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PARECER nº: |
MPTC/39711/2016 |
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PROCESSO nº: |
REC
15/00382407 |
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ORIGEM : |
Prefeitura
de Florianópolis |
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INTERESSADO: |
Dário
Elias Berger |
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ASSUNTO : |
Recurso
de Reexame da decisão exarada no processo nº LCC 09/00345896. |
1
– RELATÓRIO
Cuida-se de
Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Dário Elias Berger em face do Acórdão nº
259/2015,[1] em
que se decidiu pela condenação do recorrente no pagamento de multas, em virtude
de irregularidades no Edital de Concorrência nº 244/2009 e na execução do
Contrato nº 875/2009, relativos à construção de elevado no trevo da Via
Expressa Sul com a Rodovia SC-405 e a Rodovia Diomício Freitas.
Auditores da
Diretoria de Recursos e Reexames – DRR sugeriram o conhecimento do recurso,
para dar-lhe total provimento, com o cancelamento das multas aplicadas (fls.
18/22).
2
– ADMISSIBILIDADE
O recurso é
singular, tempestivo[2] e
foi manejado por responsável legitimado para tanto.
Deste modo,
encontram-se preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 80
da Lei Complementar nº 202/2000, razão pela qual o recurso merece ser
conhecido.
3
– PRELIMINARMENTE
O recorrente
sustenta, em caráter preliminar, sua ilegitimidade passiva para figurar como
responsável pelas irregularidades constatadas no processo nº LCC-09/00345896.
Argumenta não
ter participado dos atos relativos ao procedimento licitatório e à contratação
da empresa vencedora; inexistindo, por conseguinte, nexo de causalidade entre a
sua atuação como gestor máximo do Executivo Municipal e as condutas
sancionadas.
Auditores da
DRR recomendaram o acolhimento da preliminar suscitada, em função dos
argumentos expendidos nas razões recursais.
O recorrente
invocou a Lei Complementar Municipal nº 348/2009,[3]
vigente à época da confecção do Edital de Licitação nº 244/2009 e do Contrato nº
875/2009, a qual dispunha expressamente acerca da competência dos Secretários
Municipais para assinar contratos dentro de sua esfera de competência:
Art. 20. No exercício de suas atribuições cabe aos Secretários
Municipais e Regionais:
[...]
III - ordenar, fiscalizar e impugnar despesas públicas;
IV - assinar contratos, convênios, acordos e outros atos administrativos
bilaterais ou multilaterais dentro de sua competência e quando não for
legalmente exigida a assinatura do Prefeito Municipal;
Analisando o
Edital de Licitação nº 244/2009 e o Contrato nº 875/2009,[4]
constata-se que o recorrente efetivamente não participou como signatário dos
referidos documentos.
Em que pese o
prefeito, na condição de gestor municipal máximo e ordenador primário de
despesas, seja responsável pela supervisão dos atos praticados pelos
secretários municipais, os quais se encontram diretamente subordinados à sua
autoridade, não se mostra pertinente responsabilizá-lo de modo automático e
irrestrito por toda irregularidade eventualmente praticada nas pastas das
secretarias municipais.
Neste sentido,
a averiguação da responsabilidade solidária deve levar em conta as
peculiaridades do caso concreto em análise, considerando as competências
legalmente estabelecidas e os atos administrativos efetivamente praticados,
conforme o disposto no art. 83 da Lei Orgânica do Município de Florianópolis:
Art. 83. São solidariamente responsáveis com o Prefeito os auxiliares
diretos pelos atos que, em conjunto, assinarem, ordenarem ou praticarem.
No caso, as
irregularidades imputadas ao recorrente decorreram todas do edital de licitação
e da execução do respectivo contrato em análise, instrumentos estes que, como
visto, foram firmados apenas pelos secretários municipais de administração e de
obras, dentro de sua esfera de competência, oriunda de delegação legal expressa.
De outro lado,
não se vislumbra a existência de elementos que indiquem atuação direta do
recorrente nas irregularidades apontadas, as quais tratam de falhas
eminentemente técnicas.
Observo que o
Tribunal de Contas já teve oportunidade de se manifestar sobre questão análoga,
ocasião em que se decidiu somente pela responsabilização da secretaria
municipal (DEN-08/00439171).
Por oportuno,
colaciono o seguinte excerto do parecer elaborado por auditores da Diretoria de
Controle de Licitações e Contrações no processo referido, o qual serviu de
embasamento para o julgamento de ilegitimidade do prefeito naquele caso:[5]
2.1.
PRELIMINAR 2.1.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
O responsável, em sua defesa
(fls. 44/63), sustentou, em síntese, que o pressuposto da responsabilização é a
existência de nexo causal, ou seja, de liame fático entre o ato ou a omissão do
denunciado e os danos consequentes.
Asseverou que a realização do
procedimento licitatório não teve sua participação, porquanto foi promovido
pela Secretaria de Municipal da Saúde, gestora do Fundo Municipal de Saúde, em
conjunto com a Secretaria Municipal de Administração.
Prosseguindo nos seus
argumentos, destacou que a Lei Complementar Municipal n. 2.615/05 procedeu à
delegação das atividades administrativas dentro do Poder Executivo, inclusive
das atividades de realização das licitações, estas delegadas ao Secretário
Municipal da Administração, conforme disposto nos seus artigos 13 e 18.
Asseverou, assim, que as
atribuições relativas à licitação não competiam, em absoluto, ao denunciado,
tendo em linha de conta que devidamente delegadas, o que impossibilita sua
responsabilização.
Levantou, por fim, o
entendimento desta Corte de Contas acerca da aferição da responsabilidade do
ordenador de despesas em razão da existência de ato de delegação, esposado no
Prejulgado n. 1.533.
2.1.2.
ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELO RESPONSÁVEL
Com razão o responsável.
Compulsando
os autos, notadamente os documentos acostados às fls. 69/166, infere-se,
efetivamente, a inexistência de qualquer ato praticado pelo responsável, seja
na fase interna, seja na fase externa do certame, que possa ensejar a imputação
de responsabilidade pela suposta irregularidade apontada pelo Relatório de
Instrução n. DLC/INSP2/DIV4/050/2009.
Verifica-se que, nos
procedimentos licitatórios descritos pela instrução, houve por parte da
Secretaria Municipal da Saúde o encaminhamento de solicitação, assinada pela
Secretaria da Saúde, Sr. Maria Madalena Domingos Nunes, ao setor de licitações
e contratos da Secretaria Municipal da Administração, objetivando a elaboração
de processo licitatório para aquisição de medicamentos (fl. 138).
O setor de licitações e contratações
elaborou os instrumentos convocatórios e promoveu a publicação dos avisos de
licitação, dois assinados pela Secretaria Municipal da Saúde (fls. 95 e 119) e
o outro pela Presidente da Comissão de Licitação (fl. 149).
O recebimento, abertura e julgamento
das propostas foram realizados pela Comissão Permanente de Licitação do Setor
de Licitações e Contratações da Secretaria Municipal da Administração (fls. 85,
108, 131 e 161), cujos resultados restaram homologados pela Secretaria
Municipal da Saúde (fls. 86, 109, 132 e 162), que, também, celebrou os
contratos (fls. 89, 113 e 136).
Vislumbra-se,
assim, que os atos praticados na tramitação dos processos licitatórios foram
promovidos pelo Setor de Licitações e Contratos da Secretaria Municipal da Administração
e pela Secretária Municipal da Saúde, não passando, portanto, pela chancela do
Prefeito do Município, ora responsável.
Ademais, como bem salientou
o responsável, com o advento da Lei Complementar n. 2.615, de 01 de março de
2005, que dispõe sobre a estrutura administrativa e organizacional do Poder
Executivo Municipal de Imbituba, a competência referente ao processamento dos
certames licitatórios foi atribuída à Secretaria de Municipal da Administração
e, in casu, à Secretaria Municipal da Saúde. Assim sendo, os processos
licitatórios e as contratações são promovidos conjuntamente pela Secretaria da
Administração e pela Secretaria solicitante, tanto que a solicitação de
aquisição e a assinatura dos contratos foram efetuadas pela Secretaria Municipal
da Saúde.
Vislumbra-se,
pelo exposto, a existência de delegação legal das funções por parte do Prefeito
Municipal aos demais órgãos da estrutura administrativa municipal através da
Lei Complementar n. 2.615, de 01 de março de 2005.
Cabe
salientar, a desnecessidade do ato de delegação estar assinado pelo delegando e
pelo delegado, bem como a indicação nominal dos agentes. Conforme exposto na
Lei Complementar acima mencionada, restam delegadas as funções discriminadas
aos órgãos por esta indicada. Tal situação é admitida no âmbito do estado,
porquanto a responsabilidade das contratações realizadas pelos Secretários de
Estado não é imputada ao Governador apesar da inexistência de ato formal de
delegação, salvo verificada sua participação. Mesmo entendimento, por questão
de lógica jurídica, deve ser aplicado aos municípios.
Nesse sentido, o Prejulgado
1.533, in fine, desta Corte de Contas, in verbis:
[...]
Em casos de
existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação
e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte,
somente os ordenadores de despesa delegados.
Serão solidariamente
responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes,
os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de
comprovada participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências
antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade
delegada. (grifou-se)
Por fim,
ressalta-se que a responsabilidade acerca das irregularidades cometidas no
processo licitatório, na celebração e execução do contrato deve ser imputada à
autoridade que homologou o resultado do certame e ao gestor do contrato, ou
seja, à ex-Secretária da Saúde do Município de Imbituba, Sra. Maria Madalena
Domingos Nunes.
Dessa forma, sugere-se a
exclusão do Sr. José Roberto Martins, Prefeito do Município de Imbituba, do
pólo passivo do presente feito, e a inclusão da Sra. Maria Madalena Domingos
Nunes, ex-Secretária da Saúde do Município de Imbituba, procedendo-se à devida
audiência. (Grifos meus)
Destarte,
considerando a ausência de elementos capazes de configurar a responsabilização
do recorrente, mostra-se correta a tese da ilegitimidade passiva.
Caso a
preliminar seja afastada, desde já manifesto aquiescência às razões tecidas por
auditores da Diretoria de Recursos e Reexames quanto ao mérito das multas
aplicadas, em função do caráter eminentemente técnico das irregularidades
tratadas, as quais, repita-se, não contaram com a participação do recorrente.
4
- CONCLUSÃO
Ante o
exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina, com amparo na competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar
n° 202/2000, manifesta-se pelo CONHECIMENTO do RECURSO de REEXAME, em virtude
do preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 80 da Lei
Complementar n° 202/2000, para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos deste parecer.
Florianópolis, 8 de
março de 2016.
Aderson Flores
Procurador
[1] Acórdão exarado pelo Tribunal Pleno na
sessão ordinária realizada em 13-3-2015, por ocasião do julgamento do processo
nº LCC-09/00345896.
[2] Fl. 2.
[4] Fls. 51/67 e 221/224 do processo n°
LCC-09/00345896, respectivamente.
[5] Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina. Processo n° DEN-08/00439171. Relator: Conselheiro César Filomeno
Fontes. Parecer n° DLC-20/2010. Data: 26-3-2010. Disponível em: <http://consulta.tce.sc.gov.br/RelatoriosDecisao/RelatorioTecnico/3301078.PDF>.
Acesso em: 19-1-2016.