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PARECER
nº: |
MPTC/39753/2016 |
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PROCESSO
nº: |
REP 15/00048264 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Segurança Pública |
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INTERESSADO: |
ICE Cartões Especiais Ltda. (matriz) |
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ASSUNTO: |
Irregularidades no Pregão Presencial nº
092/SSP/2014 |
Trata-se de representação, com pedido cautelar,
protocolada pela empresa ICE Cartões Especiais Ltda., subscrita pelos seus
procuradores, Sr. Flávio de Oliveira Marques e Sra. Kelly Yumi Katsuragawa, a
respeito de supostas irregularidades no Edital do Pregão Presencial n. 92/SSP/2014
(fls. 60-105), lançado pela Secretaria de Estado da Segurança Pública, que tem
por objeto o
fornecimento de solução integrada para a produção da Carteira Nacional de
Habilitação (CNH) e Permissão Internacional para Dirigir (PID).
A
petição e os documentos apresentados pela empresa representante encontram-se às
fls. 2-253v.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu o Relatório n.
108/2015 (fls. 254-259v e acréscimo de fls. 259v-260, que desconsiderou a
irregularidade disposta no item 3.2.2), opinando, então, pelo conhecimento da
representação, pela audiência do Sr. César Augusto Grubba, Secretário Estadual
da Segurança Pública, para apresentação de alegações de defesa acerca da
irregularidade constatada, e pela determinação para remessa de cópia integral
da documentação que compõe o Pregão Presencial n. 92/SSP/2014.
No mesmo sentido manifestou-se o Ministério Público de Contas por meio
do Parecer n. 35.810/2015 (fls. 262-263), considerando também o acréscimo de
fls. 259v-260.
O Relator, por sua vez, conheceu da representação, indeferiu o pedido de
concessão de medida cautelar para suspensão do certame e acatou as
determinações sugeridas pela Área Técnica, inclusive o já aludido acréscimo de
fls. 259v-260 (fls. 264-265).
Efetuada a audiência (fls. 267-268), o responsável apresentou as
informações e documentos de fls. 269-328.
A representante, em seguida, acostou pedido de arquivamento do processo
(fls. 331-351), em face da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança
n. 2015.001827-8 pelo Poder Judiciário, o que teria prejudicado a análise do
objeto desta representação.
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações elaborou relatório de reinstrução (fls. 353-361v), sugerindo a
parcial procedência da representação com o julgamento irregular do Edital do
Pregão Presencial n. 92/SSP/2014 e a aplicação de multa ao Sr. César Augusto
Grubba, já qualificado, em face da irregularidade descrita no item 3.2.1, bem
como com a determinação contida no item 3.4.1, ambos da conclusão do relatório.
Antes
da análise das irregularidades apontadas pela instrução, imperioso verificar a
competência e a autonomia dessa Corte de Contas perante o pedido de
arquivamento dos autos.
Verifica-se que o
responsável, Sr. César Augusto Grubba, Secretário Estadual de Segurança
Pública, em sede de defesa (fls. 269-271), pediu o arquivamento do presente
processo por entender restar prejudicado seu objeto, em virtude da decisão
proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 2015.001827-8 pelo Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, que concedeu parte do pedido para republicação do
aviso de marcação da data da sessão com a antecedência mínima de 8 dias úteis.
De igual modo, a
empresa ICE Cartões Especiais Ltda., na condição de representante, acostou aos
autos pedido de arquivamento (fls. 331-351).
Com
relação à tese aventada de que o Poder Judiciário já teria se manifestado sobre
o Edital do Pregão Presencial n. 92/SSP/2014 por meio do Mandado de Segurança
n. 2015.001827-8 – que, registre-se, julgou apenas parte do pedido por ausência
de prova pré-constituída nos demais –, destaca-se o princípio da independência
das instâncias, pelo qual a discussão da matéria no âmbito
do Judiciário não prejudica a análise pela Corte de Contas, porque distintas as
consequências e as eventuais sanções a que está sujeito o responsável em cada
seara.
Tal
diferenciação fica ainda mais nítida na leitura do voto condutor do acordão do
Processo n. TCE 04/01728307, Relatório e Voto n. 339/2010, da lavra do
Conselheiro Salomão Ribas Junior:
Inicialmente,
em consulta ao site do Poder
Judiciário Catarinense, verifico que a Ação Popular n° 016.04.000822-9, da
Comarca de Capinzal, está em curso, atualmente conclusa para Despacho. As
últimas movimentações indicam a designação de perito para responder os quesitos
abaixo, relativos ao Contrato n° 017/2003: [...]
De
modo geral, o exame das irregularidades evidenciadas nos presentes autos não
ficaria prejudicado em razão da Ação Popular em trâmite.
Isso porque a
competência atribuída a esta Corte de Contas no exame dos atos administrativos
é independente da atribuída ao Poder Judiciário.
Ao
Tribunal de Contas, por exemplo, é conferido o poder de imputar débito, em processo de prestação ou tomada de contas
decorrente de dano ao erário proveniente de ato de gestão ilegítimo ou
antieconômico injustificado; desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores
públicos, bem como renúncia ilegal de receita; e ainda aplicar multas aos Responsáveis por atos de gestão ilegais,
ilegítimos ou antieconômicos dos quais resultem dano ao erário ou ainda atos
praticados com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
De outro
lado, ao Poder Judiciário incumbe o controle
jurisdicional dos atos administrativos, com consequências e eventuais
responsabilizações daí decorrentes.
(grifei)
Ressalta-se
que a questão da independência de instâncias é pacífica no
Supremo Tribunal Federal, a exemplo do Mandado de Segurança MS n.
25.880/DF, julgado em 07/02/2007, por decisão unânime do Tribunal Pleno, da
lavra do Relator Min. Eros Grau, cuja ementa segue in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO
DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA
ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do
Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário,
devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá,
entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos
[art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92]. 2. A tomada
de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar.
Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano
causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO,
DJ 04.03.2005]. 3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos
artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas
especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92. 4. O ajuizamento de
ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para
instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao
erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias
civil, administrativa e penal. 5. A comprovação da efetiva
prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a
impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª
Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente
[MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 27.03.2003]. 6.
Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida,
ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias. (grifei)
Quanto à petição de
fls. 331-332, revela-se o interesse predominantemente particular por trás de
tal requerimento, haja vista que a representante – ICE Cartões Especiais Ltda.,
tão somente após se sagrar vencedora no certame, solicitou o arquivamento dos
autos.
Todavia, a desistência
da representante por meio do pedido de arquivamento dos autos não possui o condão de obstar a análise da matéria por
parte desse Tribunal, em razão do interesse público que adquire a representação
a partir da informação sobre as supostas irregularidades a essa Corte de
Contas.
Nesse sentido,
inclusive, o Tribunal de Contas da União manifestou-se recentemente por meio do
Acórdão n. 1.446/2015 – Plenário, julgado em 10/06/2015, sob a relatoria do
Ministro Augusto Sherman:
19.
Conforme pacífica jurisprudência desse Tribunal, os pedidos de desistência
formulados em processos de representação perante esta Corte têm apenas o efeito
de retirar os representantes da situação de interessados nos referidos feitos,
caso nessa condição tenham sidos previamente reconhecidos por este Tribunal,
cabendo ao TCU dar prosseguimento ao exame da matéria suscitada nos autos.
20. Isto porque, os processos de representação que tramitam neste Tribunal não
têm o condão de tutelar interesses individuais, mas sim de proteger interesses
públicos. Desse modo, superveniente oferecimento de desistência de
representação não constitui ato com força bastante para produzir arquivamento
de processo já autuado, até porque na espécie incidem os princípios do impulso
oficial, da verdade material e da indisponibilidade do interesse público, entre
tantos outros.
21. É dizer, o pedido de desistência da representação não interfere no
prosseguimento do feito, resultando, quando muito, na exclusão da desistente
como parte interessada na representação, tendo em vista que a atuação desta
Corte de Contas pauta-se na defesa do erário e do interesse público, sem
subordinar-se à vontade processual do particular interessado, conforme
inteligência dos Acórdãos 2.761/2010, 1.957/2012, 5.964/2012 e 283/2014, todos
do Plenário.
Assim, apesar das
informações e dos pedidos apresentados pelo responsável e pela representante,
não há qualquer óbice à manifestação desse Tribunal de Contas quanto à
irregularidade noticiada.
Passo, enfim, à análise da
irregularidade assinalada pela Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações.
1. Inconsistência do orçamento apresentado,
contemplando valor irrisório em parcela do objeto licitado, e ausência do
preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observando os custos
dos itens referentes ao serviço, em dissonância com a determinação contida no
art. 7º, § 2º, inciso II da Lei n. 8.666/93.
Foi apontada a
cotação de valores manifestamente inexequíveis, como a remuneração de apenas R$
0,02 pelos serviços agregados ao processo de emissão da Carteira Nacional de
Habilitação, e a ausência de preenchimento da planilha de custos e formação de
preços, sem pesquisa dos preços de mercado.
Conforme resposta
do responsável nos autos do Mandado de Segurança n. 2015.001827-8, colacionada
às fls. 273-289 deste processo, a remuneração pelos serviços agregados, tida
como insuficiente, seria absorvida pelo valor já pago pelos serviços de emissão
de Carteira Nacional de Habilitação e captura de imagem, caracterizando
economia de escala.
A economia de
escala pode ser conceituada como uma organização do processo produtivo que
propicie a máxima utilização dos fatores produtivos envolvidos no processo e
resulte em baixo custo de produção e incremento de bens e serviços. Assim, o
aumento da quantidade total produzida não acarretaria um aumento proporcional
do custo de produção, mas sim seu decréscimo, diluído em cada ato unitário.
Com vistas ao
melhor aproveitamento da economia de escala, inclusive, a Lei de Licitações faz
a seguinte menção em seu art. 23, § 1º:
Art. 23. As modalidades
de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão
determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado
da contratação: [...]
§ 1o As
obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em
tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis,
procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala (grifei).
Também, de forma
bem explicativa, o acórdão proferido pelo Exmo. Desembargador Jorge Luiz de
Borba nos autos do Mandado de Segurança n. 2015.001827-8[1]
rechaçou a caracterização do aludido valor irrisório nos custos apontados pelo
Edital do Pregão Presencial n. 092/SSP/2014, conforme exposto a seguir:
Na
espécie, por exemplo, referido custo (apontado como máximo no edital) seria
aplicado para cada ato de “monitoramento, validação e auditoria nas Aulas
Teóricas ministradas nos Centros de Formação de Condutores – CFC, por aluno”
(fl. 115), estimando-se a realização de nada menos que 20.000 (vinte mil) atos
mensalmente. Em outro exemplo, tem-se os “serviços de monitoramento, validação
e auditoria nos Exames Médicos”, estimando-se a realização de 70.000 (setenta
mil) atos mensalmente.
Há,
no edital, a especificação de onze serviços distintos, e não há prova
pré-constituída de que, em termos de economia de escala, os “valores unitários
máximos” em questão sejam insuficientes.
Portanto, em face das devidas justificativas
apresentadas pelo responsável, atribuindo a cotação dos valores dos serviços
agregados aos mecanismos de aproveitamento da economia de escala, entendo por
sanada a restrição neste ponto.
Já
quanto ao apontamento de ausência de demonstração no edital do orçamento
estimado em planilhas com a expressão de todos os custos unitários dos
serviços, determina o art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93, que
“constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante, [...] o orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários” (grifei).
Pela
simples leitura da citada norma, pode-se inferir que é dever inarredável da
Administração Pública, ao lançar o edital, a publicação do orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários.
Sobre o art. 40, § 2º, inciso II, da Lei de
Licitações trago o comentário do jurista Marçal Justen Filho[2] que esclarece a obrigatoriedade de haver previsão
de gastos públicos:
[...]
a divulgação do orçamento é obrigatória. Não
se atende à exigência legal quando se divulga apenas parcialmente o orçamento,
omitindo valores. É obvio que um documento que não explicita valores
não corresponde ao conceito de orçamento. Não há discricionariedade para a
Administração. O orçamento deve ser divulgado, sob pena de vício do
procedimento licitatório e cararacterização de desvio de poder.
O TCU tem sido bastante severo quanto à exigência
de orçamentos com preços unitários, mesmo quando tratar-se de licitação por
preço global. Nesse sentido, pode conferir-se manifestação de unidade técnica,
que veio a ser acolhida no voto do Ministro relator BENJAMIN ZYMLER, no sentido
de que, “mesmo em se tratando de empreitada por preço global, deve haver
orçamento detalhado contendo todos os custos unitários [...]. (grifei)
Para toda definição de um
objeto ou serviço a ser licitado é necessário que se faça uma projeção sobre os
custos e o seu devido orçamento. É um ato essencial para a condução de todo
processo licitatório, não só para obras ou serviços de engenharia mais
minuciosos, mas especialmente para proceder ao controle dos preços propostos à
Administração Pública, para se aferir se são excessivos ou inexequíveis.
O
responsável informou que não foram preenchidas planilhas pelo entendimento da
Gerência de Licitações e Contratos da Pasta de que o preço utilizado seria o
praticado em contrato anterior da própria Administração, devidamente atualizado
(fl. 271). Tais justificativas, no entanto, só corroboram a ausência do
orçamento, conforme prescrito na Lei de Licitação.
Neste
contexto, observa-se, a partir das decisões de fls. 161 e seguintes do processo
licitatório gravado no CD de fl. 328, que a Administração reputou suficiente
para o cumprimento da legislação regente a mera atualização do valor de
referência do contrato vigente com base no IGP-M, alcançando a correção o
índice de 2,16%, com o que evidentemente não se pode concordar, mormente quando o contrato anterior
trazia objeto claramente mais restrito.
Consoante
posicionamento da Consultoria Zênite, colacionado de forma pertinente pela
Unidade Técnica à fl. 256v, a simples atualização monetária do contrato
celebrado anteriormente pela Administração, mesmo que em relação aos mesmos
serviços, não reproduz a variação dos preços de mercado – representados por
índices econômicos diversos –, mas tão somente os efeitos decorrentes do
processo inflacionário. Sua utilização, dessa maneira, não representa a
estimativa de preço dos serviços praticados, a qual só poderia ser definida
através de pesquisa de mercado, não adstrita somente às empresas habilitadas
junto ao DENATRAN.
A
realização de ampla pesquisa de preços é um dos requisitos básicos da
licitação, e, com relação ao tema, o seguinte artigo[3]
nessa linha elucida:
Além da previsão orçamentária, a Administração
Pública deve ter conhecido e definido quanto quer gastar com aquela contratação. Encontramos rica jurisprudência acerca da
necessidade de realização da pesquisa de preços. Vejamos posicionamento do TCU:
“A importância da realização de uma ampla
pesquisa de preços no mercado e de uma correta estimativa de custos é
inconteste, pois fornece os parâmetros para a Administração avaliar a
compatibilidade das propostas ofertadas pelos licitantes com os preços
praticados no mercado e verificar a razoabilidade do valor a ser desembolsado,
afastando a prática de atos possivelmente antieconômicos.
O
preço estimado é o parâmetro de que dispõe a Administração para julgar as
licitações e efetivar contratações, e deve refletir adequadamente o preço
corrente no mercado e assegurar efetivo cumprimento, dentre outros, dos
princípios da economicidade e da eficiência”. (Acórdão nº. 710/2007, Plenário,
Rel. Min. Raimundo Carreiro.)
“É
importante notar que a pesquisa de preços não constitui mera exigência formal
estabelecida pela Lei. Trata-se, na realidade, da etapa essencial ao processo
licitatório, pois estabelece balizas para que a Administração julgue se os
valores ofertados são adequados. Sem valores de referencia confiáveis, não há
como avaliar a razoabilidade dos preços dos licitantes”. (Acórdão nº.
1.405/2006, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça.)
Definir com clareza e exatidão o objeto que vai
atender à necessidade da Administração é de grande importância para o sucesso
da licitação. O mercado é rico em opções, e a Administração Pública é livre
para utilizar os recursos disponíveis para chegar ao objeto que melhor atenda
àquela necessidade.
(grifei)
Parece elementar que qualquer Unidade Gestora, ao
firmar determinada contratação, deve ter uma ideia prévia do preço praticado no
mercado para o objeto contratado, o que só pode ser seguramente aferido a
partir de orçamentos colhidos entre as empresas que prestam os mesmos serviços
ou fornecem os mesmos bens no âmbito do mercado em que ocorrerá o certame.
É a única forma de a Administração verificar se há
disponibilidade orçamentária para a contratação, de escolher seguramente a
modalidade de licitação que será utilizada e de a comissão julgar as propostas
que estejam acima do preço de mercado.
Cumpre registrar que em diversos dispositivos da
Lei de Licitações constam menções ao balizamento conforme preços usualmente
praticados, tais como o “preço corrente no mercado” (art. 43, inciso IV),
“preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública”
(art. 15, inciso V), “quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente
avaliados” (art. 6º, inciso IX, alínea “f”), “preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional ou forem incompatíveis com os fixados pelos
órgãos oficiais competentes” (art. 24, inciso VII), “não se admitirá propostas
que apresentem preços global ou unitário simbólicos, irrisórios ou de valor
zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado” (art. 44,
§ 3º), entre outros.
Ora, é cristalino que o único meio de se obter
seguramente uma estimativa de valores é pesquisando no mercado. Por
consequência, não é necessário que a referida lei traga algum dispositivo
explícito determinando à administração a pesquisa de preços antes do lançamento
do edital, é implícito, é inerente à fase interna da licitação que essa tarefa
seja necessariamente prévia à escolha de uma das modalidades do certame,
dispostas no art. 22 da Lei n. 8.666/93.
Por conseguinte, ao partir de uma interpretação
sistemática da Lei de Licitações, que traz vários comandos referentes a “preços
praticados no mercado”, pode-se concluir pela obrigatoriedade da prévia
estimativa do valor da contratação por meio de pesquisas de mercado.
Vale dizer: é preciso, para que se considere bom,
aceitável, o preço consignado em dada proposta, numa licitação, que o mesmo
seja compatível com o praticado no mercado, sob pena de desclassificação da
proposta.
Convém ressaltar que o Tribunal de Contas da União
vem reiteradamente afirmando a necessidade de as Unidades Gestoras procederem à
pesquisa prévia de preço para fins de definição do valor estimado da licitação.
Do Manual de Licitações e Contratos do TCU,
acessível em seu endereço eletrônico, extraem-se as seguintes informações
acerca das estimativas de preços.
Estimativa
de valor da contratação
As
contratações públicas somente poderão ser efetivadas após estimativa prévia do
seu valor, que deve obrigatoriamente ser juntada ao processo de contratação e,
quando for o caso, ao edital ou convite.
·
o
valor estimado da contratação será o principal fator para escolha da modalidade
de licitação a ser realizada, exceto quanto ao pregão;
·
a
estimativa levará em conta todo o período de vigência do contrato a ser
firmado, consideradas ainda todas as prorrogações previstas para a contratação;
·
no
caso de compras, a estimativa total considerará a soma dos preços unitários
(multiplicados pelas quantidades de cada item);
·
no
caso de obras / serviços a serem contratados, a estimativa será
detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários,
ou seja, em orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários;
·
deve
ser elaborada com base nos preços correntes no mercado onde será realizada a
licitação – local, regional ou nacional;
·
pode
ser feita também com base em preços fixados por órgão oficial competente ou com
os constantes do sistema de registro de preços, ou ainda preços para o mesmo
objeto vigentes em outros órgãos, desde que em condições semelhantes;
·
serve
para verificar se existem recursos orçamentários suficientes para pagamento da
despesa com a contratação;
·
serve
de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas desconformes ou
incompatíveis, e conseqüente declaração de inexeqüibilidade das propostas etc.
Preço médio é o elaborado com base em pesquisa onde
será realizada a contratação e deve refletir o preço de mercado.
Preço estimado é o parâmetro de que dispõe a
Administração para julgar licitações e efetivar contratações, desde que
reflita o preço de mercado.
Preço de mercado é o corrente na praça pesquisada.
Preço praticado é o que a administração contratante
paga ao contratado.
Preço registrado é o constante do Sistema de
Registro de Preços, ofertado em licitações realizadas para o SRP.
Preço unitário é o correspondente a cada item
contratado.
Preço global é o correspondente a um só item ou ao
somatório dos itens contratados. (grifei)
Registra-se também as informações disponíveis no mesmo portal da referida
Corte de Contas, que dispõem sobre a importância e a utilidade da fase de
análise de preços de mercado. Veja-se:
É necessária a análise de
preços de mercado para sintetizar duas informações necessárias para a
licitação, a estimativa do custo da contratação e o comportamento dos preços no
mercado, que servirão para:
·
Embasar a análise de economicidade da contratação
(custo/benefício);
·
Integrar o projeto básico e o edital e embasar a
alocação orçamentária;
·
Integrar a fixação do preço máximo;
·
Embasar a declaração de razoabilidade de preço nas
dispensas de licitação;
·
Determinar a modalidade de licitação, caso não seja
escolhida a modalidade pregão;
·
Determinar o valor da garantia e o valor do capital
mínimo ou do patrimônio líquido, para fins de habilitação;
·
Determinar a necessidade de audiência pública,
obrigatória para valores acima de R$ 150 milhões;
·
Determinar, na fase de julgamento, a aceitabilidade
de preços em razão da compatibilidade com os preços praticados no mercado e a
eventual inexeqüibilidade de preço.
Por fim, colho da jurisprudência algumas
deliberações do TCU que se coadunam a esse entendimento, as quais registram a
obrigatoriedade da prévia análise de preços no mercado:
Acórdão n. 1182/2004 – Plenário:
Realização de ampla
pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser
adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das
despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos
licitantes, em harmonia com os arts. 7º, §2º, inciso II, e 43, incisos IV e V,
todos da Lei 8.666/93.
Acórdão n. 1006/2004 – Primeira Câmara:
Promova pesquisa preliminar de preços que permita
estimar a despesa a ser realizada, nos processos de dispensa de licitação e nos
convites, observando o que determina o art. 15 c/c o art. 43, IV, da Lei
8.666/1993.
Acórdão n. 828/2004 – Segunda Câmara:
Promova, em todos os procedimentos licitatórios, a
realização, de pesquisa de preços em pelo menos duas empresas pertencentes ao
do objeto licitado ou consulta a sistema de registro de preços, visando aferir
a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, nos termos
do disposto no inciso V, § 1º, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei nº 8.666,
de 1993 e Decisões nºs 431/1993-TCU Plenário, 288/1996-TCU Plenário e
386/1997-TCU Plenário.
Acórdão n. 1006/2004 – Primeira Câmara:
Promova pesquisa preliminar de preços que permita
estimar a despesa a ser realizada, nos processos de dispensa de licitação e nos
convites, observando o que determina o art. 15 c/c o art. 43, IV, da Lei
8.666/1993.
Acórdão n. 1094/2004 – Plenário:
9.3.1. fixe, de maneira clara e objetiva, os
critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global, bem como estabeleça
os preços máximos aceitáveis para a contratação dos serviços, tendo por
referencia os preços de mercado e as especificidades do objeto, conforme o
disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93, e as orientações contidas na
Decisão 60/1999-1ª Câmara e nos Acórdãos 957 e 1297/2003 – Plenário.
Acórdão n. 805/2002 – Primeira Câmara:
Cabe ressaltar que alguns
dos fatores mais importantes que envolvem o procedimento licitatório são, sem
dúvida, o diagnóstico da necessidade de se proceder à contratação, a análise da
possibilidade de adoção de soluções alternativas que facultem a redução de
custos, bem como a análise de mercado (pesquisa de preços, número de potenciais
fornecedores, peculiaridade do mercado, etc). Impende notar também que as
quantidades a serem adquiridas, tanto em se tratando de material de consumo
como de material permanente, devem ser obtidas em função do consumo e da
utilização prováveis. Estes procedimentos irão proporcionar ao administrador a
faculdade de concluir pela conveniência e oportunidade da contratação.
Acórdão n. 810/2003 – Plenário:
9.7.2.4 – que sejam
realizadas análises de mercado (pesquisa de preço, número de potenciais
fornecedores, peculiaridade do mercado, etc.) que permitam ao administrador
concluir pela conveniência e oportunidade das contratações (art. 6º, inciso IX,
alínea “f”; art. 7º, §2 º, inciso II; art. 15, incisos II e V; art. 24, inciso
VII; art. 40, § 2º, inciso II; art. 43, inciso IV; art. 44, § 3º; e art. 48,
todos da Lei n. 8.666/93).
Acórdão n. 1373/2003 – Plenário:
9.11.1.5. realize a
análise de mercado (pesquisas de preço, número de potenciais fornecedores,
peculiaridade do mercado, etc.) que permita ao administrador estimar o preço da
obra e dos serviços, bem como verificar a existência de créditos orçamentários
que possam suportar a despesa, de modo a balizar os preços propostos,
concluindo pela conveniência e oportunidade da contratação dos serviços.
Acórdão n. 1302/2004 – Plenário:
5.3.2. DESCRIÇÃO:
Ausência de justificativa de preço. 5.3.2.1. Não foi realizada a análise de
mercado que permitisse ao administrador concluir pela conveniência e
oportunidade da contratação. [...] 5.3.2.2. Em atendimento ao item C-8 da SC n.
Como visto, já é pacífico o entendimento no TCU no
sentido de que uma pesquisa de preço é indispensável para a realização da
licitação com legitimidade.
Este
efetivo planejamento financeiro visa exclusivamente a propiciar a fiscalização
pública dos valores pactuados, notadamente quanto à razoabilidade dos preços
praticados, o que, entretanto, não foi devidamente apresentado pelo gestor.
Acrescente-se,
ainda, que os casos de ausência de orçamento estimado em planilhas de custos,
essa Corte de Contas tem manifestado o entendimento pacífico pela aplicação de
multa aos responsáveis, conforme Acórdão n. 737/2014, proferido em 01/09/2014
nos autos do processo TCE n. 12/00381456:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e
1° da Lei Complementar n. 202/2000, em: [...]
6.3. Aplicar ao Sr. Elói José Quege - qualificado
anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000
c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal, as multas adiante
descritas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do TCE - DOTC-e, para comprovar a
este Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas
cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o quê, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar: [...]
6.3.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude
da ausência de demonstração, no Edital
de Pregão - Presencial - n. 11/2011, do orçamento estimado em planilhas que
expressem a composição de todos os custos unitários do serviço contratado,
contrariando o disposto no art. 7º, §2º, II, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.3 do
Relatório DLC). (grifei)
Por fim, perante a
ilegitimidade passiva arguida pelo Sr. César Augusto Grubba, Secretário de
Estado da Segurança Pública à época, por entender que sua competência estaria
adstrita à homologação do processo, e não ao julgamento de propostas ou impugnações
apresentadas, de competência do Presidente da Comissão de Licitações, convém
abordar sua responsabilidade pela irregularidade em voga.
De acordo com o art. 7º da Lei Complementar Estadual n. 381/2007, é de
responsabilidade do gestor fiscalizar as despesas públicas e distribuir
servidores pelos diversos órgãos internos da Secretaria de Estado que dirige,
bem como delegar funções aos servidores e supervisioná-los, conforme art. 24 da
mesma norma.
Nesse sentido, deve-se deixar claro que cabe ao gestor a responsabilização
em face das chamadas culpa in eligendo e culpa in
vigilando, significando esta a ausência de fiscalização das atividades de
seus subordinados, ou dos bens e valores sujeitos a esses agentes, ao passo que
aquela representa a responsabilidade atribuída a quem deu causa à má escolha de
seu representante ou preposto.
A
responsabilidade do gestor, destarte, decorre de seu comportamento omissivo
quanto ao dever de fiscalizar, o que se tornou, no caso em comento, uma das
causas determinantes da irregularidade assinalada.
Ademais, salienta-se que a execução de tarefas
ordinárias da entidade configura delegação interna de competência e reflete,
apenas, a desconcentração da atividade administrativa no âmbito da Secretaria,
pois não seria viável, logicamente, que o detentor do cargo máximo de chefia
executasse diretamente todas as atividades cotidianas. Nesse sentido, ainda que
haja delegação interna para a execução de determinados serviços, o titular da
Unidade Gestora não se exime da condição de responsável pelos atos praticados
por seus subordinados, em face das atribuições de supervisão e controle que lhe
são afetas.
Com efeito, para o Plenário do Tribunal
de Contas da União, a discussão já está pacificada há bastante tempo,
como evidencia o seguinte trecho da decisão do processo TC n. 009.202/2011-0,
de 15/10/2014:
II. Ausência do nexo causal entre a conduta do Prefeito e os achados de
auditoria
140.
Em tópico separado, o advogado alega a ausência de nexo causal entre a conduta
do defendente e os achados de auditoria, não cabendo imputar responsabilidade
ao Prefeito porque esse cumpriu seu dever de fiscalização conforme estipulado
no contrato de repasse, ou seja, o objeto foi devidamente executado; e não cabe
ao dirigente máximo do município rever todos os atos administrativos praticados
por seus subordinados, sob pena de inviabilizar a gestão como um todo. Assevera
que trilhar o caminho em que se responsabiliza o gestor máximo
indiscriminadamente por todas as ações praticadas pelos funcionários hierarquicamente
inferiores, das quais não teve ciência ou não deveria ter, além de contrariar
as modernas tendências de organização gerencial em que se privilegiam a
descentralização de atividades e a segregação de funções, pode gerar situações
desarrazoadas em que o representante maior do órgão seja convocado a responder
por ato mais comezinho praticado por subordinados. Assim, a responsabilização
das autoridades delegantes não comporta soluções monolíticas ou generalizantes,
devendo ser analisado caso a caso.
141.
No caso em tela, alega que seria absurdo instar o Prefeito a realizar trabalhos
burocráticos como conferir numeração de páginas de processos administrativos ou
verificar o modelo dos formulários dos balanços patrimoniais apresentados pelos
pretensos licitantes a fim de verificar a ocorrência de fraude à licitação.
Sintetiza afirmando que o Prefeito gere a municipalidade ou faz licitação.
II.1. Análise
142.
Não cabe a alegação de ausência de nexo de causalidade entre a conduta do
Prefeito e os achados de auditoria, especificamente aqueles relacionados a
procedimentos licitatórios, tendo em vista a responsabilidade dos membros da
comissão de licitação, pois a responsabilidade do Prefeito está caracterizada
pelo fato daqueles que cometeram as irregularidades detectadas pela auditoria
terem sido por ele designados para cumprir a função de membros de comissão de
licitação.
143. Desta forma, além da culpa in eligendo, pela escolha dos
subordinados que cometeram as irregularidades apontadas, o gestor, na administração
dos recursos públicos federais, deveria atentar para os atos praticados pelos
mencionados subordinados, pelo que lhe pesa, ainda, a culpa in vigilando.
144. Ressalta-se ainda que a delegação de competência não implica a
delegação de responsabilidade, cabendo à autoridade delegante a fiscalização
dos atos de seus subordinados diante da culpa in eligendo, consoante dispõe o
art. 932, inciso III, do Código Civil. Sobre o assunto há farta jurisprudência
no TCU.
145.
Observa-se ainda que a responsabilidade do Prefeito é decorrente da
administração de recursos públicos na forma da lei. Essa responsabilidade não
se confunde com a responsabilidade civil e penal e está adstrita à competência
constitucional do TCU, sem, porém, afastar a possibilidade de ações adicionais
e independentes nas esferas do poder judiciário, em decorrência de
responsabilidade de natureza jurídica diversa.
146.
Além disso, o Sr. Humberto Ivar Araújo Coutinho homologou os certames
licitatórios em questão (Concorrência 7/2006, peça 7, p. 5, e TP 13/2006, peça
11, p. 43), com isso participando da decisão da comissão licitatória. Pelos
motivos expostos, não se acatam os argumentos apresentados pelo advogado do
Prefeito. (grifei)
Resta
evidente, dessa forma, a possibilidade – ou, ainda, no caso, a necessidade – da
responsabilização do então Secretário de Estado da Segurança Pública pela
irregularidade em comento, tratando-se, enfim, tal imputação de ônus
inerente ao exercício do cargo que ocupava o Sr. César Augusto
Grubba.
Para
ratificar essa assertiva, colaciona-se ainda parte da decisão proferida nos
autos do já mencionado Mandado de Segurança n. 2015.001827-8, que estabeleceu a
responsabilidade do ex-Secretário em razão da ratificação dos atos constantes
do certame, a saber:
O
Secretário de Estado da Segurança Pública, por seu turno, erigiu, como
preliminar, a própria ilegitimidade passiva ad
causan, pois não seria o responsável direto pelo edital do certame e suas
consequências.
Porém,
a Administração Pública por meio de sua Gerência de Licitações e Contratos,
declarou expressamente que referida autoridade “tem ciência e ratifica os
procedimentos constantes no processo do Pregão Presencial n. 092/SSP/2014” (fl.
274). Não bastasse isso, há provas, às fls. 157-160, 163, 165-167 e 172, da participação
efetiva da aludida autoridade no curso do procedimento como responsável efetivo
pelo pregão, especialmente porque diversos pareceres, em etapas diversas do
processo, foram a ela encaminhadas para ratificação ou homologação.
Assim,
caracterizada a responsabilidade do ex-Secretário pela
ausência de planilha de custos e formação de preços realizada com base nos
preços de mercado, entendo devida a manutenção da presente irregularidade e
aplicação de sanção pecuniária ao Sr. César Augusto Grubba, Secretário de
Estado da Segurança Pública à época e subscritor do Edital do Pregão Presencial
n. 092/SSP/2014.
2. Conclusão.
Ante o exposto, o
Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art.
108, incisos I e II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:
1. pela IRREGULARIDADE do Edital
do Pregão Presencial n. 092/SSP/2014, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a”, da
Lei Complementar Estadual n. 202/2000, diante da ausência do preenchimento da
planilha de custo e formação de preços, observando os custos dos itens
referentes ao serviço, em dissonância com a determinação contida no art. 7º, §
2º, inciso II da Lei n. 8.666/93;
2. pela APLICAÇÃO DE MULTA ao responsável, Sr. César Augusto Grubba,
Secretário de Segurança Pública à época e subscritor do Edital do Pregão
Presencial n. 092/SSP/2014, na forma do art. 70, inciso II da Lei Complementar
Estadual n. 202/2000, diante da irregularidade apontada no item 3.2.1 da conclusão do relatório de reinstrução (fls. 353-361v) e transcrita no acima referido item 1 desta conclusão;
3. pela DETERMINAÇÃO
disposta no item 3.4.1 da conclusão do
relatório de reinstrução (fls. 353-361v).
Florianópolis, 28 de janeiro de 2016.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] TJSC, Mandado de Segurança n. 2015.001827-8, da Capital, Grupo de Câmaras de Direito Público, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 08/04/2015.
[2]
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética,
2005, p. 400.
[3] Conceitos básicos da licitação
pública. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4434/Conceitos-basicos-da-licitacao-publica>
Acesso em: 13/12/2011.