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PARECER
nº: |
MPTC/39651/2015 |
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PROCESSO
nº: |
RLA 11/00680419 |
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ORIGEM: |
Assembleia Legislativa do Estado de Santa
Catarina |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO: |
Contrato de prestação de serviços de
informática firmado com a VH Informática |
Trata-se de auditoria de conformidade
realizada na Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina (ALESC), em
cumprimento à programação de auditoria do exercício de 2011, consoante a
Proposta DCE n. 022/2011, aprovada em sessão administrativa do Tribunal Pleno
de 28/03/2011, com o objetivo geral de auditar a regularidade das despesas, dos
registros e das demonstrações contábeis referentes aos exercícios de 2009 e
2010, incluindo eventualidades referentes ao exercício de 2011 e, ainda, do
desempenho do controle interno no que tange ao controle e ao acompanhamento
destas operações, abrangendo duas etapas de fiscalização.
Impende salientar,
primordialmente, que o objeto específico da auditoria objeto do presente
processo foi auditar a execução do Contrato n. CL 007/2009-00 de 17/12/2008
(acerca da contratação para prestação de serviços pela empresa VH Informática),
ao qual foi adicionado o exame dos Contratos n. CL 014/2002-00, de 01/03/2002 e
CL 003/2003-00, de 19/12/2003, objetos dos autos AOR n. 03/05895761, e do
Contrato n. CL 012/2002-00, de 02/01/2002, objeto dos autos AOR n. 03/05895842
(os quais tratavam, igualmente, da prestação de serviços pela empresa VH
Informática). O apensamento dos autos AOR 03/05895761 e AOR 03/05895842 ao
presente processo foi determinado à fl. 96 daquele processo, em observância ao
que determina o art. 22 da Resolução n. TC-09/2002.
A solicitação de autuação foi
protocolada nesse Tribunal de Contas sob o n. 024329/2011 (fl. 2), tendo sido
submetida, por meio do Memorando DCE n. 054/2011 (fl. 3), a proposta DCE n.
0022/2011 (fl. 4) à aprovação em sessão administrativa.
A Matriz de Planejamento foi
acostada às fls. 5-7 e a Matriz de Procedimentos, às fls. 8-11. Em seguida
foram juntadas as Requisições TCE/DCE n. 0041/2011 e n. 0040/2011 (fls. 13-14),
por meio das quais foram solicitados diversos documentos e informações à
Unidade Gestora para subsidiar o Planejamento de Auditoria, os quais
foram acostados às fls. 15-1673.
Após a juntada da referida
documentação, foram acostadas a Matriz de Achados (fls. 1674-1674v) e a Matriz
de Responsabilização (fls. 1675-1675v).
A Diretoria de Controle da
Administração Estadual, então, elaborou o Relatório de Auditoria DCE n.
0709/2012 (fls. 1676-1692), sugerindo a realização de audiência dos
responsáveis apontados para apresentação de justificativas nos seguintes
termos:
4.1 Que seja procedida AUDIÊNCIA, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar
Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000 (estadual), dos responsáveis a
seguir nominados, para a apresentação de defesa, em observância ao princípio do
contraditório e da ampla defesa, a respeito das irregularidades constantes do
presente relatório, sujeitas à aplicação das multas previstas na Lei Orgânica
deste Tribunal, conforme segue:
4.1.1 Senhor (s) Onofre Santo Agostini,
ex-Presidente da ALESC, CPF nº 464643529-20, residente na rua Doutor Jorge Luz
Fontes, 310, Centro, Florianópolis – SC, CEP. 88020-900, Antônio Eduardo Ghizzo, ex- Diretor Geral de Administração da
ALESC, CPF nº 070994959-68, Residente na rua Caetano Lumertz, 990 Apto. 701 –
Centro 88900-000 – Araranguá – SC, César
Faria Belloni, ex-Procurador de Finanças ALESC, CPF 57295905987, com
endereço na rua Almirante Lamego, 910, Apto 504 A – Centro, CEP 88015-600 –
Florianópolis – SC, Antonio Ubiratan de
Alencastro, ex-Coordenador de Licitações da ALESC, CPF 290-322969-49, com
endereço na rua dos Eucaliptos, 547, ap 44, Canasvieiras, Florianópolis – SC,
CEP. 88001-900, em face de:
4.1.1.1 insuficiência a justificativa da inviabilidade de
competição e da comprovação da natureza singular dos serviços de informática
contratados pela ALESC via inexigibilidade de licitação, o que afronta o
disposto nos artigos 37, inciso XXI, da Constituição Federal e, ainda, 25 e 26
da lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (federal), conforme item 2.1.3 do
presente relatório;
4.1.1.2 insuficiência da justificativa do preço dos
serviços contratados em afronta ao disposto no parágrafo único, inciso III, do
artigo 26 da lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993 (federal), conforme item 2.1.3
do presente relatório;
4.1.2 Senhor (s) Lonarte Sperlin Veloso, Coordenador de Licitações, CPF nº 018.566.939-53, residente à Rua
Capitão Savas, nº 462, Itaguaçu, Florianópolis – SC, CEP nº 88.0854-450; José Buzzi, procurador da ALESC, CPF
nº. 221.529.119-20, com endereço Av. Trompowski, 265, ap. 401 A, Centro,
Florianópolis, SC, CEP 88015300 e Luiz
Alberto Seccon, ex-procurador da ALESC, CPF nº. 200282.109-72, com endereço
na rua Esteves Júnior, 605, ap. 824, Centro, Florianópolis, SC, CEP 88015130,
em face de:
4.1.2.1 afronta ao competitório e ao princípio da
eficiência, em decorrência da não divisão dos serviços licitados por meio do
pregão nº. 050/2008 em parcelas, em elisão ao disposto nos artigos 37, caput e inciso XXI, da Constituição
Federal e no artigo 23, parágrafo 1º., da lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993
(federal), conforme item 2.2.1.1 do presente relatório;
4.1.3 Senhor (s) Carlos Mestre Crespo Luz, ex-Coordenador de Informática, CPF nº. 0040022899-19, com endereço na
rua médico Miguel Sales Cavalcanti, 60, ap. 310, Abraão, Florianópolis, SC, CEP
88045240; Paulo Roberto Varela, CPF
nº. 63738066934, com endereço na rua Visconde de Cairu, 339, ap 305, Centro,
Florianópolis, CEP 88075 028, Nazarildo
Tancredo Knabben, ex-Diretor Geral da ALESC, CPF nº 029.848.229-00,
residente a Rua General Bittencourt nº 565, apto 73 A, Centro, Florianópolis –
SC, CEP nº 88.020-100, em face de:
4.1.3.1 liquidação inepta das despesas – execução das
despesas sem a devida comprovação de prestação dos serviços, ferindo-se os
princípios da legalidade, de moralidade e da finalidade e, ainda, ao disposto
nos artigos 62 e 63 da Lei nº. 4.320, de 17 de março de 1964 (federal),
conforme item 2.2.1.2 do presente relatório.
O Auditor Relator determinou
a realização de audiência (fl. 1692), ao passo que os responsáveis Srs. Luiz
Alberto Seccon, Paulo Roberto Varela, José Buzzi, Nazarildo Tancredo Knabben,
Lonarte Sperling Veloso, César Luiz Belloni Faria, Onofre Santo Agostini,
Antônio Ubiratan de Alencastro, Carlos Mestre Crespo Luz e Antônio Eduardo
Ghizzo foram notificados por meio dos respectivos Ofícios TCE/DCE n. 4.554/14
(fl. 1851), n. 4.556/14 (fl. 1852), n. 4.553/14 (fl. 1854), n. 4.550/14 (fl.
1856), n. 4.552/14 (fl. 1858), n. 4.549/14 (fl. 1860), n. 4.557/14 (fl. 1862),
n. 4.551/14 (fl. 1865), n. 4.555/14 (fl. 1867) e n. 4.548/14 (fl. 1869).
Os Srs. José Buzzi e Luiz
Alberto Seccon apresentaram sua defesa conjunta às fls. 1706-1722, com juntada
de documentos às fls. 1723-1725.
Os Srs. Nazarildo Tancredo
Knabben, Lonarte Sperling Veloso, Carlos Mestre Crespo Luz e Paulo Roberto
Varela apresentaram suas justificativas de defesa às fls. 1729-1738, com
juntada de documentos às fls. 1739-1844v.
O Sr. Onofre Santo Agostini,
por sua vez, apresentou sua defesa às fls. 1846-1848, com a juntada do
documento de fl. 1849.
O Sr. Antônio Ubiratan de
Alencastro, após ter tido deferido o seu requerimento de prorrogação de prazo
para apresentação de resposta (fl. 1727), justificou-se às fls. 1871-1882.
O Sr. Cesar Luiz Belloni
Faria, após requerer prorrogação do prazo de apresentação de resposta (fl.
1884), apresentou sua defesa às fls. 1886-1899.
O Sr. Antônio Eduardo Ghizzo,
após o deferimento de seu pedido de dilação de prazo para apresentação de
defesa (fl. 1901), apresentou-a às fls. 1905-1907, com a juntada do documento
de fl. 1908.
Após a juntada dos documentos
de defesa referidos, a Diretoria de Controle da Administração Estadual
apresentou o Relatório de Reinstrução DCE n. 529/2015 (fls. 1911-1942), em cuja
conclusão sugeriu:
4.1.
CONHECER
do Relatório de Auditoria realizada na Assembleia Legislativa do Estado de
Santa Catarina, que cuidou de contratos de prestação de serviços de informática
firmados com a empresa VH Informática, e procedimentos licitatórios
precedentes, veiculados nos autos de processos RLA 11/00680419 (apensador) e
AOR 03/05895842 (apensos).
4.2 Aplicar
multa
prevista no art. 70, inciso II da Lei Complementar Estadual nº 202/00,
fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da Decisão no
Diário Oficial Eletrônico do TCE (DOTC-e), para comprovar ao Tribunal o
recolhimento das multas ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial prevista no art.
43, II e 71 do mesmo diploma legal aos agentes públicos a seguir nominados:
4.2.1 Senhor (s) Onofre
Santo Agostini, ex-Presidente da ALESC, CPF nº 464643529-20,
residente na rua Doutor Jorge Luz Fontes, 310, Centro, Florianópolis – SC, CEP.
88020-900, Antônio Eduardo Ghizzo,
ex- Diretor Geral de Administração da ALESC, CPF nº 070994959-68, Residente na
rua Caetano Lumertz, 990 Apto. 701 – Centro 88900-000 – Araranguá – SC, César Faria Belloni, ex-Procurador de
Finanças ALESC, CPF 57295905987, com endereço na rua Almirante Lamego, 910,
Apto 504 A – Centro, CEP 88015-600 – Florianópolis – SC, Antonio Ubiratan de Alencastro, ex-Coordenador de Licitações da
ALESC, CPF 290-322969-49, com endereço na rua dos Eucaliptos, 547, ap 44,
Canasvieiras, Florianópolis – SC, CEP. 88001-900, em face de:
4.2.1.1
insuficiência a justificativa da inviabilidade de competição e da comprovação
da natureza singular dos serviços de informática contratados pela ALESC via
inexigibilidade de licitação, o que afronta o disposto nos artigos 37, inciso
XXI, da Constituição Federal e, ainda, 25 e 26 da lei nº 8.666, de 21 de junho
de 1993 (federal), conforme item 2.1.3 do presente relatório;
4.2.1.2 insuficiência da justificativa do preço dos serviços contratados em
afronta ao disposto no parágrafo único, inciso III, do artigo 26 da lei nº.
8.666, de 21 de junho de 1993 (federal), conforme item 2.1.3 do presente
relatório;
4.2.2 Senhor (s) Lonarte
Sperlin Veloso, Coordenador de Licitações, CPF nº 018.566.939-53,
residente à Rua Capitão Savas, nº 462, Itaguaçu, Florianópolis – SC, CEP nº
88.0854-450; José Buzzi, procurador
da ALESC, CPF nº. 221.529.119-20, com endereço Av. Trompowski, 265, ap. 401 A,
Centro, Florianópolis, SC, CEP 88015300 e Luiz
Alberto Seccon, ex-procurador da ALESC, CPF nº. 200282.109-72, com endereço
na rua Esteves Júnior, 605, ap. 824, Centro, Florianópolis, SC, CEP 88015130,
em face de:
4.2.2.1 afronta ao
competitório e ao princípio da eficiência, em decorrência da não divisão dos
serviços licitados por meio do pregão nº. 050/2008 em parcelas, em elisão ao disposto
nos artigos 37, caput e inciso XXI,
da Constituição Federal e no artigo 23, parágrafo 1º., da lei nº. 8.666, de 21
de junho de 1993 (federal), conforme item 2.2.1.1 do presente relatório;
4.2.3 Senhor (s) Carlos
Mestre Crespo Luz, ex-Coordenador de Informática, CPF nº.
0040022899-19, com endereço na rua médico Miguel Sales Cavalcanti, 60, ap. 310,
Abraão, Florianópolis, SC, CEP 88045240; Paulo
Roberto Varela, CPF nº. 63738066934, com endereço na rua Visconde de Cairu,
339, ap 305, Centro, Florianópolis, CEP 88075 028, Nazarildo Tancredo Knabben, ex-Diretor Geral da ALESC, CPF nº
029.848.229-00, residente a Rua General Bittencourt nº 565, apto 73 A, Centro,
Florianópolis – SC, CEP nº 88.020-100, em face de:
4.2.3.1 liquidação
inepta das despesas – execução das despesas sem a devida comprovação de
prestação dos serviços, ferindo-se os princípios da legalidade, de moralidade e
da finalidade e, ainda, ao disposto nos artigos 62 e 63 da Lei nº. 4.320, de 17
de março de 1964 (federal), conforme item 2.2.1.2 do presente relatório.
4.3
DETERMINAR à
Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, na pessoa de seu
representante legal, que comprove a esta Casa, em prazo a ser circunscrito pelo
e. Tribunal Pleno desta Casa, o atendimento às providências seguintes:
4.3.1 proceda à
adjudicação e contratação por item e não por preço global nas licitações de
bens e serviços de informática, cujo objeto seja divisível, à exceção das
situações em que se comprove, tecnicamente, o prejuízo ao conjunto dos serviços
com fundamento no artigo 23 da lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993 (federal);
4.3.2 a execução
dos contratos, sobretudo a dos contratos de TI, seja acompanhada, fiscalizada e
certificada por um representante da Administração especialmente designado, que
anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do
contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos observados, em cumprimento ao disposto no artigo 67 da lei nº. 8.666,
de 21 de junho de 1993 (federal);
4.3.3 os registros
afetos aos serviços prestados que ensejarem remuneração por contrato, comportem
a devida identificação do responsável pelo chamado, o motivo resumido de cada
atendimento, contendo as metodologias utilizadas para saná-lo, bem como se o
problema foi, de fato, corrigido pela prestadora de serviços, bem como a
identificação e especificação dos serviços de prevenção realizados;
4.3.4 adote, para
aferição dos órgãos de controle e, ainda, em medida de cuidado para com o
patrimônio publico, adote registros estatísticos dos atendimentos objetos de
contrato de manutenção corretiva e preventiva de TI.
4.3.5 adote
critérios objetivos para os serviços de manutenção e prevenção corretiva
prestadas pelas empresas terceirizadas, vedando-se a contratação e pagamento de
homem-hora, o que dificulta a mensuração e controle da remuneração e pode
incorrer no pagamento de remuneração de horas improdutivas.
4.3.6 reveja os
critérios de execução e fiscalização afetos ao contrato CL nº 037/2014.
4.4
DETERMINAR
à Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, na pessoa de se
representante legal, a adoção de
providências administrativas afetas à liquidação inepta de despesas atinentes
ao contrato CI nº. 007/2009-00, de 17 de dezembro de 2008, nos termos do art.
10, § 1º, da Lei Complementar n. 202/2000 e do art. 2º e seus incisos, da
Instrução Normativa, em virtude do prejuízo causado ao erário, para a apuração
das responsabilidades e quantificação dos débitos correspondentes, sob pena de
responsabilidade solidária, no que tange às despesas identificadas como
inidôneas, a contar do exercício de 2009, nos termos do item 2.2.2 do presente relatório.
4.4.1. Fixar o
prazo de 60 (sessenta) dias para que a ALESC instaure a apuração de fatos,
identificação dos responsáveis, quantificação do dano e obtenção do
ressarcimento e comunique ao Tribunal de Contas sobre a instauração, conforme
art. 11, inciso I, da Instrução Normativa n. 13/2012.
4.4.2 Após o
decurso deste prazo, e esgotadas as providências administrativas sem a obtenção
do ressarcimento, em até 180 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário
Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, encaminhar a este Tribunal de
Contas a conclusão e apresentação do referido processo de tomada de contas
especial, conforme art. 11, inciso IV, da referida Instrução Normativa.
4.4.3 Alertar o
Sr. Presidente da ALESC de que o não cumprimento do item 4.4 e subitens desta
deliberação implicará na cominação da sanção prevista no art. 70, VI, da Lei
Complementar (estadual) nº 202/2000, conforme o caso, o julgamento irregular
das contas, na hipótese de reincidência no descumprimento de determinação, nos
termos do art. 18, § 1º, do mesmo diploma legal.
4.5 Alertar o
titular do Controle Interno da ALESC para que atente para o cumprimento do item
4.4 e subitens desta deliberação, sob pena de responsabilização solidária, nos
termos do art. 62 da Lei Complementar (estadual) n. 202/00.
Em seguida, este Órgão
Ministerial manifestou-se por meio do Parecer MPTC n. 38886/2015 (fl. 1944), requerendo
a remessa dos autos à Diretoria de Informática para que esta proferisse parecer
técnico a respeito da possibilidade de enquadramento do Pregão n. 050/2008 ao
disposto no art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93, no prazo máximo de 5 dias.
O Relator acolheu o parecer
ministerial por meio do despacho de fl. 1945, determinando o encaminhamento dos
autos à Diretoria de Informática. Esta, por sua vez, procedeu à Informação DIN
n. 05/2015 (fls. 1946-1946v), constatando que o objeto em questão poderia ter
sido dividido em lotes por especialidades técnicas da área de Tecnologia da
Informação (TI), permitindo, assim, que outras empresas especializadas no setor
participassem do certame. Nesta senda, a conclusão referiu que o apontamento do
relatório técnico na questão da divisibilidade do objeto foi correto. Após,
voltaram os autos a este Ministério Público de Contas.
Note-se que a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do ente em
questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os
dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71,
inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; arts. 58 e
59, inciso IV da Constituição Estadual; art. 1º, inciso V da Lei Complementar
Estadual n. 202/2000; e art. 8° c/c art. 6° da Resolução n. TC-06/2001).
Passo, assim, à análise das
irregularidades levantadas pela Diretoria de Controle da Administração
Estadual.
1.
Considerações relativas aos processos AOR n. 03/05895842 e AOR n. 03/05895761.
Os autos do processo AOR n.
03/05895761 abrangem a análise da regularidade dos Contratos n. 014/2002-00 e
003/2003-00, relativos à prestação de serviços de desenvolvimento e manutenção
de softwares, em linguagem e banco de dados MSM, tecnologia “M”, migração de
plataforma de programas de computador, e outros serviços a serem prestados pela
empresa VH Informática à Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina
(ALESC).
Os autos do processo AOR n.
03/05895842 versam sobre o exame de regularidade do Contrato n. 012/2002-00,
relativo à prestação de serviços de desenvolvimento e manutenção de softwares,
em linguagem e bancos de dados MSM e tecnologia que assegurem as adaptações e o
desenvolvimento dos sistemas de Tomadas de Contas Especiais e Acompanhamento de
Contas Públicas.
Consoante já referido
inicialmente neste parecer, a Diretora de Controle da Administração Estadual
sugeriu, na Informação DCE/Insp. 2/Div. 6 n. 088/2012 (fls. 94-96 dos autos AOR
n. 03/05895761), que o Relator determinasse o apensamento dos autos AOR n.
03/05895761 e AOR n. 03/05895842 aos presentes autos do processo RLA n.
11/00680419, em decorrência da conexão das matérias fiscalizadas, as quais
deveriam ser analisadas e julgadas em conjunto, levando-se em conta as disposições
contidas no art. 22, § 1º, da Resolução n. TC-09/2002. A partir da concordância
e determinação do Relator em tal sentido, aqueles autos passaram a correr em
apenso ao presente processo.
Do exame dos autos AOR n.
03/05895761 e AOR n. 03/05895842 foram extraídas duas irregularidades:
insuficiência de justificativa de inviabilidade de competição e da comprovação
da natureza singular dos serviços de informática contratados pela ALESC via
inexigibilidade de licitação, em afronta ao art. 37, inciso XXI, da CRFB/88 e
aos arts. 25 e 26 da Lei n. 8.666/93; e insuficiência da justificativa do preço
dos serviços contratados, em afronta ao disposto no art. 26, parágrafo único,
inciso III, da Lei n. 8.666/93.
Em face de tais
irregularidades o Relatório de Auditoria DCE n. 0709/2012 (fls. 1676-1692)
sugeriu a audiência dos Srs. Onofre Santo Agostini, ex-Presidente da ALESC,
Antônio Eduardo Ghizzo, ex-Diretor-Geral de Administração da ALESC, César Luiz
Belloni Faria, ex-Procurador de Finanças da ALESC e Antônio Ubiratan de
Alencastro, ex-Coordenador de Licitações da ALESC (itens 4.1.1.1 e 4.1.1.2 da
conclusão do referido relatório técnico).
O Sr. Onofre Santo Agostini, inconformado com a sua responsabilização
pelas irregularidades mencionadas, apresentou defesa destacando a “diligente e
assídua gestão administrativa e financeira” da ALESC (fl. 1846), com a devida
execução e aplicação de recursos e cumprimento de prazos, refutando a
possibilidade de imputação dolosa ou dano ao erário.
Destacou a inexistência de
dolo, má-fé e tampouco dano ao erário ou enriquecimento ilícito, de modo que
não se teria violado o princípio da moralidade administrativa. Argumentou que
não se poderiam punir condutas supostamente irregulares quando ausente a má-fé
do administrador público, colacionando jurisprudência em tal sentido (fls.
1846-1847).
Salientou que “o Tomador de
Contas deveria observar o decurso de prazo, pois passaram-se mais de doze anos”
entre a ocorrência do fato gerador da irregularidade apontada (fl. 1847), sendo
que somente teria sido notificado no dia 10/07/2014. Nesta senda, trouxe as
seguintes alegações (fl. 1847):
A
ocorrência de um longo tempo entre a prática do ato, suspostamente irregular,
(contratos de prestação de serviços técnicos assinados entre os anos de 2001 e
2003), quando o referido gestor presidiu a Assembleia Legislativa de Santa
Catarina, e, a sua notificação, dificulta e impossibilita diretamente o pleno
exercício dos direitos da ampla defesa e do contraditório, consagrados na
citada Carta Magna, e aplicáveis aos litigantes em processo administrativo
(inciso LV, art. 5º).
Não
se pode ignorar que o tempo, além do afastamento físico das funções, resulta em
evidente o prejuízo, culminando em “ignorância” acerca dos fatos, bem como
converge em dificuldades de localizar o acerco documental imprescindível à
defesa.
Nesse
vértice, registra-se que, no Estado de Direito, o ordenamento jurídico-positivo
arrima-se em dois axiomas principais: a justiça e a segurança. É nesse contexto
que impende breve digressão acerca do princípio da segurança jurídica e do
instituto da prescrição – fenômeno que se verifica pelo transcurso temporal,
caracterizado pelos fatores operantes da inércia e do tempo -, visto que os
Tribunais de Contas necessitam harmonizar a segurança jurídica ao interesse
público, no exercício de seu mister constitucional.
Alegou, ainda, que a empresa
VH Informática já mantinha contratos de prestação de serviços de informática
com a ALESC desde o início de 1997 (fl. 1848) e que, na época (entre os anos de
2001 e 2003), teria seguido orientações dos técnicos de informática e de
finanças da ALESC. Ademais, referiu que “agiu de forma transparente e com
probidade, não restando nenhuma dúvida quanto ao seu empenho em solucionar as
pendências na continuidade da prestação de serviços” (fl. 1848).
O Sr. Antônio Ubiratan de Alencastro alegou, em sede de preliminares,
a existência de coisa julgada (fl. 1872); a ilegitimidade de parte (fls.
1873-1874), argumentando que as questões postas seriam decorrentes de mister
estranho às suas atribuições e que não teria em momento algum participado de
qualquer ato ou ação inerente à formalidade de escolha da modalidade imposta,
tendo somente formatado as determinações emanadas do regimento administrativo
da ALESC, na condição de Coordenador de Licitações; e a ocorrência de
decadência/prescrição (fls. 1874-1876), sob o fundamento de que já estaria
afastado das funções há 11 anos, de modo que implicaria em “ignorância acerca
dos fatos” e “dificuldades de localizar o acervo documental imprescindível à
defesa”.
Em relação ao mérito,
justificou a inexigibilidade (fls. 1876-1879) alegando que a ALESC teria
enfrentado demanda de serviços especializados de informática, os quais deveriam
continuar sendo realizados tão logo fosse encerrado o contrato:
Ora,
independentemente do alinhamento técnico, relevante dizer que é de obrigação do
Poder Público, em sintonia aos ditames prescritos especialmente no art. 37 da
Carta da República, verificar se a execução do objeto proposto haveria de se
optar entre o certame licitatório ou refazer o que presidira a contratação
vigente naqueles dias, com a mesma empresa em face da Inexigibilidade de
Licitação fundamentada no art. 25, Lei 8.666/93. [...]
Mesmo
que existam bens e serviços diversos, mas apenas um deles com características
que o diferencia dos demais, estará configurada a inviabilidade de competição.
No
caso em tela a empresa contratada tinha a total confiança da administração da
ALESC, porquanto desenvolvia um serviço singular
que vem ao encontro do interesse deste Poder Legislativo na área de
informática. Assim, pela singularidade do objeto licitatório, repisa-se, pela
confiança da administração, a competição era inviável. [...]
Significa
dizer que a realização do procedimento licitatório foi materialmente impossível em face da singularidade do objeto. Trata-se de uma inviabilidade lógica. [...]
A
questão que estava em voga é garantir a continuidade do
fornecimento de adequados serviços de desenvolvimento e manutenção de software.
Sem dúvida, o aceno divergente ao dirigido pela área técnica poderia viria a
precarizar o sucesso do objeto, além de impor risco. Ora, a carência de
integração dos sistemas são indiscutíveis, especialmente em face das suas
repercussões, entre elas os custos a serem suportados pela administração para
treinamentos em face da não existência das funcionalidades desejadas. [...]
Com
efeito, os efeitos da cessação de fornecimento de adequados serviços de
desenvolvimento e manutenção de software, o risco a ser enfrentado, a expertise
da empresa devidamente justificado, são características de especial relevância.
Indiscutível
que os serviços em questão foram essenciais e os mais adequados à plena
satisfação do objeto.
No que tange à justificativa
do preço, o responsável asseverou (fl. 1879) que as cotações de preços
inerentes ao desenvolvimento e manutenção de programas de informática tinham
particularidades a serem enfrentadas e que não se vislumbravam questionamentos
relativos à formalização do processo, tampouco durante a sua execução, o que
daria azo ao entendimento pela pertinência do preço do objeto. Além disso,
tratar-se-ia de “feito instruído regularmente” cujos serviços teriam sido
prestados e devidamente pagos (fl. 1880). Concluiu que o preço estaria
justificado em razão “da prática administrativa do contrato anterior, ou
formalmente mencionado desde a proposta adjacente”.
Trouxe, ainda, as seguintes
manifestações e justificativas (fls. 1880-1882):
Como
antes evidenciado, além do aspecto confiança, no entendimento de que no início
da contratação havia a singularidade do objeto, a contratação se deu em face do
risco da paralisação de atividades essenciais da Administração Pública. [...]
Não
se poderia, pois, deixar de mencionar que os serviços originários do contrato
em tablado se apresentam caracterizados de interesse público, a partir de
envoltos de interesse singular da Alesc e com as suas características restritas
ao Poder Legislativo estadual. Demais disso, foram realizados e atingiram a
satisfação pública, e como não poderia ser diferente, se concluíram adimplidos.
[...]
Sabe-se
que a intenção do agente no exercício da função que lhe foi peculiar tem peso
substancial no grau da ação apurada. Ora, facilmente se verifica que não houve
a presença do dolo, ou seja, a vontade de produzir prejuízo, até mesmo por
se tratar de primeira consignação sob o enfoque em tela e pela inconteste
singularidade do objeto, cuja condição é atestada pela própria Alesc. Do
mesmo modo, quanto ao preço, foi respeito o consagrado princípio constitucional
da economicidade.
Para
melhor elucidar a ausência de qualquer ato que pudesse macular os princípios
constitucionais da Administração Pública, considerando a boa-fé no sentido de
promover atos caracterizados pelo interesse público, reporta-se ao pacífico
entendimento de que estabelece a presença do dolo como elemento fundamental na
caracterização de qualquer infração que vise prejuízo.
Diante
do acima exposto, é vertente estar descaracterizada a hipótese de ação que
possa atribuir prejuízos aos cofres públicos, bem como qualquer indício que
possa vislumbrar má fé quanto ao fazimento do feito em comento.
Portanto,
além dos demais argumentos expostos, cumpre repisar que: a) todas as
providências para fiel adaptação às leis, inclusive com a deflagração anterior
de certame licitatório, bem como a formatação de licitação posterior ao
presente contrato, foram adotadas; b) o objeto é restrito à Alesc; c) além do
aspecto confiança, no entendimento de que no início da contração havia a
singularidade do objeto, a contração se deu em face do risco da paralisação das
atividades essenciais à Administração Pública; d) não existe caracterizada a
presença do “dolo”; e) não se identifica precedente; f) não persiste a
motivação necessária para aplicação da multa, tampouco o cumprimento das
características legais peculiares à sua gradação; e g) as determinações do TCE
sempre foram observadas e cumpridas na sua integralidade, as quais, em face das
necessidades e dificuldades inerentes à Administração Pública, resultam em
algumas ocasiões, em formalidades operacionais vinculadas à inexigibilidade
para serem plenamente implementadas.
O Sr. César Luiz Belloni Faria
apresentou defesa salientando, em primeiro lugar, a “indiscutível qualidade e
utilidade dos serviços” de informática da ALESC, sobre o que não haveria o que
ser discutido (fl. 1887).
No que toca à inexigibilidade
de licitação, asseverou que, com o surgimento de novas facilidades e
ferramentas de informática, a ALESC teria tido a necessidade de ampliar os
serviços informatizados, de modo que se viu obrigada a contratá-los com empresa
especializada nessa área, uma vez que não dispunha de estrutura própria para
fazê-lo. Explicou que (fls. 1887-1893):
Naquela
oportunidade, em 2001, ou seja, há mais de uma década, eram enormes as dificuldades até para
entender o problema a ser enfrentado, para definir detalhadamente as
necessidades operacionais e técnicas, e, principalmente, especificar os
recursos que deveriam ser disponibilizados.
É
imprescindível, para entender a questão ora tratada, fazer a análise do cenário
dentro do contexto temporal em que se deu a contratação. Não há como comparar o
que é um elemento complexo de informática hoje com aquilo que era considerado
complicado há muitos anos atrás. Hoje a informática está muito mais presente e
acessível do que naquela época.
Ademais,
a singularidade caracteriza-se exatamente pela presença de fatores pessoais,
subjetivos, individualizadores, o que impede a disputa. Portanto, a
singularidade se distingue pela presença de um atributo incomum, diferenciador,
não estado associada à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou
forma.
Ainda,
precisa se, no entanto, o mais adequado à plena satisfação do objeto, o que
está plenamente justificado e atendido nos autos.
Assim,
quando a ALESC sentiu a necessidade de estender os seus serviços de
informática, o problema se mostrava absolutamente sui generis, pois, não era a mera contratação de um software ou a
simples manutenção de um produto. Havia a necessidade de um conjunto de
procedimentos interligados entre si, que compunham o novo programa de
informática da Assembleia. [...]
Dessa
forma, quando a necessidade de implementar os novos procedimentos
informatizados na ALESC se mostrou efetiva, o serviço era ímpar e dessa forma
foi tratado para assegurar que todo o delicado trabalho legislativo tivesse
perfeita continuidade, sem colocar em risco o imprescindível funcionamento
desta Casa para a sociedade. [...]
Dada
a característica notadamente extraordinária do objeto para aquela época, que fazia
daquele contrato algo único, incomparável, impossibilitando, inclusive, que se
determinassem critérios de julgamento objetivo, para que se buscasse a escolha
da empresa a ser contratada por intermédio de um processo licitatório.
É
condição indispensável para a realização de uma licitação que se consiga
estabelecer critério de julgamento objetivo, princípio básico imposto no artigo
3º da Lei 8.666/93. Para garantir legalidade ao processo licitatório é
imperativo que o edital da licitação garanta tratamento isonômico a todos os
interessados em disputar daquele processo.
No
caso em estudo, de pronto, estava afastada a escolha da empresa a ser
contratada pelo critério de menor preço, pelos motivos óbvios, dadas as
complexidades envolvidas no objeto e das consequências de uma má execução para
o funcionamento da ALESC.
Restava,
portanto, utilizar a licitação do tipo técnica e preço o que, inclusive, estava
ordenado pelo teor do § 4º do artigo 45 da Lei 8.666/93. [...]
Foi
principalmente, a inviabilidade de se conseguir definir critérios de julgamento
objetivos que restringiu as opções possíveis de contratação que garantissem
segurança para a ALESC, em área que era tão sensível e que poderia trazer
riscos de danos incalculáveis.
Importante
destacar que a realização de um processo licitatório, mesmo com a utilização do
critério técnica e preço, adotando conceitos subjetivos, em nada se aproximaria
de um certame constitucional. Realizar uma licitação pelo simples e puro motivo
de mascarar uma contratação direta não só seria apenas sem sentido, mas também
ilegal. [...]
Está
absolutamente comprovado que, na época da contração, o serviço tinha
peculiaridades que o caracterizava como único, inviabilizando criar regras de
julgamento objetivas, que conseguissem escolher uma empresa que pudesse
executar o trabalho necessário, com o grau de segurança que exige a atividade
legislativa desenvolvida pela ALESC. [...]
É
importante repisar que um serviço atualmente considerado singular na área de
informática, por certo será uma atividade banal em poucos anos, dada a
velocidade que a informática evolui e ocupa espaço no mercado. É exatamente
nesse contexto que deve ser analisada a incontestável condição de singularidade
do objeto daquele contrato. [...]
Dessa
forma a ALESC, exatamente como prevê o inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93,
contratou a empresa VH Informática, que detinha notória especialização na área
e já estava executando o contrato que iria criar as interferências, o que fazia
daquela empresa a única escolha possível que assegurasse a correta continuidade
dos trabalhos prestados por esta Assembleia para a população deste Estado, o
que, diga-se de passagem, mostrou-se uma excelente decisão, pois, toda a
implantação desses novos procedimentos transcorreu de forma perfeita. [...]
A
discussão só está concentrada na hipotética falta de singularidade do objeto,
porque o contrato foi perfeitamente cumprido, sem nenhum contratempo e sem
impor nenhum prejuízo para a ALESC ou para a sociedade. Isso demonstra,
cabalmente, que a escolha feita naquela oportunidade foi muito acertada e
merece ser aplaudida, mesmo que outrem acredite que aquela administração
deveria ter corrido o risco de paralisar o legislativo catarinense.
Esse
mesmo conceito foi mantido nos contratos firmados nos anos 2002 e 2003,
contratos nº CL012/2002, nº CL014/2002, nº CL004/2003 e nº CL003/2003,
respectivamente inexigibilidade de licitação nº 001/2002, nº 002/2002, nº
006/2002 e nº 005/2002.
Em
2008, já num outro cenário, com o avanço da área da informática, a disseminação
dessa tecnologia e o maior domínio da ALESC das técnicas necessárias para
trazer a imprescindível garantia de que os trabalhos teriam continuidade de
qualidade, a Assembleia promoveu o Pregão Presencial nº 05/2008, para a escolha
da empresa que prestaria os serviços, o que culminou no Contrato nº 05/2008,
para a escolha da empresa que prestaria os serviços, o que culminou no Contrato
nº CL007/2009.
Relativamente à justificativa
dos preços praticados, o responsável afirmou (fl. 1893) que o que se desejava
era a contratação de um “trabalho bastante peculiar, atípico, que não se
encontrava disponível na prateleira do mercado” sendo que as pesquisas de preço
que foram tentadas na oportunidade se mostrariam frustradas.
Argumentou (fl. 1894) que a
natureza singular do objeto tornava árdua a tarefa de precificação dos
serviços, o que, somado à dificuldade de se isolar os serviços de informática,
impossibilitaria a existência de orçamentos detalhados, preparados por várias
empresas e que contemplassem exatamente o mesmo objeto.
Aduziu que a Coordenadoria de
Licitações da ALESC promoveu análise dos números existentes no contrato com a
empresa VH Soluções (VH Informática à época), comparando-os com os fornecidos
pela empresa Paradigma, resultando “absurdamente mais onerosa”. Nesse sentido,
esclareceu que (fl. 1894-189):
Como
já dito, seria impossível realizar uma cotação de preços para o sistema que era
única e exclusivamente desenvolvido por aquela empresa. Logo, a opção mais
próxima que se adotou foi a comparação com o sistema mais similar que existia à
época, a solução da empresa Paradigma, o WBC Public.
Ter
um contrato que não atende às demandas da ALESC seria um desperdício de
dinheiro público e, caso contrato nesse formato, teria-se contratado um pacote
de soluções desencontradas e que, a cada empecilho, travaria-se o intento
durante largos períodos. A ALESC perderia boa parte de sua funcionalidade.
[...]
O
sistema alternativo mostrava-se extremamente mais oneroso, como consta no
processo de contratação, já juntado a essa auditoria, chegando a custar 5
(cinco) vezes mais caro o licenciamento, quase 3 (três) vezes mais caro o custo
de assistência a usuários e incríveis 6 (seis) vezes mais caro o custo mensal
de manutenção.
Portanto,
justificado o preço tão somente por intermédio da prática administrativa do
contrato anterior, ou formalmente mencionado desde a proposta adjacente, tem-se
informes preferíveis a eventual justificação porque estar seria apenas uma
projeção sem suporte na realidade.
Assim,
o valor de referência foi analisado na medida do que seria possível diante de
uma realidade atípica como é uma contratação por inexigibilidade. E, nessa
análise, claramente demonstrada no processo, a contração mostrou-se, em seu
prisma econômico, absurdamente vantajosa quando comparada a outra solução
largamente utilizada no mercado catarinense hoje, inclusive, em diversos órgão
s que são auditados por esse Tribunal. Não há o que dizer quanto à
economicidade do contrato em tela. O preço, como já comprovado à época, no
processo, é expressivamente menor do que as outras soluções disponíveis e que,
cumpre ressaltar, não atenderia satisfatoriamente às necessidades únicas desta
Casa, deixando a desejar em inúmeros aspectos.
A seguir, traçou (fl. 1895)
um panorama sobre o desenvolvimento dos serviços de informática na ALESC,
atribuindo-lhes alto grau de satisfação, “tanto que em todas as oportunidades
em que era possível a prorrogação do contrato essa alternativa foi escolhida”.
Traçou, ainda, argumentação
relativa à questão da segurança jurídica (fls. 1896-1897), alegando tratar o
presente processo de pacto formalizado há mais de uma década, de modo que seria
imprescindível, para sua interpretação, a observância do requisito temporal,
“sob pena de macular esta relação jurídica legitimamente constituída na época”.
Afigurou a imperiosidade da proteção à estabilidade das relações jurídicas
tomadas na esfera da Administração Pública, em limitação ao exercício da
autotutela e em vista do respeito ao princípio da boa-fé. Asseverou que (fl.
1897):
Assim,
e destacadamente em face das peculiaridades extraídas do caso em foco, dá-nos
convicção de que o caso em questão, que já teve a sua plena resolução de objeto
há vários anos, está abrigado sob o manto da expressa disposição do art. 5º,
inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Ainda,
a tardia análise leva ao não atendimento das disposições constitucionais,
especialmente enquanto matéria voltada à TI, área que diariamente recebe
mutações. Sem dúvida, a realidade antiga é muito diferente da atual. Portanto,
apesar do esforço da conceituada área técnica do TCE, são flagrantes as
dificuldades para avaliação.
Com
efeito, o instituto da decadência é indicativo claro da oportunidade da ação
dos agentes públicos, o que representa marco imbuído pela razoabilidade para
medir a temporalidade das decisões e do processamento dos feitos nos ambientes
administrativo e judicial.
Ao final, o responsável
arrolou processos nos quais os respectivos objetos já receberam apreciação do
Tribunal de Contas (fl. 1897) e apresentou um resumo das considerações
reputadas mais importantes (fls. 1898-1899).
O Sr. Antônio Eduardo Ghizzo, por sua vez, defendeu-se das restrições
a si imputadas alegando (fl. 1906) não ter exercido o cargo de Diretor-Geral de
Administração da ALESC, mas sim o de Procurador de Finanças, do qual teria se
afastado em 22/01/2003, concluindo que “jamais firmou qualquer autorização de
inexigibilidade da ALESC”.
Trouxe definições de
dicionário acerca da definição de “firmar” e colacionou as atribuições da
Procuradoria de Finanças da ALESC, a saber (fls. 1906-1907):
Ordenar
as despesas da Assembleia Legislativa; analisar documentos que envolvam
assuntos contábeis, financeiros e orçamentários; supervisionar a administração
contábil, orçamentária, financeira, operacional, patrimonial, pessoal e o
sistema interno de controle financeiro-contábil; coordenar a elaboração da
proposta de orçamento da Assembleia Legislativa e acompanhar sua execução,
sugerindo o remanejamento e suplementação de verbas, quando necessário; prestar
assessoria ao Presidente, à Mesa, às comissões e aos deputados em matérias de
natureza contábil, financeira e orçamentária; coordenar a elaboração da
proposta das diretrizes orçamentárias e do plano plurianual da Assembleia
Legislativa; auxiliar os trabalhos de auditoria da Assembleia Legislativa,
quando necessário e solicitado; subsidiar e colaborar para a execução das atividades do Sistema de Controle
Interno; encaminhar as informações relativas ao orçamento, contabilidade,
pessoal e de licitações ao Tribunal de Contas, através da Comissão de
Acompanhamento das Contas Públicas, indicando os servidores componentes do
sistema; acompanhar os processos de compras e as licitações da Assembleia
Legislativa; promover a instauração, instrução e conclusão de processos de
tomada de contas especiais; prestar contas e representar a Assembleia
Legislativa junto ao Tribunal de Contas do Estado nas matérias legais, sob suas
atribuições; participar da elaboração e assinar o Relatório de Gestão Fiscal
previsto na Lei Complementar federal n. 101, de 04 de maio de 2000; assistir o
lançamento das despesas e a execução financeira e orçamentária dos gabinetes
dos deputados.
Por fim, esclareceu (fl.
1907) que sua participação à época teria sido meramente a de informar sobre a
disponibilidade financeira e orçamentária para a realização do feito em
questão.
1.1 Alegações
de prescrição.
No que diz respeito às
alegações elucubradas pelos responsáveis remetendo à prescrição da questão
posta, entende-se que não lhes assiste razão.
Isso porque os casos dos
autos AOR n. 03/05895761 e AOR n. 03/05895842 amoldam-se aos arts. 1º e 2º da
Lei Complementar Estadual n. 588/2013, que acrescentaram o art. 24-A à Lei
Complementar Estadual n. 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa
Catarina), assim dispondo:
Art.
1º. Fica acrescido o art. 24-A à Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de
2000, com a seguinte redação:
“Art.
24-A É de 5 (cinco) anos o prazo para análise e julgamento de todos os
processos administrativos relativos a administradores e demais responsáveis a
que se refere o art. 1º desta Lei Complementar e a publicação de decisão
definitiva por parte do Tribunal, observado o disposto no § 2º deste artigo.
§
1º Findo o prazo previsto no caput deste artigo, o processo será considerado
extinto, sem julgamento do mérito, com a baixa automática da responsabilidade
do administrador ou responsável, encaminhando-se os autos ao Corregedor-Geral
do Tribunal de Contas, para apurar eventual responsabilidade.
§
2º O prazo previsto no caput deste
artigo será contado a partir da data de citação do administrador ou responsável
pelos atos administrativos, ou da data de exoneração do cargo ou extinção do
mandato, considerando-se preferencial a data mais recente.” (NR)
Art.
2º. O disposto no art. 24-A da Lei Complementar nº 202, de 2000, aplica-se, no
que couber, aos processos em curso no Tribunal de Contas, da seguinte forma:
I
– os processos instaurados há 5
(cinco) ou mais anos terão, a partir da publicação desta Lei Complementar, o
prazo de 2 (dois) anos para serem analisados e julgados;
II
– os processos instaurados há pelo menos 4 (quatro) anos e menos de 5 (cinco)
anos terão, a partir da publicação desta Lei Complementar, o prazo de 3 (três)
anos para serem analisados e julgados;
III
– os processos instaurados há pelo menos 3 (três) anos e menos de 4 (quatro)
anos terão, a partir da publicação desta Lei Complementar, o prazo de 4
(quatro) anos para serem analisados e julgados; e
IV
– os processos instaurados há menos de 3 (três) anos terão, a partir da
publicação desta Lei Complementar, o prazo de 5 (cinco) anos para serem
analisados e julgados. (grifei)
Do cotejo entre a norma
colacionada acima e o caso concreto sob exame, conclui-se que há de ser
aplicado o § 2º do art. 1º combinado com o art. 2º, inciso I, de modo que a
partir da citação dos responsáveis contar-se-ia o prazo prescricional de 2 anos
para análise e julgamento dos processos, sendo que a norma atualmente em vigor
leva em consideração a data da citação ou da exoneração do administrador ou
responsável. Impende salientar que tal posicionamento já foi defendido[1]
outrora por esta Procuradora, tendo sido acatado pelo Tribunal Pleno[2].
Ora, levando-se em conta que
os Srs. César Luiz Belloni Faria, Onofre Santo Agostini, Antônio Ubiratan de
Alencastro e Antônio Eduardo Ghizzo foram notificados por meio dos respectivos
Ofícios TCE/DCE n. 4.549/14 (fl. 1860), n. 4.557/14 (fl. 1862), n. 4.551/14
(fl. 1865) e n. 4.548/14 (fl. 1869), todos remetidos e recebidos no ano de 2014,
não teriam, ainda, transcorrido os dois anos referentes ao prazo prescricional
previsto pela Lei Complementar Estadual n. 588/203.
Assim, afastam-se as
alegações de que teria ocorrido a prescrição das irregularidades em comento,
uma vez que ainda não alcançadas pelo prazo de dois anos contados a partir das
notificações dos responsáveis.
1.2 Alegações
de ilegitimidade passiva.
Sob esta ótica, examine-se,
em primeiro lugar, a explanação do administrativista Celso Antônio Bandeira de
Mello sobre a classificação dos agentes públicos[3]:
Agentes políticos são os titulares dos cargos
estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes os que integram
o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se
constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os
Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes
de Executivo, isto é, Ministros e Secretários
das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e
estaduais e os Vereadores.
O
vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus
público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes
funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de
cidadãos, membros da civitas e, por
isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade. (grifei)
Ainda neste sentido, o mesmo
autor, ao debater a questão da responsabilidade do Estado e quais os sujeitos
cuja atuação pode comprometer o Estado, ensina[4]:
Quem
são as pessoas suscetíveis de serem consideradas agentes públicos, cujos
comportamentos, portanto, ensejam engajamento da responsabilidade do Estado? São todas aquelas que – em qualquer
nível de escalão – tomam decisões ou realizam atividades da alçada do Estado,
prepostas que estão ao desempenho de um mister público (jurídico ou material),
isto é, havido pelo Estado como pertinente a si próprio.
Nesta
qualidade ingressam desde as mais altas autoridades até os mais modestos
trabalhadores que atuam pelo aparelho estatal. [...]
Indicadas as
pessoas cuja conduta compromete a responsabilidade do Estado, cumpre verificar quando esta condição subjetiva tem o
relevo necessário para desencadear tal comprometimento. Sendo
certo que a pessoa também atua em situação totalmente alheia à qualidade de
agente, importa fixar o que se reputará necessário para configurar atuação (ou
omissão indevida) imputável à qualidade jurídica de “agente do Estado”.
Conforme a doutrina
colacionada acima, o Sr. Onofre Santo
Agostini, na qualidade de Presidente da ALESC, enquadrava-se na qualidade
de agente político, cujos atos e omissões repercutem e refletem diretamente nos
destinos da sociedade. Neste sentido, tem ele responsabilidade tanto direta
quanto indiretamente sobre atos de sua Administração.
O Sr. Antonio Ubiratan de Alencastro, por seu turno, detém parcela de
responsabilidade, uma vez que, na qualidade de Coordenador de Licitações da
ALESC, assinou autorizações de inexigibilidade de licitações n. 001/2002 (fl. 8
dos autos AOR n. 03/05895842), n. 002/2002 e n. 005/2002 (fls. 18 e 36,
respectivamente, dos autos AOR n. 03/05895761).
O Sr. Antônio Eduardo Ghizzo, apesar de ter juntado documentação
comprobatória (fl. 1908) de suas alegações no sentido de que ocupava o cargo de
Procurador de Finanças (e não de Diretor-Geral) da ALESC, também compartilha da
responsabilidade em razão de ter assinado autorizações de inexigibilidade de
licitações n. 001/2002 (fl. 8 dos autos AOR n. 03/05895842) e n. 005/2002 (fl.
36 dos autos AOR n. 03/05895761).
1.3 Discussão
relativa ao mérito das irregularidades apontadas nos autos AOR n. 03/05895842 e
AOR n. 03/05895761.
1.3.1
Insuficiência da justificativa da inviabilidade de competição e da comprovação
da natureza singular dos serviços de informática contratados pela ALESC via
inexigibilidade de licitação, em afronta ao disposto nos arts. 37, inciso XXI
da CRFB/88 e 25 e 26 da Lei n. 8.666/93.
O art. 37, inciso XXI da
CRFB/88 é expresso ao dispor que
Art. 37. A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...].
XXI - ressalvados
os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifei)
Em vista deste trecho inicial
do inciso em destaque, traz-se o ensinamento de Marçal Justen Filho em obra
específica sobre licitações e contratos administrativos[5]:
A
Constituição acolheu a presunção (absoluta) de que prévia licitação produz a
melhor contratação – entendida como aquela que assegura a maior vantagem
possível à Administração Pública, com observância do princípio da
isonomia. Mas a própria Constituição se encarregou de limitar tal presunção
absoluta, facultando contratação direta nos casos previstos por lei. [...]
Como
é usual se afirmar, a “supremacia do interesse público” fundamenta a exigência,
com regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração Pública
– o que significa, em outras palavras, que a
licitação é um pressuposto do desempenho satisfatório pelo Estado das funções
administrativas a ele atribuídas. No entanto, existem hipóteses em que a
licitação forma seria impossível ou frustraria a realização adequada das
funções estatais. O procedimento licitatório normal conduziria ao
sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais
vantajosa. Por isso, autoriza-se a
Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são
suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não foi adornada de
discricionariedade. O próprio legislador determinou as hipóteses em que se
aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os
casos de não incidência do regime formal de licitação. A contratação direta não
significa que são inaplicáveis os princípios básicos que orientam a atuação
administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um
procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses
casos) a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o
dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a
todos os possíveis contratantes.
Portanto,
a contratação direta não significa eliminação de dois postulados consagrados a
propósito da licitação. O primeiro é a existência de um procedimento
administrativo. O segundo é a vinculação estatal à realização de suas
funções. [...]
A
contratação direta submete-se a um procedimento administrativo, como regra. Ou
seja, ausência de licitação não
equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem
entender, sem cautelas nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a
observância de etapas e formalidades é imprescindível. Somente em
hipóteses-limite é que a Administração estaria autorizada a contratar sem o
cumprimento dessas formalidades. Seriam aqueles casos de emergência tão grave
que a demora, embora mínima, pusesse em risco a satisfação dos valores a cuja
realização ser orienta a atividade administrativa.
Nas
etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não
a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento inicial, a
Administração verificará a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá
diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a
ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de
projetos, apuração da compatibilidade entre a contratação e as previsões
orçamentárias. Tudo isso estará documentado em procedimento administrativo,
externando-se em documentação constante dos respectivos autos.
A diferença
residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a
Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca de licitação. Assim, ao
invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fase externa
apropriada, a atividade administrativa interna desembocará na contratação
direta. Ainda assim, não se admitirá
que a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras
formalidades. Definido o cabimento da contração direta, a Administração deverá
pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e as
supremacia e indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal.
Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o
mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação. (grifei)
Cumpre destacar que, em
resposta ao Relatório de Auditoria DCE/Insp. 1 n. 0135/2003 (fls. 79-83 dos
autos AOR n. 03/05895761), a Diretoria de Informática do Tribunal de Contas de
Santa Catarina elaborou a Inf. DIN n. 008/03 (fls. 84-86 dos autos AOR n.
03/05895761), na qual respondeu àquelas questões postas pelo Corpo Instrutivo concluindo
pela possibilidade de realização de procedimento licitatório. Veja-se (fls.
85-86 dos autos AOR n. 03/05895761):
[...]
2.2 – (item 3.2 do processo)
Considerando a especificidade dos serviços e as particularidades técnicas do
projeto de informatização, bem como a linguagem (MSM, tecnologia “M”) nos
programas já desenvolvidos e em desenvolvimento pela empresa contratada, e
ainda suas migrações para outra plataforma (WEB) e manutenções necessárias, um
procedimento licitatório seria recomendável e viável?
Resposta –
SIM,
pois não basta que a empresa possua notória especialização para configurar a
hipótese de inexigibilidade, em primeiro lugar deve-se comprovar a
inviabilidade de competição e a singularidade do serviço.
3.3 no caso
de viabilidade de procedimento licitatório seria possível definir critérios
objetivos para julgamento das propostas e que assegurassem a participação
isonômica entre eventuais interessados e que, também, atendessem a necessidade
administrativa reclamada?
Resposta –
SIM,
mas para que isto seja possível, faz-se necessário definir como será a
contratação dos serviços, ou seja, se será por hora/homem, aquisição de um
produto pronto, ou será para desenvolver um produto a partir de um projeto
detalhado.
3.4 Na
hipótese de outra empresa sair vencedora de procedimento licitatório, sua
contratação frustraria a continuidade imediata do projeto de informatização
setorial em desenvolvimento na ALESC ou colocaria em risco a sua implantação
ou, ainda, o banco de dados existente.
Resposta –
NÃO,
desde que o objeto da licitação seja bem definido e detalhado. [...]
Ora, da lição retro
colacionada conjugada com as respostas oferecidas pela Diretoria de Informática
não se extrai outra conclusão senão a de que, de fato, os responsáveis
incidiram em afronta às disposições legais pertinentes e aos princípios que
consagram a licitação como a regra no ordenamento jurídico, e não a exceção. No
caso concreto posto a lume, em que pesem os argumentos contrários e as
justificativas apresentadas, denota-se que havia, sim, a possibilidade de
realização de certame licitatório, inclusive levando-se em conta a extensão
temporal de prestação dos respectivos serviços a serem prestados.
Consoante o entendimento da
Diretoria de Controle da Administração Estadual, no Relatório de Reinstrução n.
529/2015 (fl. 1928):
Vale
anotar: a regra na Administração Pública é a realização de licitação,
mandamento constitucional inscrito no artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal: a dispensa ou inexigibilidade de licitação se afiguram como exceções a
serem clara e diligentemente justificadas. Nos casos em exame, a unidade
gestora não logrou comprovar a singularidade e complexidade dos respectivos
objetos contratados em viés suficiente a justificar a ausência do procedimento
licitatório e, como bem se pontuou no parecer técnico acima citado, esta
complexidade também não pode se fundamentar na inadequada formulação do que se
quer contratar e no total monopólio dos serviços de informática da entidade
concedido à empresa privada.
Por
todo o exposto, as justificativas registradas nas inexigibilidades de licitação
ns. 002/2002 (contrato 014/2002), 005/2002 (contrato Cl 003/2003-00) e 001/2002
(contrato CL 12/2002-00) não atendem aos requisitos previstos nos artigos 25 e
26 da lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993 (federal), o que colide com o
disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
Impende salientar, ainda, que
acerca dos argumentos referentes à ausência de má-fé por parte
dos responsáveis, a razão não socorre aos mesmos. Note-se que não há qualquer
dispositivo na Lei Complementar Estadual n. 202/2000 que exija comprovação de
má-fé para com o imputável. Mais
ainda, no âmbito do direito administrativo, não há que se indagar sobre a boa
ou má-fé do agente, mas sim sobre sua voluntariedade ao ato de praticar a
conduta, a qual se constata nesses autos, vez que os gestores assinaram os
respectivos documentos por meio dos quais se deram as inexigibilidades de
licitação, não constando quaisquer ressalvas ou protestos.
Sobre tal aspecto, o
Relatório de Reinstrução n. 529/2015 fez os seguintes apontamentos (fls.
1926-1926v):
Além
disso, quanto à ausência de dolo, é de se considerar que o ferimento aos
princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvado ao dolo é
apreciável em sede de apuração de crime de improbidade administrativa, o que
ainda não é o caso e tampouco está afeto à jurisdição desta Corte de Contas.
Ainda
assim, vale pontuar que, em se tratando da seara pública, sob a égide da
premissa fundamental da obrigatoriedade da comprovação da boa e regular
aplicação de recursos públicos, o ônus da comprovação da ausência de dolo é
tarefa inarredável do gestor público.
Desta forma, entende-se pela
manutenção da restrição apontada no que se refere à insuficiência da justificativa
da inviabilidade de competição e da comprovação da natureza singular dos
serviços de informática contratados pela ALESC via inexigibilidade de
licitação, o que afronta o disposto nos arts. 37, inciso XXI da CRFB/88 e,
ainda, 25 e 26 da Lei n. 8.666/93, ensejando a aplicação de multas aos
responsáveis, conforme disposto na conclusão deste parecer.
1.3.2
Insuficiência da justificativa do preço dos serviços contratados em afronta ao
disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III da Lei n. 8.666/93.
O art. 26 da Lei n. 8.666/93
dispõe o seguinte:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes
do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 8o desta
Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior,
para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias,
como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no
que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da
situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso;
II - razão da escolha do
fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos
quais os bens serão alocados. (grifei)
Acerca do requisito referente
à justificativa do preço, Marçal Justen Filho traça os seguintes comentários[6]:
A
validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser
desembolsado pela Administração Pública. A regra não se vincula precipuamente à
contratação direta – afinal, não se
admite, em hipótese alguma, que a Administração Pública efetive contratação por
valor desarrazoado. Ainda quando exista uma licitação, deve-se
verificar se a proposta classificada em primeiro lugar apresenta valor
compatível com a realização dos interesses protegidos pelo Direito. Proposta de
valor excessivo deverá ser desclassificada (Lei nº 8.666, art. 48).
Mas a
questão adquire outros contornos em contratações diretas, em virtude da
ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da comunidade
e dos próprios interessados. Diante da ausência de competição, amplia-se o
risco de elevação dos valores contratuais. Bem por isso, o art. 25, §
2º, alude à figura do “superfaturamento” como causa de vício da contratação.
Eventualmente, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura
de natureza penal.
A
razoabilidade do preço deverá ser verificada em função da atividade anterior e
futura do próprio particular. O contrato com a Administração Pública deverá ser
praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular
para o restante de sua atividade profissional. Não é admissível que o
particular, prevalecendo-se da necessidade pública e da ausência de outros
competidores, eleve os valores contratuais. [...]
Ademais,
deverão ser adotadas as formalidades previstas no art. 26, que envolvem,
basicamente, a documentação acerca do preenchimento dos requisitos legais para
a contratação. Deverá instaurar-se procedimento administrativo, ao qual serão
juntados os documentos referentes ao cumprimento de todas as etapas e
formalidades acima indicados, inclusive no tocante ao preço adotado. (grifei)
Em resposta ao Relatório de
Auditoria DCE/Insp. 1 n. 0135/2003 (fls. 79-83 dos autos AOR n. 03/05895761), a
Diretoria de Informática do Tribunal de Contas de Santa Catarina elaborou a
Inf. DIN n. 008/03 (fls. 84-86 dos autos AOR n. 03/05895761), na qual respondeu
àquelas questões postas pelo Corpo Instrutivo concluindo pela possibilidade de
realização de procedimento licitatório. Veja-se (fls. 85-86 dos autos AOR n. 03/05895761):
3.5
Relativamente aos custos das atividades já desenvolvidas e em desenvolvimento
pela empresa contratada, bem como ao cronograma estabelecido para execução
dessas atividades, os valores atribuídos ao contrato e sua duração foram
adequadamente dimensionadas e são compatíveis com os preços praticados no
mercado para serviços similares?
Resposta – Sem o
projeto básico detalhado não é possível avaliar se o cronograma de
desenvolvimento está corretamente dimensionado, e se o valor contratado está compatível
com o mercado.
Desse modo, percebe-se que os
responsáveis não observaram as determinações legais prescritas ao caso em tela,
sendo que as justificativas apresentadas não são suficientes a afastar a
irregularidade meramente em função de alegações no sentido de que os serviços
teriam natureza excepcionalíssima ou caráter único, e ainda que assim fosse,
deveriam justificar os preços pagos pelos serviços.
Relativamente a esse ponto, o
Relatório de Reinstrução n. 529/2015 fez os seguintes apontamentos (fl. 1929):
Disse
o Sr. César Faria Belloni, ex-Procurador
de Finanças ALESC, fls. 1893 a 1897, que se houvesse no processo vários orçamentos justificando o preço
contratado restaria absolutamente frustrada a tese da singularidade do objeto
contratual. Guarda razão o defendente, a se ver que, após sucessivas
contratações com a mesma empresa sem licitação, foi a própria unidade gestora
quem produziu a prova cabal a elidir a legalidade das inexigibilidades em
exame, qual seja: a deflagração do pregão presencial nº. 050/2008 que tramita
nos presentes autos de processo RLA 11/00680419.
Assim, resta patente a
insuficiência da justificativa do preço dos serviços contratados, em afronta ao
disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III da Lei n. 8.666/93, pelo que
se sugere a manutenção da presente restrição, com a consequente aplicação de
multas aos responsáveis, conforme disposto na conclusão deste parecer.
2. Considerações
relativas ao presente processo RLA n. 11/006801419.
Conforme
referido inicialmente neste parecer, o objeto específico da auditoria realizada
no presente processo foi auditar a execução do Contrato n. CL 007/2009-00 de
17/12/2008 (acerca da contratação para prestação de serviços pela empresa VH
Informática).
Desta
auditoria foram identificadas as seguintes irregularidades: a) afronta ao competitório e ao princípio da
eficiência, em decorrência da não divisão dos serviços licitados por meio do
Pregão n. 050/2008 em parcelas, em elisão ao disposto nos arts. 37, caput e inciso XXI da CRFB/88 e no art.
23, § 1º da Lei n. 8.666/93 e b) liquidação inepta das despesas – execução das
despesas sem a devida comprovação de prestação dos serviços, ferindo-se os
princípios da legalidade, da moralidade e da finalidade e, ainda, ao disposto
nos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64.
Em face da primeira irregularidade, o Relatório de
Auditoria DCE n. 0709/2012 (fls. 1676-1692) sugeriu a audiência dos Srs.
Lonarte Sperling Veloso, Coordenador de Licitações da ALESC, José Buzzi, Procurador da ALESC, e Luiz Alberto Seccon, ex-Procurador da
ALESC (item 4.1.2.1 do referido relatório técnico).
Pela segunda irregularidade, o Relatório de
Auditoria DCE n. 0709/2012 (fls. 1676-1692) sugeriu a audiência dos Srs.
Carlos Mestre Crespo Luz, ex-Coordenador de Informática, Paulo Roberto Varela, ex-Diretor de
Tecnologia da Informação da ALESC e Nazarildo
Tancredo Knabben, ex-Diretor-Geral da ALESC (item 4.1.3.1 do referido
relatório técnico).
Examinar-se-á em separado cada uma das irregularidades imputadas aos
respectivos responsáveis.
2.1
Afronta ao competitório e ao princípio da eficiência, em decorrência da
não divisão dos serviços licitados por meio do Pregão n. 050/2008 em parcelas,
em elisão ao disposto nos arts. 37, caput
e inciso XXI da CRFB/88 e no art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93.
Irresignados
com a imputação a si da presente irregularidade, os Srs. José Buzzi e Luiz
Alberto Seccon apresentaram defesa arguindo, em sede de preliminares, a sua
qualificação (fls. 1707-1708). Salientaram que na data da subscrição da
proposta de parecer, eram analistas que integravam a carreira de Consultor
Legislativo.
Acerca da
irregularidade per se, referiram (fl.
1709) que a cisão de itens ou parcelas que formam o projeto administrativo pode
e deve ser feita quando se comprovar técnica e economicamente viável, mas que
tal mister estaria além das esferas de competências exibida por seus
respectivos cargos, de modo que qualquer juízo de valor a respeito da matéria
se constituiria como mera “especulação ou tergiversação”. Em seguida,
colacionaram excertos jurisprudenciais acerca da matéria (fls. 1709-1711).
A seguir, os
responsáveis embasaram sua defesa com a tese da intempestividade da audiência
(fls. 1711-1713), trazendo referências ao prazo de cinco anos para a prescrição
contra a Fazenda Pública e menções aos princípios da segurança jurídica, da
ampla defesa e do contraditório.
No que diz respeito ao mérito em si, os
responsáveis traçaram as seguintes assertivas (fls. 1713-1715):
[...] qualquer analista,
jurídico ou não, podia entrever, naqueles dias, que vários projetos inerentes à
tecnologia da informação eram licitados em separado, a exemplo dos que foram
intitulados Solução de Governança
Eletrônica, Gestão de Processos Eletrônicos – Assinatura Biométrica e Aquisição
de equipamentos – storages.
4.3. Naqueles tempos era
lógico pressentir que a Administração prospectava a viabilidade técnico-econômica e que parcelava o que devia parcelar
ou que reunia o que deveria reunir. Em palavras diretas: o projetista
administrativo, antes do analista jurídico, perscrutara essas variantes e,
achando-as conformes aos pressupostos técnicos e econômicos, ultimava os
projetos, com ou sem o parcelamento.
4.4. Ao analista jurídico,
dentro de seus limites funcionais e no espectro do alcance científico da sua
profissão, não seria dado pressentir evidência
de possíveis afrontas à técnica e à
economicidade do projeto a que se daria concreção após a iminente abertura
da fase eterna do processo de licitação.[...]
4.6.1. era reduzido o quadro
de analistas de sistemas da Assembleia, condição que atrairia, no caso de
múltiplas contratações, dificuldades de operar a fiscalização das atividades;
e,
4.6.2. a agregação das
subatividades listadas no objeto da contratação preveniria escusas dos
contratados pela inoperância do sistema ou serviço a cargo de cada empresa.
4.7. Neste ínterim parece
bastante coerente esperar dos Auditores do Tribunal de Contas, que, contando em
seu coletivo com expertises multidisciplinares, relacionassem os pressupostos
técnicos e econômicos que os conduziram a sugerir exigível parcelamento.
Por fim, foi elaborado um tópico específico
(fls. 1715-1721) no qual os responsáveis buscaram se eximir da responsabilidade
apontada arvorando-se na tese de que o parecer produzido acerca da matéria
posta seria “apenas uma forma de se externar uma opinião sobre determinado
assunto, sem qualquer caráter vinculante” (fl. 1716). Neste sentido,
colacionaram diversas referências doutrinárias e excertos jurisprudenciais,
concluindo que (fls. 1720-1721):
5.19. Os peticionários, na
qualidade de Consultores da Assembleia Legislativa de Santa Catarina, e não na
qualidade de procuradores, como consta do Relatório, firmaram posicionamento
acerca da possibilidade de ser licitado objeto com tais e quais contornos,
conforme lhes foi submetido à apreciação.
5.20. Em tal parecer foi
observado que o respectivo processo licitatório estava devidamente instruído e
que as disposições clausulares, após retificações, estava conforme.
5.21. Destarte, entendendo os
pareceristas que tais circunstâncias caracterizavam a regularidade do processo,
subscreveram opinião com a qual comungaram os demais consultores que compunham
o colegiado da procuradoria, que é o órgão jurídico propriamente dito, conforme
demonstra a Ata n. 1671ª Sessão Ordinária (ANEXO 01).
5.22. Por oportuno, vale
repisar que a manifestação guerreada está desprovida de qualquer ilegalidade.
Do mesmo modo, ausente qualquer indício de dolo ou de conduta ímproba dos
pareceristas, visto que tais circunstâncias sequer foram levantadas por essa
Corte de Contas.
Inconformado com a irregularidade que lhe foi
atribuída, o Sr. Lonarte Sperling Veloso
apresentou defesa alegando que (fl. 1730) o assunto já fora objeto de discussão
e esclarecimento em auditorias anteriores, sendo que o pregão em referência
teria se pautado “rigorosamente dentro dos princípios constitucionais da
legalidade, da razoabilidade e da probidade administrativa” não tendo trazido
prejuízos ao erário e nem a terceiros.
Afirmou ter
“opinião divergente sobre a interpretação” acerca da possibilidade de os
serviços objeto do Pregão n. 050/2008 serem enquadrados como “economicamente
divisíveis”, arvorando-se no argumento de que o não parcelamento teria tido por
objetivo a diminuição do risco estratégico pela não cumplicidade das empresas
que iriam participar do certame.
Aduziu que a correlatividade dos serviços
contratados exigia alto comprometimento na sua disseminação em consonância com
as diretrizes estabelecidas no planejamento estratégico da ALESC, o que
exigiria “a aglutinação de todos os serviços num só item, sob pena de se perder
o controle de execução e aumentar-se os riscos na performance final da
implantação dos objetos da TI”. Nesse sentido aduziu (fls. 1730-1731):
Fica evidente a ausência de
interesse público neste tipo de contratação separadamente por item quando não
se atenta para as particularidades do processo.
A ALESC não teve interesse à
época e continua não tendo interesse em contratar um monte de sistemas
independentes e desintegrados. Pelo contrário, o objetivo foi e continua sendo
contratar um único mecanismo capaz de facilitar a agilizar os procedimentos
internos atuais, até porque a aquisição de sistemas e serviços independentes,
já mostrou ser extremamente lesiva ao interesse público.
O que se estava buscando à época
era uma solução capaz de evitar o fracionamento do sistema e do serviço, por
consequência, impedindo que a todo tempo nos deparássemos com dificuldades para
resolver questões que nos sistemas integrados seriam absolutamente singelas e
de fácil resolução.
Já tivemos a oportunidade de
ressaltar que não se discute aqui a necessidade de se “parcelar” o objeto
quando ele é de natureza divisível. O parcelamento de objetos divisíveis é uma
premissa básica do art. 15 da Lei nº 8.666/93, sempre observada e sempre
respeitada por este Poder Legislativo.
Há casos, entretanto, que não
há como se evitar a aglutinação dos itens num só sistema, sob pena de
comprometer-se o desenvolvimento dos serviços e trazer-se prejuízo ao interesse
público. O caso sob comento, por exemplo, referiu-se à prestação de serviços de
apoio à atividade de informática, compreendendo a manutenção preventiva e
corretiva dos sistemas preexistentes.
Em seguida, colacionou jurisprudências do
Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Contas do Mato Grosso, bem como
doutrina da lavra de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Marçal Justen Filho e
Daniel Carvalho Carneiro, no sentido de corroborarem a tese defendida (fls.
1732-1734). Afirmou, ainda, que (fls. 1735-1736):
Assim, dentro da competência
discricionária que é assegurada à Administração Pública, optou-se por adotar um
critério de julgamento por lote único que se reputou à época como o mais
vantajoso para a ALESC.
No que se refere a
preocupação dos Auditores quanto a proposta mais vantajosa e a baixa
participação de interessados na licitação, cumpre-nos informar que apesar de
ter comparecido somente duas empresas no momento do certame, onde se conseguiu
uma redução de 4% em relação à proposta inicial, 23 (vinte e três) diferentes
empresas retiraram o edital e três outras se habilitaram a fornecer o orçamento
prévio , prova de que a licitação recebeu a publicidade recomendada pela Lei e
as licitantes tiveram ampla oportunidade de participar do certame (o edital foi
publicado na imprensa oficial, jornal de grande circulação, Diário da
Assembleia e na internet).
Todos os cuidados foram
tomados durante o processo licitatório, tanto no que se refere ao princípio da
eficiência e do planejamento como sobre a escolha da proposta mais vantajosa,
tanto que se obteve um abatimento de 4% em relação ao valor máximo
estabelecido, o que bem demonstra que o interesse público foi levado em conta.
A particularidade relacionada
com a customização dos serviços e a obrigatoriedade da integração dos sistemas
licitados com o serviços já implantados, aliada ao tabelamento do valor máximo
a ser pago por conta do desenvolvimento dos softwares e a aplicação e
implantação dos serviços, com certeza levou as demais licitantes repensarem a
sua participação do certame.
Primeiramente, no que diz respeito à tese da
prescritibilidade dos presentes autos, a mesma já restou afastada conforme os
termos e considerações expostos no item 1.1 do presente parecer, o qual se
reitera.
Em segundo lugar, o Relatório de Auditoria DCE
n. 0709/2012, às fls. 1688-1688v atribuiu responsabilidade aos Srs. Lonarte
Sperling Veloso, José Buzzi e Luiz Alberto Seccon por terem firmado o parecer
jurídico, apontando que o TCU tem fixado a responsabilidade de parecerista
jurídico que emite parecer com fundamentação insuficiente ou desarrazoada,
desde que subsidie a prática de atos de gestão irregulares ou danosos ao
erário. Examinado as justificativas apresentadas pelos responsáveis, a
Diretoria de Controle da Administração Estadual manteve os seus apontamentos anteriores,
no seguinte teor (fls. 1935-1936):
No que tange à
impossibilidade da responsabilização do parecerista jurídico, são oportunas
algumas palavras. O parágrafo único do artigo 38 da lei nº. 8.666/93 (federal),
ao se referir à função de assessoramento jurídico, o faz, tão somente,
reportando-se à necessária habilitação para tal.
Os procuradores ou assessores
jurídicos dos órgãos públicos estão sujeitos à jurisdição e, por consequência,
à imputação de responsabilização, perante os Tribunais de Contas, pela emissão
de pareceres que tenham por objeto a formalização de atos administrativos em
sede de procedimento licitatório. Isso porque, uma vez formalizado e
incorporado ao procedimento de contratação, a que se refere, o parecer passa a
integrar o ato administrativo como sua fundamentação (motivo), constituindo-se,
neste ponto, em fator de grande importância à determinação da regularidade do
mesmo. Portanto, em face dessa circunstância, o parecer jurídico constitui ato
sujeito à fiscalização exercida pelos Tribunais de Contas.
Por esta razão, resta
configurada a responsabilidade do procurador do órgão, quando este emite
parecer com fundamentação insuficiente ou desarrazoada, desde que a referida
manifestação subsidie a prática de gestão irregulares, como é o caso retratado
na presente auditoria.
Cabe lembrar que, ao apreciar
e, após, emitir parecer de aprovação dos procedimentos de dispensa ou
inexigibilidade, dos editais e das minutas dos contratos, a assessoria jurídica
pode vir a assumir responsabilidade pessoal solidária pelos atos praticados,
uma vez que, por dever de ofício, deve manifestar-se pela invalidade dos atos
administrativos, quando contiverem defeitos. A possibilidade de se imputar
responsabilização aos procuradores/assessores jurídicos, por conta da emissão
de pareceres, que ampararam a formalização de atos irregulares, já foi
reconhecida em Decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal [...].
Assim, é certo que, mantendo
vínculo com o Poder Público, o procurador/assessor jurídico se submete às
regras e princípios do Regime Jurídico de Direito Público, como qualquer outro
agente público.
Como se vê, a responsabilidade apontada emerge
justamente em função da elaboração de parecer o qual subsidiou a prática de
atos de gestão irregulares.
Em terceiro, entende-se não assistir razão aos
defendentes no ponto em que buscam justificar a ausência de divisão do objeto
do procedimento licitatório do Pregão n. 050/2008, pois consoante o
entendimento já exarado e reiterado pela Diretoria de Controle da Administração
Estadual (fls. 1930-1930v):
[...] os serviços contratados
são técnica e economicamente divisíveis; nesta ordem, tanto o edital de pregão,
como o contrato dele decorrente, afiguram-se em desacordo com o disposto no
artigo 23 da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993 (federal). Cite-se aqui,
como exemplo, os serviços de “manutenção preventiva e corretiva” e de
“implantação de sistemas”, os quais se mostram viáveis de serem licitados
separadamente.
Com efeito, sabe-se à larga
que os serviços que integraram os contratos são perfeitamente licitáveis
separadamente e que se o objeto for de natureza divisível, obrigatoriamente
será licitado e contratado separadamente, consoante a dicção do disposto no
artigo 23 da lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993 (federal): [...]
Esta irregularidade pode
gerar riscos de prejuízos decorrentes da aquisição ou contratação sem a escolha
da proposta mais vantajosa: exemplo disso, aufere-se do reduzido universo de
participantes que acorreram ao certame: apenas dois. Vale dizer, a ampliação do
universo de participantes é um dos princípios basilares à consecução da
proposta mais vantajosa para a administração. Além disso, desta falha pode
incorrer a dependência de empresas terceirizadas, o que incorre em afronta ao
princípio da eficiência previsto no caput
do artigo 37 da Constituição Federal, a par do que se registrou, inclusive, nas
inexigibilidades de licitação, cujas justificativas se alicerçavam, justamente,
no risco à continuidade destes serviços.
Cumpre ressaltar, ainda, que este Órgão
Ministerial, considerando o fato de o apontamento abranger matéria revestida de
caráter eminentemente técnico, ínsito à esfera dos conhecimentos de
informática, manifestou-se por meio do Parecer MPTC n. 38886/2015 de fl. 1944,
requerendo a remessa do autos à Diretoria de Informática, para que esta
examinasse a questão e proferisse parecer técnico a respeito da possibilidade
de enquadramento do Pregão n. 050/2008 ao disposto no art. 23, § 1º da Lei n.
8.666/93.
A Diretoria de Informática, então, elaborou a
Informação DIN n. 05/2015 (fls. 1946-1946v), sustentando que (fl. 1946):
Após analisar o solicitado
pelo MPTC, constatou-se que o objeto em questão, no contrato nº 007/2009-00,
decorrente do pregão 050/2008 (fls. 39 a 59), poderia ter sido dividido em lotes por especialidades técnicas da
área de Tecnologia da Informação (TI), conforme apresentado abaixo. Desta
forma, permitiria que outras empresas especializadas em TI participassem do
certame. (grifei)
|
LOTE |
ITEM |
DESCRIÇÃO |
|
I |
8.5.1 8.5.10 8.5.9 8.5.11 8.5.13 |
- Manutenção preventiva e corretiva dos
sistemas preexistentes (fl. 39) - Desenvolvimento de sistemas e módulos nos
sistemas (fl. 54) - Treinamentos de sistemas e desenvolvimento
(fl. 53) - Aquisição de sistemas, módulos e migrações
(fl. 56) - Serviços prestados através de
hora-técnica/homem (fl. 59) |
|
II |
8.5.2 8.5.7 8.5.8 8.5.13 |
- Manutenção de hardware e atendimento a
microinformática (fl. 51) - Suporte a Multimídia (fl. 53) - Secretariado e triagem de chamados (fl. 53) - Serviços prestados através de
hora-técnica/homem (fl. 59) |
|
III |
8.5.3 8.5.4 8.5.6 8.5.12 8.5.13 |
- Manutenção preventiva/corretiva de switches
(fl. 43) - Gerenciamento da rede ALESC (fl. 43) - Segurança de informação e comutação de dados
(fl. 51) - Serviços de rede a serem implantados (fl.
58) - Serviços prestados através de
hora-técnica/homem (fl. 59) |
|
IV |
8.5.5 |
- Administração de Banco de Dados (fl. 50) |
Note-se que a divisibilidade do objeto, ao não
ser empreendida, refletiu diretamente no resultado do certame, uma vez que
impediu que outras empresas do ramo se interessassem pela prestação dos
serviços, possivelmente resultando em melhores condições para a Administração
Pública. Outra não é a conclusão senão a afronta à competitividade, ao
princípio da eficiência e aos arts. 37, caput
e inciso XXI da CRFB/88 e 23, § 1º da Lei n. 8.666/93.
Desse modo,
com amparo no posicionamento da Diretoria de Controle da Administração Estadual
e, sobretudo, em informação técnica requerida especificamente para o mérito
posto, entende-se não restar qualquer parcela de razão aos argumentos dos
defendentes, motivo pelo qual se pugna da pela manutenção da restrição imposta
e consequentes penalidades de multas.
2.2
Liquidação inepta das despesas – execução das despesas sem a devida
comprovação de prestação dos serviços, em afronta aos princípios da legalidade,
da moralidade e da finalidade, e ao disposto nos arts. 62 e 63 da Lei n.
4.320/64.
Em vista de
sua discordância quanto à presente restrição, os responsáveis, Srs. Carlos
Mestre Crespo Luz, Paulo Roberto
Varela e Nazarildo Tancredo Knabben apresentaram
defesa atribuindo razão à preocupação da Área Técnica relativamente à magnitude
dos serviços prestados pela empresa VH Informática, mas argumentaram (fl. 1736)
que o Diretor seria “plenipotenciário” para delegar e designar qualquer dos
seus subordinados para auxiliar na fiscalização dos contratos.
Aduziram que as recomendações contidas no art. 67 da Lei n. 8.666/93
teriam sido inteiramente cumpridas, tendo sido designado um representante da
administração para acompanhar o contrato e registrar todas as ocorrências
relacionadas com a sua execução.
No que diz respeito à
irregularidade propriamente, trouxeram as seguintes justificativas (fls.
1736-1737):
No
que tange à falta de comprovação dos serviços realizados, onde os Auditores
consignaram que “os pagamentos foram
efetuado sem os deveres de cautela impostos pela legislação de regência”,
cumpre-nos esclarecer que à época da auditoria foi exibido aos Auditores
somente o espelho (RESUMO) da autorização expedida pelo Diretor de Tecnologia
da Informação.
Os
anexos, que deveriam ter sido exibidos aos Auditores à época da auditoria,
estavam arquivados na Diretoria Financeira e também na Diretoria de Tecnologia,
até porque os pagamentos mensais acontecem somente depois da apresentação das
planilhas que comprovam a realização dos serviços, tal como exige o contrato em
seus itens 3.2.3, 3.2.5 e 3.2.6.
Os
anexos de nºs. 02 a 15 comprovam a
entrega dos relatórios relativos ao processo DF nº 2168/2010, o qual foi objeto
de anotação por parte dos Auditores quando alegaram que “inexiste, nos processos de liquidação e pagamento das despesas,
quaisquer observações, questionamentos ou diligências no que tange à natureza e
ao registro destas despesas”.
Os
documentos que seguem anexos também comprovam que os relatórios e as
respectivas planilhas existem, não só do caso apontado pelos Auditores como
para todas as demais situações onde houve pagamentos.
A
mesma observação vale para o pagamento da importância de R$ 631.128,01, cujo
apontamento dos Auditores assim foi registrado: “Os documentos carreados aos autos demonstram que subsistem os
pagamentos sem os deveres de cautela impostos pela legislação de regência; os
pagamentos foram realizados sem qualquer aferição do direito do credor a este
pagamento, à margem dos mais comezinhos princípios legais atinentes á execução
da despesa pública”.
A prova de que os serviços
foram realizados e, de que tais documentos (relatórios e planilhas) foram
apresentados, pode ser verificado através dos anexos 016 a 93.
Os demais relatórios e
planilhas relacionados com o Contrato nº 007/2009-00, conforme já constatado in loco pelos Auditores, comportam
vários volumes e encontram-se à disposição junto às Diretorias Financeira e de
Tecnologia, sendo assim, entendemos como contraproducente anexá-los à presente
justificativa. Segue anexo, não obstante, o CD que contém as planilhas que
comprovam a realização dos serviços e o acompanhamento por parte do fiscal do
contrato (anexo 94).
Acerca do presente tópico, imperiosa a
transcrição do panorama histórico processual elaborada pela Área Técnica no
Relatório de Reinstrução DCE n. 529/2015 (fls. 1936-1937):
Na execução desta auditoria
foram requisitados os documentos atinentes à execução do contrato e à liquidação
das despesas, como já os suscitara esta Diretoria nos processos acima
relatados. Constatou-se in loco que,
de fato, como afirmara o senhor Procurador de Finanças da ALESC à fl. 87 dos
autos de processo AOR 03/05895761, estes documentos comportam vários volumes,
ao que a requisição foi circunscrita a uma amostragem suficiente à compreensão
dos procedimentos de aceite dos serviços e liquidação das despesas auditadas.
[...]
A cláusula do referido termo
de ajuste registra que o gestor e/ou fiscal para acompanhamento da execução
contratual é o Coordenador de Informática da ALESC.
Pela magnitude dos serviços
contratados, os quais representam os serviços de informática da ALESC – ou
seja, a terceirização deste setor – sabe-se que o senhor Coordenador de Informática,
(hoje Diretor de Tecnologia e Informações) não teria condições de proceder à
fiscalização integral deste contrato.
Com
efeito, ressoa claro no procedimento licitatório e nas observações colhidas in loco, que inexistem, no âmbito da
unidade gestora, parâmetros técnicos e formais definidos para a aquisição,
contratação ou gestão contratual dos serviços de informática.
Repita-se aqui o que se
registrou no tópico anterior: esta condição é reflexa da ampliação das funções
da empresa contratada ao longo de mais de quinze anos de relação contratual em
nível de exclusividade e da terceirização ampliada e sem critérios claramente
delimitados dos serviços de informática da unidade auditada.
Estes procedimentos não
comportam, outrossim, qualquer outro meio de comprovação da efetiva prestação
de alguns destes serviços, a exemplo dos serviços de manutenção preventiva e
corretiva ou atendimento de chamados. Inexistem, além disso, os critérios
objetivos assentados para a aceitação destes serviços. [...]
Com
isso vê-se, claramente, que é a própria empresa contratada quem atesta a
regularidade e a efetiva prestação dos serviços, por meio dos relatórios que
integram os autos.
Anote-se
que o artigo 67 da lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (federal) impõe que a
execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da
administração e que, ao contrário do que se procede no caso trazido a lume, é
este representante da administração quem deve anotar em registro próprio todas
as ocorrências relacionadas com o contrato. (grifei)
Acerca dessas últimas
constatações do relatório técnico referido, no sentido de não ter sido
respeitado o art. 67 da Lei n. 8.666/93, o administrativista Hely Lopes
Meirelles[7]
ensina:
[...]
a fiscalização
da execução do contrato abrange a verificação do material e do trabalho,
admitindo testes, provas de carga, experiências de funcionamento e de produção
e tudo o mais que se relacionar com a perfeição da obra, do serviço ou do
fornecimento. A sua finalidade é assegurar a perfeita execução do
contrato, ou seja, a exata correspondência dos trabalhos com o projeto ou com
as exigências previamente estabelecidas pela Administração, tanto nos seus
aspectos técnicos quanto nos prazos de realização, e por isso mesmo, há de
pautar-se pelas cláusulas contratuais, pelas normas regulamentares do serviço e
pelas disposições do caderno de obrigações, se existente.
O resultado
da fiscalização deve ser consignado em livro próprio, para comprovação das
inspeções periódicas e do atendimento às recomendações feitas pela
Administração.
No livro devem ser anotadas também as faltas na execução do contrato, que
inclusive poderão ensejar sua rescisão (arts. 67, § 1º, e 78, VIII).
Consigne-se,
por derradeiro, que a fiscalização não atenua nem retira as responsabilidades
técnicas e os encargos próprios do contrato, salvo se expressamente ressalvados
pela Administração, quando emite ordem diversa do contrato ou determina a
execução de trabalho em oposição a norma técnica ou a preceito
ético-profissional, em circunstâncias excepcionais criadas por interesses
público superior.
(grifei)
Da lição acima extraem-se algumas conclusões. Em
primeiro lugar, por óbvio, a Unidade Gestora não observou a regra legal que
determina a fiscalização do cumprimento e execução do contrato firmado por um
representante seu especialmente designado para esse fim. Conforme observado dos
autos, todos os relatórios, informações e planilhas foram obtidos, elaborados e
organizados pela própria empresa contratada.
Em segundo lugar, essa ausência de fiscalização
é sintomática da violação das disposições contidas nos arts. 62 e 63 da Lei n.
4.320/64. Isso porque a inexistência de controle por parte do ente contratante
permite pressupor que os pagamentos efetuados realmente forem executados sem
que houvesse a necessária comprovação da efetiva prestação dos serviços por
parte da contratada.
Nesse sentido, novamente há que se atentar para
as ponderações efetuadas pela Área Técnica (fls. 1937v-1938v):
Contudo, os documentos
carreados aos autos demonstram que subsistiram os pagamentos sem os deveres de
cautela impostos pela legislação de regência; os pagamentos foram realizados
sem qualquer aferição do direito do credor a este pagamento, à margem dos mais
comezinhos princípios legais atinentes à execução da despesa pública. [...]
A execução das despesas, aqui
abordada, fere à larga os princípios da legalidade, da moralidade e da
finalidade e, ainda, ao disposto nos artigos 62 e 63 da Lei nº. 4.320, de 17 de
março de 1964 (federal), a seguir transcritos:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando
ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do
direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos
comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a
obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços
prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação
efetiva do serviço. [...]
Os defendentes
colacionaram aos autos inúmeros documentos, inclusive em mídia digital, com
informações dos serviços e datas prestadas. Os anexos de liquidação de despesas
deixam vagos, de forma não precisa, os serviços prestados, demonstrando a falta
de critérios para a aceitação dos serviços.
Consoante já expressamente
demonstrado ao longo do desenvolvimento processual, restaram desatendidos os
arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, na medida em que ocorreram pagamentos de
despesas sem que se tivesse comprovado suas regulares liquidações, que é
justamente o que fundamenta o direito do credor. Veja-se a lição de Rossi e
Toledo Jr.[8]:
Defendida
pelo Prof. Heraldo da Costa Reis, respeitável corrente doutrinária entende que
a despesa pública somente se aperfeiçoa após sua regular liquidação; o estágio
anterior, o do empenho, constitui mera reserva orçamentária, contabilizada,
apenas, no sistema compensado do Balanço Patrimonial. Dito de outra maneira, o efetivo reconhecimento da despesa, no
passivo financeiro da entidade (empenho a
pagar ou Restos a Pagar),
verifica-se quando consumado o regular processo de liquidação, ou seja, depois
que o contratado entregou os bens, serviços ou obras previstos na Nota de
Empenho, estando, desta feita, o gasto apto ao pagamento ou, o que dá no
mesmo, a reduzir a disponibilidade de caixa da entidade governamental. [...]
Relativamente
à fase da liquidação da despesa, a Contabilidade e os Tribunais de Contas não
devem validar um singelo carimbo de Almoxarifado. Ao revés,
essa etapa que habilita despesa a pagamento, em face de sua essencialidade,
deve fazer-se anteceder das seguintes condições:
•
A licitação ou sua dispensa estão regulares?
•
O termo contratual, quando couber, foi encartado?
•
A despesa foi corretamente classificada, quer sob a ótica econômica ou
funcional-programática?
•
O princípio do prévio empenho foi
obedecido?
•
A primeira via do documento fiscal foi inserida? Corresponde este à
especificação da Nota de Empenho?
•
Os servidores que receberam os materiais/serviços são, de fato, habilitados
para tal mister?
•
No caso de despesa relacionada à aplicação constitucional mínima, os servidores
da Educação ou Saúde chancelaram os documentos da liquidação?
•
Na execução de contratos, o representante da Administração atestou o
recebimento do material, a prestação do serviço ou a medição da obra (art. 67
da Lei nº 8.666, de 1993)? (grifei)
Nesse mesmo sentido, os
professores Heraldo da Costa Reis e J. Teixeira Machado Jr.[9]
assinalam o seguinte sobre os referidos dispositivos:
Sua
presença na lei se tornou absolutamente necessária dada a extensão atribuída ao
conceito de empenho. A liquidação da despesa, de que trataremos logo a seguir,
ao comentarmos o art. 63, é que permite à Administração reconhecer a dívida
como líquida e certa, nascendo, portanto, a partir dela a obrigação de
pagamento, desde que as cláusulas contratadas tenham sido cumpridas.
Vale
a pena acentuar que o empenho não ocorre no pagamento, mas antes, na
autorização. O pagamento já é a segunda fase da despesa. A observação é pertinente porque algumas Administrações incorrem neste
engano. [...]
A liquidação
é, pois, a verificação do implemento de condição. [...]
Trata-se de
verificar o direito do credor ao pagamento, isto é, verificar se o implemento
de condição foi cumprido. Isto se faz com base em títulos e documentos. Muito bem,
mas há um ponto central a considerar: é a verificação objetiva do cumprimento
contratual. O documento é apenas o aspecto formal da processualística. A fase de liquidação deve comportar a
verificação in loco do cumprimento da obrigação por parte do contratante.
Foi a obra, por exemplo, construída dentro das especificações contratadas? Foi
o material entregue dentro das especificações estabelecidas no edital de
concorrência ou de outra forma de licitação? Foi o serviço executado dentro das especificações? O móvel entregue
corresponde ao pedido? E assim por diante. Trata-se de uma espécie de auditoria
de obras e serviços, a fim de evitar obras e serviços fantasmas. (grifei)
Finalmente, Regis Fernandes
de Oliveira[10],
sumariza a ideia básica que rege o procedimento:
Segue-se a liquidação que consiste na verificação
do direito do credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do
crédito
(art. 63 da Lei 4.320/64). Examina-se a origem do crédito, a importância exata
a pagar e a quem se deve pagar. A origem encontra-se no contrato ou na nota de
empenho ou nota fiscal. Tal ato nada cria, é simples verificação da legalidade
e da obediência às formalidades legais. (grifei)
Atente-se também para o conteúdo do item 1 do
Prejulgado n. 1822 desse Tribunal de Contas, tratando da matéria sobre a qual
ora se debruça:
1. Constituem requisitos para pagamento de despesa a sua legitimidade,
caracterizada pelo atendimento ao interesse público e à observância da lei em
todas as fases de constituição e quitação, e a sua regular liquidação,
consistente na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os
títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (arts. 62 e
63 da Lei Federal nº 4.320/64, 57 a 61 da Resolução nº TC-16/94 e 47, II, do
Regimento Interno do Tribunal de Contas). (grifei)
Pelo
já exaustivamente examinado e demonstrado, os defendentes em momento algum
obtiveram êxito em demonstrar a regularidade financeira da contratação e os
respectivos dispêndios que se configuraram como desdobramentos daquela.
Desse modo, entende-se não restar qualquer
parcela de razão aos argumentos dos defendentes, motivo pelo qual se pugna pela
manutenção das restrições impostas e consequentes penalidades de multas.
Ante o exposto, o Ministério
Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I
e II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:
3.1. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a” da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, dos atos descritos nos itens 3.2.1.1,
3.2.1.2, 3.2.2.1 e 3.2.3.1 desta conclusão (itens 4.2.1.1, 4.2.1.2, 4.2.2.1 e
4.2.3.1 da proposta de encaminhamento do Relatório de Reinstrução DCE n.
529/2015 (fls. 1940-1942);
3.2. APLICAÇÃO DE MULTA, prevista
no art. 70, inciso II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000:
3.2.1. aos Srs. Onofre Santo Agostini, Antônio Eduardo Ghizzo, César Luiz Belloni Belloni e Antônio Ubiratan de Alencastro em face
de:
3.2.1.1. insuficiência da
justificativa de inviabilidade da competição e da comprovação da natureza
singular dos serviços de informática contratados pela ALESC via inexigibilidade
de licitação, em descompasso com o previsto no art. 37, inciso XXI da CRFB/88 e
nos arts. 25 e 26 da Lei n. 8.666/93;
3.2.1.2. insuficiência de
justificativa do preço dos serviços contratados em descompasso com o previsto
no art. 26, inciso III da Lei n. 8.666/93;
3.2.2. aos Srs. Lonarte Sperling Veloso, José Buzzi e Luiz Alberto Seccon, em face de:
3.2.2.1. afronta à competitividade e
ao princípio da eficiência em virtude da não divisão dos serviços licitados por
meio do Pregão n. 050/2008 em parcelas, em elisão ao disposto no art. 37, caput e inciso XXI da CRFB/88, bem como
ao art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93;
3.2.3. aos Srs. Carlos Mestre Crespo Luz, Paulo Roberto Varela e Nazarildo Tancredo Knabben, em face de:
3.2.3.1. liquidação inepta de
despesas, executadas sem a devida comprovação da prestação dos serviços,
ferindo-se os princípios da legalidade, da moralidade e da finalidade, bem como
aos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64;
3.3. pelas DETERMINAÇÕES referidas nos itens 4.3.1 a 4.3.6 e 4.4.1 a 4.4.3 da
proposta de encaminhamento do Relatório de Reinstrução DCE n. 529/2015 (fls.
1941-1941v);
3.4. pelo ALERTA referido no item 4.5 da proposta de encaminhamento do
Relatório de Reinstrução DCE n. 529/2015 (fl. 1942).
Florianópolis, 16 de dezembro
de 2015.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Parecer MPTC n. 17056/2013
nos autos do processo TCE n. 05/04272969.
[2] Relatório e Voto GAC/LRH n.
279/2013 e Acórdão n. 00876/2013 proferidos nos autos do processo TCE n.
05/04272969.
[3] MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 247-248.
[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1008-1009.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 295-296.
[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 391.
[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 2014, p. 252-253.
[8] TOLEDO JUNIOR, Flavio C. de;
ROSSI, Sérgio Ciquera. A lei 4.320 no
contexto da lei de responsabilidade fiscal. São Paulo: Editora NDJ, 2005,
p. 168-172.
[9] MACHADO JR., José Teixeira;
REIS, Heraldo da Costa. A lei 4.320
comentada e a lei de responsabilidade fiscal. Rio de Janeiro: IBAM,
2002/2003, p. 148-149.
[10] OLIVEIRA, Regis Fernandes
de. Curso de Direito Financeiro. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 403.