fiscalização dos serviços executados no órgão de sua responsabilidade.

Nesse sentido, deve-se deixar claro que cabe ao gestor a responsabilização em face das chamadas culpa in eligendo e culpa in vigilando, significando esta a ausência de fiscalização das atividades de seus subordinados, ou dos bens e valores sujeitos a esses agentes, ao passo que aquela representa a responsabilidade atribuída a quem deu causa à má escolha de seu representante ou preposto.

A responsabilidade do gestor, destarte, decorre de seu comportamento omissivo quanto ao dever de fiscalizar, o que se tornou, no caso em comento, uma das causas determinantes das irregularidades assinaladas.

Na condição de Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional, o então gestor enquadrava-se exatamente no conceito de responsável, consoante a seguinte norma da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno dessa Corte de Contas):

Art. 133. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis ou interessados ampla defesa.

§ 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário; (grifei)

Ademais, salienta-se que a execução de tarefas ordinárias da entidade configura delegação interna de competência e reflete, apenas, a desconcentração da atividade administrativa no âmbito da Secretaria, pois não seria viável, logicamente, que o detentor do cargo máximo de chefia executasse diretamente todas as atividades cotidianas. Nesse sentido, ainda que haja delegação interna para a execução de determinados serviços, o titular da Unidade Gestora não se exime da condição de responsável pelos atos praticados por seus subordinados, em face das atribuições de supervisão e controle que lhe são afetas.

Com efeito, para o Plenário do Tribunal de Contas da União, a discussão já está pacificada há bastante tempo, como evidencia o seguinte trecho da decisão do processo TC n. 009.202/2011-0, de 15/10/2014:

II. Ausência do nexo causal entre a conduta do Prefeito e os achados de auditoria

140. Em tópico separado, o advogado alega a ausência de nexo causal entre a conduta do defendente e os achados de auditoria, não cabendo imputar responsabilidade ao Prefeito porque esse cumpriu seu dever de fiscalização conforme estipulado no contrato de repasse, ou seja, o objeto foi devidamente executado; e não cabe ao dirigente máximo do município rever todos os atos administrativos praticados por seus subordinados, sob pena de inviabilizar a gestão como um todo. Assevera que trilhar o caminho em que se responsabiliza o gestor máximo indiscriminadamente por todas as ações praticadas pelos funcionários hierarquicamente inferiores, das quais não teve ciência ou não deveria ter, além de contrariar as modernas tendências de organização gerencial em que se privilegiam a descentralização de atividades e a segregação de funções, pode gerar situações desarrazoadas em que o representante maior do órgão seja convocado a responder por ato mais comezinho praticado por subordinados. Assim, a responsabilização das autoridades delegantes não comporta soluções monolíticas ou generalizantes, devendo ser analisado caso a caso.

141. No caso em tela, alega que seria absurdo instar o Prefeito a realizar trabalhos burocráticos como conferir numeração de páginas de processos administrativos ou verificar o modelo dos formulários dos balanços patrimoniais apresentados pelos pretensos licitantes a fim de verificar a ocorrência de fraude à licitação. Sintetiza afirmando que o Prefeito gere a municipalidade ou faz licitação.

II.1. Análise

142. Não cabe a alegação de ausência de nexo de causalidade entre a conduta do Prefeito e os achados de auditoria, especificamente aqueles relacionados a procedimentos licitatórios, tendo em vista a responsabilidade dos membros da comissão de licitação, pois a responsabilidade do Prefeito está caracterizada pelo fato daqueles que cometeram as irregularidades detectadas pela auditoria terem sido por ele designados para cumprir a função de membros de comissão de licitação.

143. Desta forma, além da culpa in eligendo, pela escolha dos subordinados que cometeram as irregularidades apontadas, o gestor, na administração dos recursos públicos federais, deveria atentar para os atos praticados pelos mencionados subordinados, pelo que lhe pesa, ainda, a culpa in vigilando.

144. Ressalta-se ainda que a delegação de competência não implica a delegação de responsabilidade, cabendo à autoridade delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados diante da culpa in eligendo, consoante dispõe o art. 932, inciso III, do Código Civil. Sobre o assunto há farta jurisprudência no TCU.

145. Observa-se ainda que a responsabilidade do Prefeito é decorrente da administração de recursos públicos na forma da lei. Essa responsabilidade não se confunde com a responsabilidade civil e penal e está adstrita à competência constitucional do TCU, sem, porém, afastar a possibilidade de ações adicionais e independentes nas esferas do poder judiciário, em decorrência de responsabilidade de natureza jurídica diversa.

146. Além disso, o Sr. Humberto Ivar Araújo Coutinho homologou os certames licitatórios em questão (Concorrência 7/2006, peça 7, p. 5, e TP 13/2006, peça 11, p. 43), com isso participando da decisão da comissão licitatória. Pelos motivos expostos, não se acatam os argumentos apresentados pelo advogado do Prefeito. (grifei)

Resta evidente, desta forma, a possibilidade – ou, ainda, no caso, a necessidade – da responsabilização do então Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara pelas irregularidades em comento, tratando-se, enfim, tal imputação de um ônus inerente ao exercício do cargo que ocupava o Sr. Jair Luiz Sartoretto.

Assim, caracterizada a responsabilidade do ex-Secretário por licitar a execução de projeto com irregularidades apontadas pelo corpo técnico do Departamento Estadual de Infraestrutura (DEINFRA) sem a devida fiscalização, restrições as quais foram com propriedade demonstradas às fls. 393-406 do relatório de instrução, as irregularidades em questão merecem prosperar, com a consequente aplicação de multas ao responsável, consoante disposto na conclusão deste parecer.

2. Termos Aditivos.

A auditoria verificou a realização de alterações contratuais, por meio do 3º e 8º Termo Aditivo, datados de 03/08/2011 e 25/05/2013, respectivamente, em percentuais superiores aos limites estabelecidos pelo art. 65 da Lei n. 8.666/93.

Os responsáveis alegaram a possibilidade de compensação entre os acréscimos e as supressões quantitativas, a manutenção da concepção inicialmente contratada e a não limitação de alterações qualitativas. Quanto às supressões quantitativas, sustentaram que o valor inicial do projeto atualizado evidenciaria um percentual ínfimo acima do limite e que a situação estaria inserida na exceção do normativo (art. 65, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/93) por resultar do acordo entre as partes, afirmando que, com essas considerações, restaria um acréscimo quantitativo aquém do limite legal. Por fim, arguiram a boa-fé na prática dos atos.

O Contrato Administrativo n. 002/2009 (fls. 10-14), referente à “execução dos trabalhos rodoviários de terraplanagem, pavimentação asfáltica, drenagem, sinalização, obras complementares, obras de arte correntes, fornecimento de material asfáltico, meio ambiente, na Rodovia SC-468, no trecho entre a Ponte sobre o Rio Irani até Paial”, foi celebrado entre a Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara e a empresa Planaterra Terraplenagem e Pavimentação Ltda., no valor de R$ 20.710.348,17, sendo que o prazo de execução ficou determinado em até 510 dias corridos a partir da data de emissão da ordem de serviço. No entanto, como observou a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, foi possível verificar a irregularidade na alteração do preço pactuado no contrato inicial, mediante o acréscimo e supressão de 26,96% cada no 3º Termo Aditivo, os quais somados às alterações efetuadas com o 8º Termo Aditivo passaram a um acréscimo de 33,9% e supressão de 28,1% em relação ao valor inicialmente pactuado, resultando em um montante final de R$ 21.911.835,22.

Ao contrário dos contratos regidos pelo Direto Privado, onde há prevalência do pacta sunt servanda, os contratos administrativos apresentam uma maior mutabilidade com vistas à satisfação do interesse público. Com a finalidade de disciplinar a alteração dos contratos sob sua regência, a Lei de Licitações traz a seguinte disposição:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; [...]

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: [...]

II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes (grifei);

[...]

Perante tal permissivo, urge cuidar para que os aditamentos contratuais não propiciem o conhecido “jogo de planilha”, que na prática significa transferir para a contratada a faculdade de investimento de acordo com seus interesses, em que a empresa onera excessivamente determinados serviços que lhe interessam em detrimento de outros. Além disso, deve-se atentar para a outra forma de obtenção de vantagens indevidas, por meio dos aditivos “sem reflexo financeiro”, caracterizados pela redução ou eliminação de alguns serviços com o aumento de quantitativos de outros existentes ou inclusão de novos, conforme entendimento explicitado por essa Corte de Contas no XII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal, realizado em 2010, especialmente no artigo “Editais, Projetos e Orçamentos, Fiscalizações e Obras Parceladas”, de Pedro Jorge Rocha de Oliveira, Alysson Mattje e Rogério Loch, à fl. 218.

Da análise dos argumentos apresentados pelos responsáveis, afasta-se, primeiramente, a tese de que o objeto contratado manteve sua concepção inicial, tendo em vista a alteração trazida pelo 1º Termo Aditivo com a execução de duas pontes de concreto armado em substituição aos bueiros celulares sob a justificativa de insuficiência destes (fl. 407).

Já no tocante à ausência de limitação para as alterações qualitativas, merece destaque as palavras do professor Caio Tácito, em seu livro “Contrato administrativo: alteração quantitativa e qualitativa: limites de valor”[1]:

As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato. Daí porque as alterações qualitativas exigem motivação expressa e vinculação objetiva às causas determinantes, devidamente explicitadas (grifei).

Embora inexista limite para as adequações dispostas na alínea “a” das alterações unilaterais previstas no acima referido dispositivo da Lei de Licitações, nem todas as modificações possuem caráter qualitativo. Para que sejam consideradas mudanças de qualidade, nos ensinamentos do ilustre autor Marçal Justen Filho, deve ficar evidenciada a superveniência de fatos que demonstrem que aquela solução adotada na fase interna da licitação não se mostrava a mais adequada, como nos casos de descoberta científica, inovação tecnológica e situações preexistentes desconhecidas pelos interessados no momento da contratação[2].

Não é o que ocorreu no presente caso. As alterações de raio de curva, vazão de curso de água e itens não previstos na planilha original decorreram exclusivamente de deficiências no projeto. Ou seja, as alterações não resultaram de melhorias supervenientes, mas sim da necessidade de correção de um projeto mal elaborado, cujos problemas já eram de conhecimento da administração por meio de três pareceres remetidos pelo DEINFRA.

Destaca-se que a inclusão de novos serviços em decorrência de deficiências no projeto original já foi destacada em referido artigo constante do XII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal, editado por esse Tribunal de Contas:

[...] não pode simplesmente, por meio de aditamento contratual, a inclusão de novos serviços (ou até obras) não previstos inicialmente no projeto completo da obra e/ou o acréscimo excessivo de quantitativos, muitas vezes descaracterizando o objeto inicial. Se o projeto não foi corretamente elaborado, nova licitação será necessária.

Também não é possível considerar os argumentos de que as supressões quantitativas seriam ínfimas, isso porque o valor utilizado pelos responsáveis para justificar a diferença (R$ 21.911.835,22) não corresponde à correta atualização do valor inicial contratado, pois apresenta o resultado do montante original com seus acréscimos e supressões quantitativas, enquanto o correto seria apenas o valor inicialmente contratado corrigido monetariamente.

Com relação ao apontamento de que as supressões (26,96%) entrariam na exceção prevista no § 2º, inciso II, do art. 65 da Lei n. 8.666/93, merece cautela a análise do tema. De acordo com os ensinamentos de Marçal Justen Filho[3]:

Suponha-se que agente público pretenda direcionar contratação administrativa. Para tanto, elabora edital com previsão de enormes quantitativos, o que se reflete em exigências severas no âmbito da habilitação. Assim, somente a empresa privilegiada consegue habilitar-se. Firma-se o contrato e, em seguida, produz-se consensualmente a redução aos valores efetivamente visados. Se o edital tivesse previsto tais quantitativos, inúmeros outros licitantes teriam participado da disputa. A redução posterior de quantidades, através de acordo entre as partes, foi o instrumento jurídico que propiciou a fraude.

Diante desse panorama, a aplicação das regras trazidas pela Lei nº 9.648 deverão ser investigadas com especial cautela pelos órgãos de controle. Verificando-se que as exigências inicialmente estabelecidas foram causa do afastamento de licitantes ou de redução do universo da disputa, será vedado promover a redução. Apurando-se a ocorrência de dimensionamento exagerado dos quantitativos e a desnecessidade absoluta dos montantes levados à licitação, dever-se-á responsabilizar os agentes que atuaram indevidamente.

Ao permitir a supressão de itens da planilha inicial pelos contratantes de forma consensual, sem quaisquer limitações, estar-se-ia institucionalizando um mecanismo de afastamento de possíveis interessados na licitação e seu direcionamento a determinadas empresas, o que, por evidente, não pode ser admitido.

Conquanto os responsáveis aleguem ainda a inexistência de disposição proibitiva à compensação entre os acréscimos e as supressões, convém lembra-los, como é de amplo conhecimento, acerca da vinculação do gestor ao princípio da legalidade, um dos pilares que regem toda a atividade pública administrativa, contido no caput do art. 37 da CRFB/88. Sobre o assunto, comenta Hely Lopes Meirelles[4]:

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa “pode fazer assim”; para o administrador significa “deve fazer assim”.

Ora, o fato de a lei não dispor de forma contrária à compensação não permite que o gestor haja nesse sentido, mas sim que ele se abstenha, pois só deve fazer aquilo que a lei autoriza.

Além do ordenamento não conter disposição permissiva, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União já trazia entendimento contrário à compensação entre os valores acrescidos e suprimidos, conforme Acórdão n. 749/2010, alterado pelo Acórdão n. 591/2011, proferido pelo Ministro Augusto Nardes:

Acórdão n. 749/2010, processo n. 022.689/2006-5, sessão de 14/04/2010:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...]

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;

Acórdão n. 591/2011, processo n. 022.689/2006-5, sessão de 16/03/2011:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...]

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.

Nessa linha, o próprio Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já manifestou seu entendimento no processo RLA n. 12/00387306, por meio da Decisão n. 5.006/2013, julgada em 11/12/2013:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, decide: [...]

6.3.2. passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei n. 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal (item 2.5 do Relatório DLC n. 558/2012);

6.3.3. as planilhas orçamentárias modificadas por termos aditivos representem fielmente os serviços e as quantidades que serão executados sem que haja promoção de qualquer artifício que macule a realidade destas planilhas (em virtude de não ser incomum em aditivos promovidos por esta Unidade constar a ressalva “sem reflexo financeiro”), pois senão se estará contrariando os arts. 6º, IX, e 7º, §2º, I e II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC n. 558/2012).

Assim, a Resolução n. 001/2014, elaborada pelo Comitê de Acompanhamento e Controle de Obras e Serviços de Engenharia do Estado de Santa Catarina, tão somente atestou as irregularidades analisadas pelos órgãos de controle, acatou uma determinação e orientou os gestores da administração pública quanto à observância aos limites estabelecidos em lei, sem compensações, motivo pelo qual esta Representante Ministerial discorda da Área Técnica por entender que a irregularidade restou configurada e deve, consequentemente, ensejar a aplicação de sanção pecuniária aos responsáveis, na linha de outras decisões proferidas por essa Corte de Contas. Veja-se:

Acórdão n. 1.663/2008, processo TCE n. 04/05579284, sessão de 12/11/2008, Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, em: [...]

6.2. Aplicar ao Sr. Adílcio Cadorin, anteriormente qualificado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da celebração de Termo Aditivo com acréscimo de valor acima dos 25% do contrato inicial sem a apresentação de justificativas (Contratos ns. 042/2002, 085/2004 e 139/2004, Termo Aditivos ao Contrato n. 209/2003 e ao Contrato n. 308/2003), em descumprimento ao art. 65, § 1°, da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 1.1, 2.16, 2.22, 2.26 e 2.28 do Parecer DDR/DLC); [...]

Acórdão n. 1.252/2008, processo ALC n. 06/00291375, sessão de 04/08/2008, Relator Conselheiro Otávio Gilson dos Santos:

6.2. Aplicar ao Sr. Manoel José Mendonça - Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Joinville, CPF n. 081.739.669-15, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face do acréscimo contratual de 24,99% do 1º Termo Aditivo ao Contrato n. 016/05 - TP n. 008/05 e do 1º Termo Aditivo ao Contrato n. 011/2005 - TP n. 007/05, visto que não atenderam aos requisitos do art. 65, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1 e 2.2 do Relatório DLC); [...]

Acórdão n. 151/2009, processo TCE n. 02/02543269, sessão de 16/02/2009, Relator Conselheiro Luiz Roberto Herbst:

6.2. Aplicar ao Sr. Hilário Carlos Scherner - acima qualificado, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307,

V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo especificadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000: [...]

6.2.5. R$ 1.000,00 (mil reais), em virtude da realização de reajuste de preços, através de termo aditivo ao contrato, embasado indevidamente no art. 65, § 1º, da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como na ausência de documentos que justificassem a necessidade do reajuste, nos termos do art. 65, II, d, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 8.1.1 do Relatório DMU). (grifei)

Já quanto ao argumento de que não houve dolo ou má-fé no presente caso, convém esclarecer que, no que compete a esse Tribunal de Contas, não há qualquer dispositivo na Lei Complementar Estadual n. 202/2000 que exija comprovação de má-fé como requisito para imputabilidade. Mais ainda, no âmbito do Direito Administrativo, não há que se indagar sobre a boa ou má-fé do agente. Sobre o tema, destaco as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[5], que bem sintetiza esse entendimento:

11. (d) Princípio da exigência de voluntariedade para incursão na infração – O Direito propõe-se a oferecer às pessoas uma garantia de segurança, assentada na previsibilidade de que certas condutas podem ou devem ser praticadas e suscitam dados efeitos, ao passo que outras não podem sê-lo, acarretando consequências diversas, gravosas para quem nelas incorrer. Donde, é de meridiana evidência que descaberia qualificar alguém como incurso em infração quando inexista a possibilidade de prévia ciência e prévia eleição, in concreto, do comportamento que o livraria da incidência na infração e, pois, na sujeição às sanções para tal caso previstas. Note-se que aqui não se está a falar de culpa ou dolo, mas de coisa diversa: meramente do animus de praticar dada conduta.

Portanto, diante do acréscimo e supressão de 26,96% cada no 3º Termo Aditivo e das alterações promovidas pelo 8º Termo Aditivo, que resultaram em um acréscimo de 33,9% e supressão de 28,1% em relação ao valor inicial da obra, sugiro a manutenção da irregularidade e a aplicação de multas aos responsáveis, Srs. Edemilson Canale e Gládis Regina dos Santos Bizolo, consoante disposto na conclusão deste parecer.

3. Atendimento das recomendações.

O Órgão Técnico havia anotado no Relatório de Instrução DLC n. 178/2014 (fls. 392-412v) as seguintes recomendações à Unidade Gestora:

3.4.1. Se abstenha de utilizar na sinalização de obras frases em que imputa a responsabilidade por acidentes ao usuário (item 2.2.1);

3.4.2. Submeta ao(s) autor(es) dos projetos estruturais das pontes os valores das inclinações dos pilares, encontrados por medidas com topografia de precisão, que deverá(ão) atestar, com a devida Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), que as estruturas estão preparadas para suportar esse tipo de desvio; não havendo riscos de danos (item 2.2.1);

3.4.3. Solicite ao(s) autor(es) dos projetos estruturais das pontes laudo(s), com a devida Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), atestando a estabilidade dos aterros de cabeceira, bem como, a capacidade dos pilares de receber os esforços provenientes destes aterros (item 2.2.1);

3.4.4. Promova os estudos e obras necessários para retirar os guarda rodas existentes nas pontes do presente trecho ou os adéque ao que prevê as normas brasileiras de trânsito (item 2.2.1);

3.4.5. Tome providências visando mitigar pontos de escorregamento em taludes de corte (item 2.2.1);

3.4.6. Mantenha devidamente organizada toda a documentação comprobatória dos atos administrativos, financeiros e jurídicos para que possam ser solicitados pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 8º da Resolução nº TC 16/94 (item 2.2.2);

3.4.7. Se abstenha de atrasar pagamentos aos credores, incorrendo na possibilidade de ocorrência de danos ao erário, além de transtornos aos usuários das vias devido aos alongamentos dos prazos de execução das obras (item 2.3).

Conforme documentos acostados aos autos (fls. 768-793), houve a adoção das medidas sugeridas pela instrução nos itens 3.4.2 a 3.4.4, motivo pelo qual devem ser consideradas atendidas tais recomendações, mantendo-se, por outro lado, as demais recomendações inicialmente sugeridas.

4. Conclusão.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:

1. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, dos seguintes atos:

1.1. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei n. 8.666/93, uma vez que o Estudo Hidrológico está incompleto e por sua vez insuficiente para a determinação das vazões, em desacordo com a IS 06 - Estudos Hidrológicos, do Deinfra;

1.2. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei n. 8.666/93, uma vez que não houve atendimento as prescrições contidas nas Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE) do Deinfra, com a ausência de curvas de transição em 85% das curvas projetados no trecho inicial (5,9km), visto que a categoria da rodovia adotada foi a A IV, velocidade de projeto 50 km/h e demais dados constantes do Quadro 1, em possível afronta ao Item 4.3 – A Curva de Transição, da citada DCE-C;

1.3. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei n. 8.666/93, uma vez que não houve atendimento as prescrições contidas nas Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE) do Deinfra, quanto aos raios de 23% das curvas, visto que a categoria da rodovia adotada foi a A IV, velocidade de projeto 50 km/h e demais dados constantes do Quadro 1, em possível afronta aos Item 4.2 – A Curva Circular, da citada DCE;

1.4. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei n. 8.666/93, uma vez que o traçado escolhido para o segmento é extremamente deficiente quanto à sua uniformidade, ou seja, não houve atendimento as prescrições contidas nas Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE) do Deinfra, no Quadro 4 - Relacionamento entre Raios Sequenciais nas Estradas do Grupo de Categorias A;

1.5. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei n. 8.666/93, uma vez que a configuração adotada entre duas curvas seguidas fletidas para lados contrários não permite, de forma adequada, a distribuição da superlargura e da superelevação;

1.6. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei n. 8.666/93, uma vez que todos os trechos retos entre as curvas horizontais fletidas para o mesmo lado são tangentes com comprimento inferiores ao mínimo permitido, que deveria ser de 300m (6 x 50 m), de acordo com o item 4.1.2 - Valores Referenciais, das Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE), do Deinfra;

1.7. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei n. 8.666/93, uma vez que, diferente do descrito no projeto, não foi aplicada a regra dos 2 segundos em duas das curvas, restando o trecho de desenvolvimento circular inferior ao mínimo recomendado;

1.8. Licitar a execução da obra com projeto (no trecho inicial) que não atende a Lei n. 8.666/93, uma vez que, não foram atendidas as prescrições contidas nas Diretrizes para a Concepção de Estradas (DCE) do Deinfra, quanto às inclinações longitudinais (rampas), visto que a categoria da rodovia adotada foi a A IV, velocidade de projeto 50 km/h e demais dados constantes do Quadro 1, em possível afronta ao Item 5.1.2.1 - Inclinação Longitudinal Máxima, da citada DCE-C;

1.9. Promover alterações contratuais em percentuais superiores aos limites estabelecidos no art. 65 da Lei n. 8.666/93, em relação ao 3º Termo Aditivo, datado de 03/08/2011;

1.10. Promover alterações contratuais em percentuais muito superiores aos limites estabelecidos no art. 65 da Lei n. 8.666/93, em relação ao 8º Termo Aditivo, datado de 25/05/2013.

2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS aos responsáveis, na forma prevista no art. 70, inciso II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, diante das irregularidades acima referidas nos itens 1.1 a 1.10 desta conclusão, da seguinte maneira:

2.1. ao Sr. Jairo Luiz Sartoretto, Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara nos períodos de 16/07/2008 a 28/9/2008 e 11/10/2008 a 10/04/2011, em face das irregularidades elencadas nos itens 1.1 a 1.8 da conclusão deste parecer;

2.2. ao Sr. Edemilson Canale, Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara no período de 11/04/2011 a 04/04/2012, em virtude da irregularidade anotada no item 1.9 da conclusão deste parecer;

2.3. à Sra. Gládis Regina Bizolo dos Santos, Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional de Seara a partir de 16/04/2012, em razão da irregularidade descrita no item 1.10 da conclusão deste parecer;

3. pelas RECOMENDAÇÕES dispostas nos itens 3.4.1, 3.4.5, 3.4.6 e 3.4.7 da conclusão do relatório de instrução (fls. 412-412v);

4. pela DETERMINAÇÃO assinalada no item 3.2 da conclusão do relatório de reinstrução (fl. 805v).

Florianópolis, 7 de outubro de 2015.

Cibelly Farias Caleffi

Procuradora

[1] TÁCITO, Caio. Contrato administrativo: alteração quantitativa e qualitativa: limites de valor. BLC – Boletim de Licitações e Contratos, v. 10, n. 3, 1997, p. 119.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 538-539.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª ed., São Paulo: Melheiros, ps. 82-83.

[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 805.