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PARECER
nº: |
MPTC/40790/2016 |
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PROCESSO
nº: |
REP 15/00435381 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Balneário Barra do
Sul |
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INTERESSADO: |
Grasielli Martins Ribeiro Zioti |
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ASSUNTO: |
Irregularidades no edital de Pregão
Presencial n. 26/2015, para fornecimento e entrega de vales-refeição na forma
de cartão magnético e/ou eletrônico e respectivas recargas de crédito para
utilização em restaurantes de rede credenciada. |
Trata-se
de representação (fls. 2-5) encaminhada pela empresa ECOPAG Administradora de
Cartões EIRELE – ME., representada pelo Sr. Mário Luiz Gabriel Gardin, em razão
da suposta ocorrência de irregularidades no Edital de Pregão Presencial n.
026/2015, lançado pela Prefeitura Municipal de Balneário Barra do Sul buscando
a contratação de prestação de serviços de fornecimento e entrega de
vale-refeição na forma de cartão magnético e/ou eletrônico e respectivas
recargas de crédito para utilização em restaurantes de rede credenciada.
Após
a juntada da documentação de fls. 6-22v, a Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações, às fls. 23-27v, sugeriu o conhecimento da representação com a
concessão do pedido de medida cautelar a fim de suspender a abertura do Pregão
Presencial n. 026/2015 em razão da restrição apontada no item 3.2.1 da
conclusão do referido relatório, manifestando-se, ainda, pela audiência do Sr.
João Reinaldo Pastega, Secretário Municipal de Administração e Finanças e
subscritor do edital em comento em função de tal irregularidade.
Por
outro lado, o Chefe de Divisão, Sr. Antônio Carlos Boscardin Filho, seguido da
Coordenadora e da Diretora da DLC, Sras. Denise Regina Struecker e Flávia
Letícia Fernandes Baesso Martins, às fls. 27-27v ponderaram que a sustação da
licitação é medida drástica, não sendo cabível no caso em exame, porquanto
entendem que a irregularidade careceria de força para determinar a sustação do
procedimento.
Pela
decisão singular de fls. 28-29, o Relator acompanhou o entendimento do Chefe da
Divisão da DLC, manifestando-se pela negativa da cautelar, determinando a remessa
dos autos a este Órgão Ministerial.
Este
Ministério Público de Contas, então, formulou o parecer de fls. 31-32,
manifestando-se pelo conhecimento da representação e pela audiência do Sr. João
Reinaldo Pastega.
Assim,
o Relator, a partir da decisão singular de fls. 33-34, decidiu conhecer a
presente representação e determinar à DLC que procedesse à audiência do Sr.
João Reinaldo Pastega para apresentar alegações de defesa acerca da
irregularidade descrita no item 1.2.1.
O
responsável foi cientificado em 05/10/2015 (fl. 37), porém deixou fluir in albis o prazo para manifestação.
Ressalta-se que as alegações de defesa de fls. 38-41 foram apresentadas em nome
do Sr. Ademar Henrique Borges, Prefeito Municipal de Balneário Barra do Sul.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações elaborou, então, o relatório
de reinstrução de fls. 45-49, em cuja conclusão sugeriu a procedência da
representação, com a consequente aplicação de multa ao responsável, Sr. João
Reinaldo Pastega, nos seguintes termos:
3.1. Considerar procedente a Representação formulada nos
termos do art. 113, §1°, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
3.2. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, §
2º, “a”, da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, o
Edital do Pregão Presencial nº 26/15 da Prefeitura de Balneário Barra do Sul,
em face da seguinte irregularidade:
3.2.1. Exigência de cópia do alvará de localização
(atualizado) da empresa licitante, prevista no item 4.4.2 do Edital,
contrariando o previsto no artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o inciso I
do §1º do art. 3º do mesmo diploma legal e o disposto no final do inciso XXI do
artigo 37 da Constituição Federal (item 2.1 do presente Relatório da DLC).
3.3. A irregularidade descrita no item 3.2.1 e apurada
no Edital do Pregão Presencial nº 26/15 da Prefeitura de Balneário Barra do Sul
está sujeita a aplicação de multa ao Sr. João Reinaldo Pastega,
inscrito no CPF sob o nº 005.129.889-94 – Secretário Municipal de Administração
e Finanças e subscritor do Edital, com fundamento no art. 70, II, da Lei
Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do
Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
3.4. Considerando
que se trata de registro de preço, determinar ao Sr. Ademar Henrique
Borges - Prefeito, que não contrate com a empresa vencedora, lançando outro
edital excluindo a irregularidade apontada no item 3.3.1 deste Relatório.
3.5.
Dar ciência do Relatório à Sra. Grasielli
Martins Ribeiro Zioti, ao Sr. Ademar Henrique Borges e ao responsável pelo
Controle Interno da Prefeitura Municipal de Balneário Barra do Sul.
Não obstante, o Chefe da
Divisão, Sr. Antônio Carlos Boscardin Filho, às fls. 48v-49, apesar de
considerar caracterizada a irregularidade, opinou pela procedência da
representação sem a aplicação de multa, em razão da ausência de evidências de
que a contratação tenha sido desvantajosa para a Administração, opinando,
ainda, por dar ciência ao órgão da irregularidade apurada para que não volte a
ocorrer, entendimento esse seguido pela Coordenadora, Sra. Denise Regina
Struecker, e pela Diretora da DLC, Sra. Flávia Letícia Fernandes Baesso Martins
(fl. 49).
Passo, então, à análise da
irregularidade objeto da presente representação.
1. Exigência de cópia do alvará de localização
(atualizado) da empresa licitante, prevista no item 4.4.2 do edital de Pregão
Presencial n. 026/2015.
Conforme
relatado na representação de fls. 2-5, o edital de Pregão Presencial n.
026/2015 da Prefeitura Municipal de Balneário Barra do Sul (fls. 9v-16) –
referente à contratação de serviço de fornecimento e entrega de vale-refeição
na forma de cartão magnético – seria ilegal porquanto exigiu, em seu item
4.4.2, “Cópia do Alvará de Localização (atualizado) da empresa licitante”.
Na
petição de fls. 38-41, o Sr. Ademar Henrique Borges, Prefeito Municipal, afirma
que o item 7.1 do edital em comento previa o prazo de dois dias para
solicitação de esclarecimentos, providências ou para impugnação do respectivo
ato convocatório, porém, durante todo o período em que o referido edital esteve
publicado, a Comissão de Licitação não recebeu qualquer manifestação.
Alega
o Sr. Prefeito, ainda, que no dia da realização do certame a empresa
representante chegou ao local aproximadamente uma hora após a abertura dos
envelopes, mas, ainda assim, não protocolou qualquer tipo de impugnação naquela
ocasião (fl. 39-40). Conclui o Sr. Ademar Henrique Borges, então, que a
“presente representação não passa de um instrumento meramente protelatório, isto
porque a empresa teve por diversas vezes a oportunidade de arguir e impugnar o
Edital, no entanto, não o fez, aliás, sequer compareceu no horário marcado para
o ato no dia do Certame” (fl. 40).
Por
outro lado, alega também o Sr. Prefeito (fl. 40) que apesar de a Lei de
Licitações não admitir, para fins de habilitação técnica do licitante, a
exigência de documento não relacionado em seu art. 30, por outro lado, o art.
28, inciso V[1],
dispõe que a habilitação jurídica consistirá, dentre outros, no ato de
registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente,
quando a atividade assim o exigir.
Por
fim, aduz que a exigência feita no mencionado edital não provoca qualquer
ilegalidade, interferência no oferecimento de proposta ou restrição à participação
no certame já que o documento em questão é “indispensável ao funcionamento e
desenvolvimento regular e idôneo das atividades das empresas” (fl. 41).
Apesar
das justificativas apresentadas pelo Sr. Ademar Henrique Borges, a Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações (fls. 45-49), com base no relatório de
instrução (fls. 23-27v), afirmou que a exigência do alvará de localização foi
prevista no item relativo à habilitação técnica e, por isso, tal
exigência seria vedada, eis que o documento não consta no rol taxativo do art.
30 da Lei n. 8.666/93.
Ademais,
afirma a Área Técnica (fl. 46v) que “embora se trate de uma qualificação
jurídica e não técnica, o responsável não trouxe a lei ou decreto que prescreve
que a atividade do objeto do pregão representado o exige”.
Em
seguida, transcreve informação trazida no relatório de instrução esclarecendo o
que vem a ser o alvará exigido no edital em comento, bem como algumas decisões
dos Tribunais de Contas dos Estados de Rondônia e Mato Grosso, e do Tribunal de
Contas da União (fls. 46v-47). Sobre tais julgados a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações afirmou (fls. 47-47v):
As decisões acima transcritas são no sentido de que
a exigência não se enquadra nos artigos 27 a 31 da Lei Federal nº 8.666/93,
ainda porque, o objeto não o exige. Se o exigisse seria devido, como no caso de
empresas que pretendem exercer atividades de extrair, produzir, fabricar,
transformar, sintetizar, embalar, reembalar, importar, exportar, armazenar,
expedir, distribuir, constantes da Lei Federal nº 6.360/76, Decreto nº
79.094/77 e Lei Federal nº 9.782/99, Decreto Federal nº 3.029/99,
correlacionadas a Medicamentos, Drogas e Insumos Farmacêuticos é necessário a
Autorização da Anvisa, órgão vinculado ao Ministério da Saúde.
Por
fim, a Área Técnica colaciona ainda decisão do Pleno dessa Corte de Contas,
proferida no processo REP n. 13/0022359, sessão de 31/03/2014, na qual foi
considerada irregular a exigência de cópia do alvará de localização de empresa
licitante como qualificação técnica sendo, por isso, aplicada multa ao gestor
público.
No
entanto, em que pese a manifestação do Sr. Auditor Fiscal de Controle Externo
no Relatório de Reinstrução DLC n. 606/2015,
entendo que devem ser acolhidos os argumentos do Sr. Antônio Carlos
Boscardin Filho, Chefe da Divisão, expostos às fls. 48v-49.
Isso
porque, em síntese, apesar de o documento exigido no Pregão n. 0026/2015 não
constar no art. 30 da Lei de Licitações, não houve restrição à competitividade
do certame e, tampouco, prejuízo à Administração, ainda que apenas uma empresa
tenha participado da licitação[2].
Inicialmente,
cumpre esclarecer que a primeira jurisprudência apresentada pela Área Técnica à
fl. 46v é, na realidade, trecho do voto do Ministério Público de Contas de Rondônia
(Parecer n. 169/2011) exarado no Processo n. 1963/2011, no qual a Procuradora
Yvonete Fontinelle de Melo identificou algumas irregularidades no edital de
pregão em análise naquela ocasião que ainda não haviam sido avaliadas. Ainda
assim, entendeu que as irregularidades elencadas não tinham o condão de
comprometer a concorrência. Eis outro trecho do referido parecer:
De outro giro, da leitura do
texto do edital e de seus anexos, emergiram outras irregularidades que ainda
não haviam sido aventadas nestes autos: [...]
b)
Exigência de alvará de localização ou funcionamento da sede do município da
licitante (9.1, “f”, fl. 28): esse documento
não está listado no rol de documentos exigíveis fixados pela Lei nº 8.666/1993.
A respeito, o TCU tem entendimento reiterado e pacífico de que a exigência de
qualquer documento além daqueles mencionados nos arts. 27 a 31 é abusiva (a
exemplo dos Acórdão 2056/2008/TCU – Plenário (Sumário); Acórdão 2450/2009/TCU -
Plenário e Acórdão 1745/2009/TCU - Plenário). Ademais, o local da sede já é
revelado pelos documentos de habilitação jurídica e fiscais ordinários. [...]
Das
novas irregularidades apontadas, nenhuma tem o condão de comprometer a ampla
concorrência e os objetivos da licitação.
No entanto, este MP de Contas
entende que a defesa apresentada não foi suficiente para afastar a
responsabilidade atinente à adoção do
pregão presencial em vez do eletrônico e, também, de afastar as inconsistências técnicas na
estimativa de consumo. [...]
Diante dessas circunstâncias,
pode-se dar prosseguimento à contratação. (grifei)
Em
sua conclusão, a Sra. Procuradora manifestou-se pela ilegalidade do edital, sem
pronúncia de nulidade, “em razão de ter sido adotado, sem justificativa
suficiente, pregão presencial em detrimento do eletrônico, [...] e
justificativa dos quantitativos sem apoio em adequadas técnicas de estimação”.
Como consequência dessas restrições, aplicou multa ao gestor.
Não
obstante, a irregularidade que ora de
discute não ensejou a aplicação de multa ao responsável, tendo a Sra.
Procuradora opinado, apenas:
Na mesma oportunidade,
deve-se determinar ao gestor que:
[...]
b) abstenha-se de exigir
documentos que não estejam previstos nos art.s 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 ou
que não sejam exigidos, por lei, para o exercício das atividades objeto do
certame;
De
igual forma, à fl. 47 a Área Técnica apresentou trecho do relatório técnico
do processo n. 8.752-1/2013, do Tribunal de Contas do Mato Grosso, o qual
concluiu pela irregularidade da exigência de alvará de localização e funcionamento
em edital de pregão.
A
decisão nos autos, porém, foi no sentido de julgar improcedente a
denúncia formulada, já que não restou demonstrada qualquer ilicitude. Eis o Acórdão
proferido nos autos:
Ementa: PREFEITURA MUNICIPAL DE RONDONÓPOLIS. DENÚNCIA ACERCA DE
IRREGULARIDADES NO PREGÃO PRESENCIAL Nº 14/2013. IMPROCEDENTE.
Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo nº 8.752-1/2013.
ACORDAM os Senhores Conselheiros do Tribunal de Contas, nos termos
dos artigos 1º, XV, e 45, da Lei Complementar nº 269/2007 (Lei Orgânica do
Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), unanimidade, acompanhando o voto
do Relator e de acordo com os Pareceres nºs 15.617/2013 e 6.535/2013Ministério
Público de Contas em, preliminarmente, conhecer, e, no mérito, julgar IMPROCEDENTE a Denúncia formulada em desfavor da Prefeitura Municipal de
Rondonópolis, gestão do Sr. Percival Santos Muniz, acerca de
irregularidades no Pregão Presencial nº 14/2013, cujo objeto foi a aquisição de
material para iluminação pública, elétrica, construção, ferragens e
ferramentas, traves, EPI, herbicidas e formicidas, por não ficar demonstrado nos autos qualquer prova de ilicitude
mencionada, conforme consta na fundamentação do voto do Relator. (Processo n.8.752-1/2013, ACÓRDÃO n. 5.252/2013 – TP, Relator: Conselheiro
WALDIR JÚLIO TEIS, Sessão de julgamento 1º-10-2013 - Tribunal Pleno).
De
fato, a situação de tais autos é exatamente igual a que ora se analisa, já que
a única irregularidade apontada naquela denúncia foi a exigência de “cópia do
alvará de localização (atualizado) da empresa licitante” pelo edital do
certame, restrição esta afastada pela ausência de restrição de competitividade.
Eis o assentado pelo Relator, Conselheiro Waldir Júlio Teis, em
seu voto:
Porém, diante
dos fatos apresentados na denúncia e da tese de defesa aludida pelo denunciado,
constata-se que a denúncia não merece prosperar, uma vez que a
documentação exigida no certame não restringe a competição, apenas visa a
verificação da regularidade da atividade empresarial das empresas licitantes.
Conforme exposto pelo representante do Ministério Público de Contas, foi
informado pela defesa que apesar de constar do edital a exigência de
alvará de funcionamento como documentação relativa à qualificação técnica,
inexiste alusão para que o domicílio seja em determinado lugar.
A
determinação dos requisitos de qualificação técnica deve assegurar um mínimo de
segurança quanto à idoneidade dos licitantes.
Haveria restrição à competitividade
caso a exigência do alvará de funcionamento estivesse pautada na necessidade de
que a empresa licitante estivesse domiciliada no município que promovia o
certame, o que não ocorreu no caso testilhado. Nesta
senda, temos que a exigência contida no Pregão Presencial n. 14/2013 não se
mostra excessiva ou desarrazoada, já que visa garantir a idoneidade das
empresas participantes. Assim, verifica-se a inexistência de cláusula
restritiva à participação da licitação, não merecendo acolhida os termos da
denúncia que foram apresentados. (grifei)
Ainda,
à fl. 47, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações mais uma vez
transcreve trecho do relatório voto da Conselheira Relatora no processo
011.556/2012-9 do Tribunal de Contas da União, porém não se atenta ao
registrado no corpo de seu voto:
13.
Especificamente quanto ao subitem 8.6.1 do ato convocatório (exigência,
como prova da "regularidade fiscal", de alvará de localização e
funcionamento da sede da pessoa jurídica), a ocorrência pode ser considerada como
falha formal, visto que a Lei 8.666/1993 (art. 28, inciso V) autoriza o
requerimento, na documentação relativa à "habilitação jurídica" de
"ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão
competente, quando a atividade assim o exigir". (grifei)
Assim,
mais uma vez, diferente do que fez crer a instrução, a irregularidade não
ensejou a aplicação de multas aos gestores.
Por
fim, ainda com relação aos processos citados pela Área Técnica, cumpre
esclarecer que no caso do edital discutido na REP n. 13/00225359, dessa Corte
de Contas, foi exigido alvará de localização e funcionamento dos licitantes a
fim de comprovar que “a Corretora de Seguros esteja situada a uma distância
máxima de 100 km da sede da Prefeitura Municipal de Cordilheira Alta ou
comprove possuir corretores conveniados no raio de 100 km de distância da sede
Municipal”; situação claramente diversa, portanto, da que ora se analisa.
Diversamente,
porém, a exigência feita no Edital
de Pregão Presencial n. 026/2015 da Prefeitura Municipal de Balneário Barra do
Sul, não restringiu a competitividade do certame pois não buscou favorecer
licitantes que tivessem domicílio em determinado lugar. A documentação exigida
pelo item 4.4.2 do edital tem caráter geral e visava, apenas, à verificação da
regularidade da atividade empresarial das empresas licitantes.
Não haveria nenhum óbice, por
exemplo, para a empresa responsável pela presente representação – ainda que
localizada em Ribeirão Preto/SP (fl. 2) – participar do pregão em comento.
Desta forma, em que pese
haver irregularidade formal no Edital de Pregão Presencial n. 0026/2015, em
razão da exigência de “cópia do alvará de localização (atualizado) da empresa
licitante”, compartilho do entendimento do Sr. Antônio Carlos Boscardin Filho quanto
à ausência de evidências de que a contratação tenha sido desvantajosa para a
Administração e, por isso, entendo suficiente recomendar à Prefeitura que a
irregularidade não volte a ocorrer.
2.
Conclusão.
Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com
amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se pela PROCEDÊNCIA da presente Representação e pela RECOMENDAÇÃO à Prefeitura Municipal de Balneário Barra do Sul e ao
Sr. João Reinaldo Pastega, Secretário Municipal de Administração e Finanças,
para que nos próximos procedimentos licitatórios se abstenham de exigir
documentos que não estejam previstos nos arts.
27 a 31 da Lei n. 8.666/93.
Florianópolis,
22 de março de 2015.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Art. 28. A documentação relativa à
habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
[...] V - decreto de autorização, em se tratando de
empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou
autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a
atividade assim o exigir.
[2] Conforme Relatório de Ata de Registro de Preços n. 38/2015,
disponível no site do Portal da Transparência do Município de Balneário Barra
do Sul, apenas a empresa Green Card S/A Refeições Comércio e Serviços estava
presente quando do início do Pregão n. 0026/2015.