PARECER  nº:

MPTC/38106/2015

PROCESSO nº:

RLA 14/00634803    

ORIGEM     :

Câmara Municipal de Tubarão

INTERESSADO:

Luiz Gonzaga dos Reis, Presidente da unidade gestora.

ASSUNTO    :

Auditoria in loco, relativa a atos de pessoal, exercício janeiro/2013 a novembro/2014.

 

Nos termos do art. 108 da Lei Complementar nº 202/2000, opino que a solução proposta por meio do Relatório nº DAP-7333/2015, de fls. 79/87, em linhas gerais, está de acordo com os dispositivos legais e normativos aplicáveis à espécie.

Não obstante, teço as considerações que seguem sobre a matéria dos autos.

Eis o conteúdo do art. 37, II e V, da Constituição:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou empresa, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

 

O provimento comissionado de cargos, sem que o servidor se submeta a concurso público, é destinado ao desempenho de funções de chefia, direção ou assessoramento.

A desproporção entre a quantidade de cargos comissionados e a de servidores efetivos em Câmara Municipal já foi objeto de exame pelo Pleno do Tribunal.

Na sessão de 12-12-2011, foi apreciado o processo nº RLA-10/00438799, envolvendo a Câmara de Vereadores de Itajaí, que contava com um número maior de cargos comissionados em relação ao de cargos efetivos.

Sobre o tema, naquela oportunidade decidiu-se por:[1]

 

6.2. Recomendar à Câmara Municipal de Itajaí que:

6.2.1. na criação de cargos comissionados, bem como nas contratações de servidores para ocupação de tais cargos, observe os comandos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 365368/SC (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22/05/2007), bem como adote medidas para adequar seu quadro de pessoal às determinações contidas no Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do Trabalho;

[...]

 

Ao caso destes autos deve ser aplicado o referido precedente jurisprudencial, ou seja, recomendação ao gestor que, promova adequação da proporção existente entre o número de servidores nomeados para cargos comissionados e o de cargos efetivos providos, em observância à regra constitucional do concurso público como forma de ingresso na Administração Pública, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição, assim como em acatamento à orientação jurisprudencial contida nos Prejulgados nºs 1501 e 1579 da Corte de Contas, e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 365.368 ArR/SC).

De outo lado, cabe ressaltar a existência de servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão exercendo tarefas exclusivas de servidores efetivos, conforme observado em quadro apresentado por auditores do Tribunal (fl. 80).

Sobre o assunto, eis o teor dos Prejulgados nºs 1196 e 1579:

 

Prejulgado 1196

[...]

Os cargos em comissão somente poderão ser destinados às funções de direção, chefia e assessoramento, consoante os termos do art. 37, V, da Constituição Federal.

 

Prejulgado 1579

1 – O arcabouço normativo pátrio, com apoio doutrinário e jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos – admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal – ou por ocupantes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o cumprimento do preceito constitucional inserido no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, segundo o qual os cargos em comissão são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, devendo ser criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal previsto pela Lei Complementar nº 101/00.

[...] (Grifo meu)

 

E, ainda, a jurisprudência do TCE/SC:[2]

 

[...]

CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO. ILEGALIDADE.

Quando se tratar de atividade contínua e permanente da Unidade, ausentes as características de direção, chefia e assessoramento, próprias de cargo em comissão (art. 37, V, da CF/88), somente poderá ser exercida por servidor efetivo, previamente aprovado em concurso público (art. 37, II, da CF/88).

[...]

Não há que se falar em legalidade do ato, haja vista as claras exigências constitucionais quando da contratação via cargo de provimento em comissão, adequado para aqueles que exercem chefia, comendo, direção e assessoramento – nesse caso, a função exercida pela servidora deveria ter sido preenchida por meio de concurso público. (Negrito do original; grifo meu)

 

É sabido que o concurso público é o meio constitucional de amplo acesso, sem discriminação, aos cargos, empregos e funções públicas, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos em lei.

Os acontecimentos em curso na Câmara de Tubarão ferem o disposto no art. 37, II, da Constituição, uma vez que as atividades contínuas e permanentes da Administração estão sendo realizadas por ocupantes de cargos comissionados.[3]

Dessa feita, a aplicação de multa ao gestor deve ter por base o exercício de atividade contínua e permanente por servidores comissionados,[4] efetuando-se recomendação ao gestor quanto à proporção entre servidores efetivos/comissionados.

Neste passo, opino pela adoção das seguintes providências:

- APLICAÇÃO de MULTA prevista no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, ao Sr. Luiz Gonzaga dos Reis, presidente da Câmara Municipal de Tubarão à época dos fatos, tendo em vista o exercício de atividades contínuas e permanentes da Administração por ocupantes de cargos comissionados, ferindo o disposto no art. 37, II, da Constituição;

- RECOMENDAÇÃO ao gestor que promova adequação da proporção existente entre o número de servidores nomeados para cargos comissionados e o de cargos efetivos providos, em observância à regra constitucional do concurso público como forma de ingresso na Administração Pública, nos termos do art. 37, II e V, da Carta Magna, assim como em acatamento à orientação jurisprudencial contida nos Prejulgados nºs 1501 e 1579 da Corte de Contas, e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 365.368 ArR/SC).

Florianópolis, 4 de novembro de 2015.

 

Aderson Flores

Procurador


[1] Excerto da Decisão nº 3641/2011.

[2] Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo nº REC 08/00235410. Disponível em: < http://consulta.tce.sc.gov.br/RelatoriosDecisao/Decisao/800235410_3133453.htm>.  Acesso em: 27-10-2015.

[3] Artigo 37, inciso II da CF/88 – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (grifos meus)

[4] Cabe frisar que a questão foi objeto da audiência ao responsável, na parte em que se refere a “nomear e/ou manter servidores para o desempenho de funções meramente técnicas, sem as características de direção, chefia e assessoramento” (fl. 67).