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PARECER
nº: |
MPTC/40791/2016 |
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PROCESSO
nº: |
TCE 13/00668501 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Guabiruba |
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INTERESSADO: |
Waldemiro Dalbosco |
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ASSUNTO: |
Representação de Agente Público acerca de
supostas irregularidades envolvendo o Convite n. 45/2012 e o Contrato n.
54/2012 (Objeto: Prestação de serviços correspondentes a 580 horas de máquina
escavadeira hidráulica) |
Trata-se de
Tomada de Contas Especial instaurada por esse Tribunal de Contas, em
atendimento à Decisão n. 1190/2015 (fls. 300-300v), exarada pelo Tribunal
Pleno, quando do julgamento do processo REP n. 13/00668501, cujo objeto era a análise de supostas irregularidades envolvendo
o Convite n. 45/2012 e o Contrato n. 54/2012, acerca da prestação de serviços
correspondentes a 580 horas de máquina escavadeira hidráulica, vazada a
referida Decisão nos seguintes termos:
O
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo
Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no
art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Converter o presente Processo em Tomada de Contas Especial, nos
termos do art. 65, §4º, c/c o art. 66, parágrafo único, da Lei Complementar
(estadual) n. 202, de 15 de dezembro de 2000, ante a irregularidade apontada no
item 3.1.1 da Conclusão do Relatório de Reinstrução DLC n. 059/2015,
relacionada à execução de serviços de 580 horas de escavadeira hidráulica, no
valor de R$ 79.750,00.
6.2. Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos
termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/2000, dos Srs. ORIDES
KORMANN, ex-Prefeito Municipal de Guabiruba, inscrito no CPF sob o n.
309.655.519-20, e CLODOALDO RIFFEL, ex-Secretário Municipal de Obras de
Guabiruba, inscrito no CPF sob o n. 618.697.169-49, e da EMPRESA DE TERRAPLENAGEM ZUCCO
LTDA., inscrita no CNPJ sob o n. 83.867.101/0001-91, por
irregularidades verificada nas presentes constas.
6.3. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis acima
identificados, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000,
para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124
do Regimento Interno deste Tribunal, apresentarem alegações de defesa acerca
das seguintes irregularidades, ensejadoras de imputação de débito e/ou
aplicação da multa prevista nos arts. 68 a 70 da citada lei complementar:
6.3.1 Ausência de comprovação da efetiva realização dos serviços de
580 horas de escavadeira hidráulica referentes ao Contrato n. 54/12 (Convite n.
49/12), no valor de R$ 79.750,00 (setenta e nove mil, setecentos e cinqüenta reais)
(NE ns. 4830/001 e 4830/002), contrariando o disposto no art. 63, §2º, III, da
Lei (federal) n. 4.320/64 (item 3.1.1 da Conclusão do Relatório DLC);
6.3.2. Ausência de acompanhamento e fiscalização através de
relatórios em que deveriam constar o dia e o local de execução do trabalho,
número da máquina e do operador, tempo com início e final de cada dia,
totalizando o total de horas, contrariando o disposto no art. 67 da Lei
(federal) n. 8.666/93 (item 3.1.2 da Conclusão do Relatório DLC).
6.4. Determinar a CITAÇÃO dos REPRESENTANTES LEGAIS DA EMPRESA
DE TERRAPLENAGEM ZUCCO LTDA., inscrita no CNPJ sob o n.
83.867.101/0001-91; e das empresas TERRAPLENAGEM E TRANSPORTES CAIBI LTDA.,
inscrita no CNPJ sob o n. 79.390.175/0001-, e BRUSTERRA SERVIÇOS LTDA. - ME,
inscrita no CNPJ sob o n. 04.539.936/0001-46, nos termos do art. 15, II, da Lei
Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar
do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno deste Tribunal, apresentarem
alegações de defesa acerca da frustração do caráter competitivo de licitação,
mediante a participação no Convite n. 49/2012 de empresas que possuem a mesma
sede administrativa e financeira, caracterizando desatendimento aos princípios
previstos no art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 e ao disposto no art. 37,
XXI, da Constituição Federal; irregularidade essa ensejadora de aplicação da
multa prevista no art. 70 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que
a fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DLC n. 059/2015,
aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação, aos procuradores
constituídos nos autos, ao Interessado nominado no item 3 desta deliberação, à
3ª Promotoria de Justiça de Brusque e à Prefeitura Municipal de Guabiruba.
Os responsáveis, Srs. Orides
Kormann, ex-Prefeito Municipal de Guabiruba, e Clodoaldo Riffel, ex-Secretário
Municipal de Obras de Guabiruba, foram devidamente citados por meio dos
respectivos Ofícios TCE/SEG n. 15.750/15 e n. 15.751/15 (fls. 308-309),
enquanto os representantes legais das empresas Brusterra Serviços Ltda. – ME,
Terraplenagem Zucco Ltda. e Terraplenagem e Transportes Caibi Ltda. foram
citados mediante os respectivos Ofícios TCE/SEG n. 15.743/2015, n. 15.744/2015
e n. 15.745/15 (fls. 301-303).
Em vista das notificações, a
Empresa de Terraplanagem Zucco Ltda., a Brusterra Serviços Ltda., Renato Zucco,
Maria Aparecida Zucco, Maria Rosa Cadore Zucco, Josiane Vargas e Watson Zucco
Weber, por seus procuradores, apresentaram defesa às fls. 313-328, com juntada
de documentos às fls. 329-460.
A Terraplenagem e Transportes
Caibi Ltda., por sua vez, apresentou suas justificativas às fls. 464-468, com
juntada de documentos às fls. 469-479.
Os Srs. Orides Kormann e
Clodoaldo Riffel, por fim, apresentaram suas justificativas às fls. 481-496,
com juntada de documentos às fls. 497-640.
Impende destacar que,
frustrada a notificação dos representantes da empresa Brusterra Serviços Ltda.
– ME (devolução de AR à fl. 462), a microempresa foi notificada por meio do
Edital de Citação n. 231/2015 (fl. 463), publicado no DOTC-e n. 1796, de
23/09/15. Destaque-se que a microempresa já apresentara defesa conjunta com a
Empresa de Terraplanagem Zucco Ltda. e seus responsáveis legais às fls.
313-328, com juntada de documentos às fls. 329-460.
Após
a juntada dos documentos de fls. 643-646, a Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações apresentou o Relatório de Reinstrução DLC n. 576/2015 (fls.
647-668v), opinando pela irregularidade das contas em análise nestes autos, com
imputação de débito, na forma do art. 18, inciso III, alínea “c” c/c o art. 21,
caput da Lei Complementar Estadual n.
202/2000, no montante de R$ 79.750,00 aos responsáveis Orides Kormann,
ex-Prefeito Municipal de Guabiruba (gestão 2008-2012), Clodoaldo Riffel,
ex-Secretário
Municipal de Obras de Guabiruba, e Renato Zucco, representante legal da
Terraplanagem Zucco Ltda.
A fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está
inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71, inciso II da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; arts. 58 e 59, inciso
II da Constituição Estadual; art. 1º, inciso III da Lei Complementar Estadual
n. 202/2000; e art. 8° c/c art. 6° da Resolução n. TC-06/2001).
Após análise de toda a
documentação dos autos e consoante informa o relatório técnico de fls.
647-668v, verifico que, de fato, remanescem as irregularidades objeto da
presente Tomada de Contas Especial, diante da ausência de elementos hábeis a
elidi-las. Assim, restam caracterizadas as restrições identificadas pela Área
Técnica, as quais ensejam imputação de débito e aplicação de multas, consoante
os comandos da Lei Complementar Estadual n. 202/2000.
Vejamos.
1. Breve
escorço histórico do processo.
O presente processo teve
início a partir da Representação encaminhada pelo Sr. Waldemiro Dalbosco, então
Presidente da Câmara Municipal de Guabiruba, por meio do Ofício n. 105/2013,
protocolo n. 017514/2013 (fl. 4), fundamentado no art. 113, § 1º, da Lei n.
8.666/93, através do qual juntou documentação pertinente ao Inquérito Civil n.
06.2013.00009010-0, instaurado pelo Ministério Público da Comarca de Brusque,
referente a supostas irregularidades envolvendo a prestação de serviços
relativos ao Contrato n. 54/2012, decorrente do Convite n. 45/2012.
O objeto do referido Convite
n. 45/2012 era a contratação, pela Prefeitura Municipal de Guabiruba, de
empresa para prestação de 580 horas de serviços de escavadeira hidráulica.
Após a juntada dos documentos
e informações pertinentes (fls. 5-53), a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações promoveu o exame do caso por meio do Relatório de Instrução DLC n.
646/2013 (fls. 56-61), sugerindo o conhecimento da Representação e a
determinação de audiência do Sr. Orides Kormann, Prefeito Municipal de
Guabiruba na gestão 2008-2012, do Sr. Clodoaldo Riffel, Secretário Municipal de
Obras do Município à época dos fatos, e da Empresa Terraplenagem Zucco Ltda.
Este Órgão Ministerial
manifestou-se mediante o Parecer MPTC n. 22622/2013, acompanhando a sugestão da
Área Técnica no sentido de que fosse conhecida a Representação e determinada a
audiência do Prefeito para apresentação de justificativas a respeito das
supostas irregularidades.
O Conselheiro Relator exarou
a Decisão Singular GAC/HJN n. 06/2014 (fls. 64-65) acolhendo as sugestões
elaboradas, determinando a audiência dos responsáveis. O Srs. Orides Kormann,
Clodoaldo Riffel e a empresa Terraplenagem Zucco Ltda. foram, então,
cientificados através dos respectivos Ofícios n. 1470/2014, n. 1926/2014 e
1927/2014 (fls. 67-69).
Em seguida foram juntados o
Ofício n. 0112/2014/03PJ/BRU (fls. 70-72) e respectivos documentos (fls.
73-91), no qual o Promotor de Justiça Daniel Westphal Taylor, da 3ª Promotoria
de Justiça de Brusque, encaminhou informações relativas ao Processo de Investigação
Criminal instaurado pelo Ministério Público para apuração de irregularidades
contidas no Convite n. 45/2012.
Após, o Sr. Renato Zucco,
sócio-Diretor da Terraplenagem Zucco Ltda., apresentou justificativas (fls.
96-98) solicitando a prorrogação de prazo por 30 dias, a qual foi deferida pelo
Conselheiro Relator à fl. 98. Ato contínuo, o responsável encaminhou
justificativas (fls. 101-107) e documentação pertinente (fls. 108-132),
requerendo o reconhecimento de inexistência de prática reprovável, dolo ou
má-fé, assim como ausência de prejuízo ao erário, afastando-se eventual
punição.
A Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações apresentou o Relatório de Reinstrução DLC n. 308/2014
(fls. 137-147), em cuja conclusão ratificou os termos conclusivos do relatório
técnico anterior e sugeriu o conhecimento do fato noticiado pelo Promotor de
Justiça Daniel Westphal Taylor, com a determinação de audiência dos Srs. Orides
Kormann, Clodoaldo Riffel, Tiago André Kormann (Presidente da Comissão de
Licitação do Município de Guabiruba à época dos fatos) e dos procuradores da
empresa Terraplenagem Zucco Ltda.
Este Órgão Ministerial
proferiu o Parecer MPTC n. 26476/2014 (fls. 148-151), manifestando-se de acordo
com os termos do relatório apresentado pela Área Técnica, ao que se seguiu a
Decisão Singular GAC/AMF n. 090/2014 (fls. 152-153), na qual o Conselheiro
Relator concordou com os termos sugeridos, complementando-os com a determinação
de inclusão dos demais membros da comissão de licitação que participaram do processamento
do Convite n. 45/2012, bem como dos representantes legais das três empresas
envolvidas no certame (Terraplenagem Zucco Ltda., Terraplenagem e Transporte
Caibi Ltda. e Brusterra Serviços Ltda.).
Os autos volveram à Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações, que, por meio do Relatório de
Reinstrução DLC n. 487/2014 (fls. 157-158v), incluiu no rol de responsáveis os
Srs. Israel Pinheiro, Adriano Cim Bodenmuller e os procuradores das empresas
referidas. Os responsáveis foram notificados por meio dos Ofícios TCE/DLC n.
13.892/14, n. 13.893/14, n. 13.894/14, n. 13.895/14, n. 14.448/14 e n.
14.449/14 (fls. 159-164).
Os Srs. Tiago André Kormann e
Israel Pinheiro, membros da Comissão de Licitação retro mencionada,
apresentaram justificativas às fls. 166-173, com juntada de documentos às fls.
174-178, buscando afastar sua legitimidade passiva. O Sr. Adriano Cim
Bodenmuller apresentou justificativas em teor similar, às fls. 188-195, com
juntada de documentos às fls. 196-197. A empresa Terraplenagem Zucco Ltda.
justificou-se às fls. 201-206, com juntada de documentos às fls. 207-269.
Em seguida, a Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações apresentou o Relatório de Reinstrução DLC
n. 05/2015 (fls. 279-291v), sugerindo a conversão do processo em Tomada de
Contas Especial em vista da ausência de comprovação da efetiva realização dos
serviços referentes ao Contrato n. 54/2012 e da ausência de acompanhamento e
fiscalização do contrato através de relatórios nos quais constassem dia da
execução do trabalho, local, número da máquina e nome do operador, tempo com
início e fim de cada dia com totais de horas/dia, em contrariedade aos arts.
63, § 2º, inciso III da Lei n. 4.320/64 e 67 da Lei n. 8.666/93. Sugeriu,
ainda, que se considerasse prejudicada a irregularidade referente ao item 3.2.1
da conclusão do relatório técnico n. 487/2014, levando em conta que seria
competência privativa do Ministério Público Estadual a apuração de fraude
capitulada no art. 90 da Lei n. 8.666/93.
Este Órgão Ministerial apresentou
o Parecer MPTC n. 32643/2015 (fls. 292-295), manifestando-se pela conversão do
processo em Tomada de Contas Especial e pela determinação de citação dos
responsáveis envolvidos.
O Conselheiro Relator
apresentou o Relatório e Voto GAC/AMF n. 755/2015 (fls. 296-299v), no qual
manifestou-se pelo acolhimento das sugestões elaboradas pela Área Técnica, com
a ressalva de não verificar como da alçada exclusiva do Ministério Público
Estadual a suposta fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório,
de modo que seu exame pela Corte não estaria prejudicado.
O Tribunal Pleno
proferiu, então, a Decisão n. 1190/2015 (fls. 300-300v), já colacionada neste
parecer, determinando a conversão do processo em Tomada de Contas Especial,
definindo a responsabilidade solidária dos Srs. Orides Kormann, Clodoaldo
Riffel e da empresa Terraplenagem Zucco Ltda., e determinando a citação dos
representantes legais das empresas Terraplenagem Zucco Ltda., Terraplenagem e
Transportes Caibi Ltda. e Brusterra Serviços Ltda.
Foram remetidos, à vista da
referida decisão, os Ofícios TCE/SEG n. 15.743/15, n. 15.744/15, n. 15. 745/15,
n. 15.746/15, n. 15.747/15, n. 15.748/15, n. 15.749/15, n. 15.750/15 e n.
15.751/15 (fls. 301-309), por meio dos quais foram notificados os respectivos
responsáveis.
Conforme já referido, a
Empresa de Terraplanagem Zucco Ltda., a Brusterra Serviços Ltda., Renato Zucco,
Maria Aparecida Zucco, Maria Rosa Cadore Zucco, Josiane Vargas e Watson Zucco
Weber, por seus procuradores, apresentaram defesa conjunta às fls. 313-328, com
juntada de documentos às fls. 329-460. A Terraplenagem e Transportes Caibi
Ltda., por sua vez, apresentou suas justificativas às fls. 464-468, com juntada
de documentos às fls. 469-479. Os Srs. Orides Kormann e Clodoaldo Riffel, enfim,
apresentaram suas justificativas às fls. 481-496, com juntada de documentos às
fls. 497-640.
Por
fim, e consoante também já referido, a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações apresentou o Relatório de Reinstrução DLC n. 576/2015 (fls.
647-668v), opinando pela consideração das contas como irregulares, com
imputação de débito aos responsáveis Orides Kormann, Clodoaldo Riffel e Renato
Zucco, condenando-os ao pagamento de débito no total de R$ 79.750,00.
2. Análise das
justificativas e documentação apresentados pelas empresas Terraplanagem Zucco
Ltda., Brusterra Serviços Ltda., e pelos Srs. Renato Zucco, Maria Aparecida
Zucco, Maria Rosa Cadore Zucco, Josiane Vargas e Watson Zucco Weber (fls.
313-460)
2.1.
Preliminares
Os defendentes, em sede de preliminares,
alegaram a necessidade de suspensão do processo em virtude da necessidade de
realização de perícia (fls. 314-315), assim como a nulidade do processo em
razão da impossibilidade de utilização ou citação de provas obtidas em outros
processos sem a devida autorização de compartilhamento (fls. 315-318).
No que diz respeito à
primeira preliminar, os defendentes argumentaram (fl. 314) que o deslinde da
questão dependeria de exame pericial dos serviços executados e do levantamento
econômico dos preços praticados no mercado referentes ao objeto do Convite n.
45/2012. Reputaram (fl. 315) como imprescindível a realização de laudo técnico
para demonstração da realização da prestação do serviço e da adequação dos
valores cobrados para as respectivas tarefas.
Contudo, há que se notar que
não estão em discussão o valor pago e nem sua adequabilidade aos referenciais
mercadológicos, mas sim a efetiva comprovação dos serviços por parte da empresa
contratada a partir do Convite n. 45/2012. Nesse sentido, não é plausível que
se cogite da realização de perícias ou elaboração de laudos, pois o ônus
probatório cabe aos responsáveis, seja o Gestor Público que contratou, seja a
empresa que recebeu pela sua suposta prestação. A eles cabe demonstrar a
efetiva prestação dos serviços por meio de documentos e informações hábeis.
No que tange à segunda
preliminar, os defendentes afirmaram (fl. 316) que os documentos obtidos a
partir do procedimento de busca e apreensão requerido pelo Ministério Público e
autorizado pelo magistrado foram encaminhados e juntados aos presentes autos
sem que houvesse respectiva decisão judicial que autorizasse esse
compartilhamento. Argumentaram que em vista do seu caráter sigiloso, tais
provas somente poderiam ser partilhadas após outorga do Juízo responsável pelo
deferimento da busca e apreensão.
Novamente, entende-se não
assistir razão aos argumentos esposados. Conforme a doutrina de Didier[1],
prova emprestada é “a prova de um fato,
produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão,
depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por
meio de certidão extraída daquele”. Basicamente, os requisitos a serem
preenchidos para que se observem a legitimidade e legalidade de prova
emprestada são a licitude da prova originalmente produzida, a identidade de
partes, identidade de objeto da lide e a observância do contraditório no
processo em que se toma emprestada a prova.
Nesse
sentido, tem-se que foram preenchidos os requisitos doutrinários previstos, eis
que as provas se originaram de busca e apreensão autorizada pelo Juiz
competente, dizem respeito ao mesmo objeto daquele processo e do contido nestes
autos, as partes são as mesmas e lhes foram concedidas todas as oportunidades
legalmente previstas para que se manifestassem nos autos, inclusive após a
juntada das provas angariadas pelo Ministério Público Estadual, conforme
atestam todos os Ofícios notificatórios, já mencionados acima, expedidos aos
responsáveis.
Ademais, o
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justiça trafegam no sentido de admitir o aproveitamento, em processo
administrativo, de informações e provas obtidas em procedimentos
investigatórios de natureza penal, consoante as ementas colacionadas pela Área Técnica
em seu derradeiro relatório (fls. 654-655).
Assim,
despiciendas e infrutíferas as teses de suspensão e nulidade processuais
postuladas pelos defendentes.
2.2. Mérito
No âmbito do mérito, os
defendentes alegaram (fl. 318) que as empresas Terraplanagem Zucco Ltda. e
Brusterra Serviços Ltda. seriam pessoas jurídicas distintas, estabelecidas em
locais diversos e prestando serviços para clientes diferentes.
Defenderam (fl. 319) que além
dessas, a empresa Terraplanagem e Transportes Caibi participou do certame
licitatório, “afastando assim qualquer ofensa ao caráter competitivo do Convite
nº 45/12”.
Aduziram (fls. 319-320) não
ser admissível o raciocínio de que a Terraplanagem Zucco Ltda. e a Brusterra
Serviços Ltda. teriam fraudado a competitividade do certame “simplesmente por
pertencer à mesma família ou grupo econômico, tendo em vista a inexistência de
qualquer vedação legal”.
Após juntarem excertos
jurisprudenciais (fls. 320-322), apontaram (fl. 322) que do fato de terem sido
encontrados documentos de outras empresas na sede da Terraplanagem Zucco Ltda.
não se poderia presumir a fraude licitatória, sobretudo porque tais documentos
seriam “de fácil acesso” e não guardariam qualquer relação com o procedimento
objeto dos autos.
Relativamente à ausência de
comprovação das horas efetivamente trabalhadas, justificaram (fl. 323) que a
Terraplanagem Zucco Ltda. teria iniciado o trabalho antes da assinatura do
contrato “a pedido do próprio ente municipal”, pontuando que todos os serviços
teriam sido cumpridos em sua integralidade.
Ressaltaram a ausência de
dolo ou má-fé em suas condutas (fl. 323) e trouxeram diversos entendimentos e
orientações jurisprudenciais e doutrinários nesse sentido (fls. 324-325).
Alegaram (fl. 325), ainda, que a falta de dolo se evidenciaria ainda mais
quando da verificação de que todos os preços teriam sido praticados dentro dos
padrões de mercado, o que denotaria ausência de prejuízo ao erário. Remeteram,
por fim, ao entendimento de que, tendo sido os serviços regularmente prestados,
o não pagamento dos valores correspondentes implicaria em benefício irregular
ao Estado.
Frise-se que os defendentes
anexaram às suas justificativas diversos documentos e fotografias (fls.
329-460). No que diz respeito às fotografias, foram juntadas diversas imagens
retratando locais em que supostamente teriam sido realizados os serviços, tais
como cabeceiras de pontes e canteiros de obras junto às margens de estradas. Em
relação à prestação de serviços per se,
foram anexados quadros com informações sobre equipamento, operador, data,
horários de início e fim, local e o serviço correspondente (fls. 336-337, 354,
379, 389-390, 415-416 e 437-438).
Em que pesem as
justificativas e documentos apresentados pelos defendentes, entende-se que não
há quaisquer deles que se configurem aptos a afastar as irregularidades
apontadas.
Em primeiro lugar, consoante
a cópia do Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão (fls. 85-88), tem-se que
os agentes do GAECO efetuaram a diligência à sede da empresa Terraplanagem
Zucco Ltda., na qual foram encontrados, dentre outros:
a) folhas de papel A4
contendo planilha de preços referentes à empresa Engeterra, folhas contendo
documentos referentes a financiamento da empresa Engeterra junto ao BADESC
(sala de Renato Zucco);
b) folhas contendo extrato
bancário da empresa Brusterra, documentos e certidões diversas relativas à
empresa Brusterra, certificado de regularidade do IBAMA em nome da empresa
Engeterra, pasta de arquivo contendo documentos da Brusterra, Caibi, Engeterra,
MSL Engenharia, envelopes com timbre da Caibi, alterações contratuais da Caibi,
Certidão Positiva com Efeito Negativo da Caibi, procurações em nome das
empresas Brusterra e Engeterra (sala de Maria Aparecida Zucco);
c) carimbo em nome da empresa
Brusterra, boletos bancários e contas bancárias com a Engeterra como sacado,
pasta de arquivos “Impostos e Folhas de pagamento Brusterra”, blocos de notas
fiscais de prestação de serviço em nome da Brusterra, notas fiscais endereçadas
à Engeterra, nota fiscal da Engeterra para a Brusterra (sala de Josiane Vargas
e Mara Carminatti);
d) cópias de notas fiscais de
8 escavadeiras hidráulicas, pasta de arquivo “PMB Material” contendo documentos
e notas fiscais diversas em nome da Brusterra (sala de Andrei Ricardo Zucco).
Como se pode depreender da
listagem acima, há certa confusão envolvendo as empresas já extensamente
citadas no decorrer deste processo. Tanto é assim que na própria defesa
apresentada, os responsáveis a admitem, ao asserirem que a Terraplanagem Zucco
Ltda. e a Brusterra Serviços Ltda. seriam pertencentes “à mesma família ou
grupo econômico” (fl. 319). Tal fato, por si só, não representaria ilegalidade,
mas à vista da conjuntura fática em que se enquadra, a conclusão é outra.
De acordo com os autos, o
Processo Licitatório n. 45/2012 – Edital de Convite para Compras e Serviços –
Tipo menor preço por itens (fls. 12-18) data de 05/12/2012, sendo que, conforme
o “Resumo do Processo Licitatório – Modalidade Convite” (fl. 09), sua abertura
se deu em 13/12/2012, a Ata de Julgamento das Propostas remete à 18/12/2012, e
o Parecer jurídico e o termo de homologação também foram assinados em
18/12/2012.
Ocorre que tais informações
conflitam com aquelas contidas nos quadros elaborados e juntados aos autos
pelos defendentes às fls. 336-337, 354, 379, 389-390, 415-416 e 437-438, já
anteriormente referidos. Isso porque de tais quadros se extrai que a prestação
dos serviços teria começado em 10/07/2012 e se estendido até 24/11/2012,
totalizando 2.500 horas de serviços.
Ora, surge então a questão:
como se poderia tachar de regular e legal um procedimento licitatório realizado
com participantes claramente envolvidos entre si e dentre os quais um deles já
vinha prestando os serviços objeto do edital de convite meses antes da própria
confecção do mesmo? Antes mesmo da assinatura do contrato? Por que teriam sido
prestadas 2.500 horas de serviços quando o objeto do Convite n. 45/2012 previa
apenas 580 horas?
Trata-se de questões
meramente retóricas, pois a sua simples constatação dá azo à fortíssima suspeita
de que se configurou algum tipo de desrespeito ao devido processo licitatório.
Nesse ponto, cabem alguns esclarecimentos, pelo que se colaciona excerto
doutrinário da lavra de Marçal Justen Filho[2]:
O
convite é o procedimento mais simplificado dentre as modalidades comuns de
licitação. Prevê-se a faculdade de a Administração escolher potenciais
interessados em participar da licitação. Esses convidados não necessitam estar
cadastrados previamente. [...]
A faculdade
de escolha pela Administração dos destinatários do convite deve ser exercida
com cautela, diante dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia. Se a Administração escolher determinados
licitantes ou excluir outros por preferências meramente subjetivas, estará
caracterizado desvio de finalidade e o ato terá de ser invalidado. A seleção
prévia dos participantes faz-se no interesse da Administração para a realização
de suas funções.
Quando
a lei determina que deverão ser convidados no mínimo três interessados, não
estabelece um limite máximo. Não exclui a possibilidade de, em casos concretos,
ser efetivada a convocação de número maior de pessoas. Quando existir um grande
número de possíveis interessados, todos eles deverão ser convidados para a
licitação. (grifei)
Como se percebe, apesar de o
convite se configurar como modalidade de licitação mais simples, não significa
isso que possam ser deixados de lado critérios legais e técnicos. Note-se,
ademais, que se a própria escolha de destinatários para o convite já deve se
revestir de cautelas, sob pena de desvio de finalidade e invalidação, quiçá a
escolha que é feita aparentemente de modo discricionário, arbitrário e alheio
ao procedimento licitatório.
Nesta senda, imperioso que se
transcrevam também trechos do Relatório de Reinstrução DLC n. 576/2015, os
quais servem a corroborar e reforçar a tese até aqui construída (fls.
656v-658):
Ainda,
a execução dos serviços anteriormente à assinatura do Contrato (18/12/12) e
também ao julgamento do Convite (5/12/12), como já afirmado pelos procuradores
da referida empresa, induz à conclusão de que o Convite nº 45/12 foi realizado
apenas para „regularizar‟ as despesas
já realizadas pela Prefeitura de
Guabiruba, com a empresa Terraplanagem Zucco Ltda. [...]
Convidar
empresas do mesmo grupo ou com sócios comuns não busca a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração, pois não haveria competição. Ainda,
cabe à Administração, quando se trata de licitação, em especial da modalidade
de Convite, a verificação de tais situações, para não afrontar os princípios
insculpidos no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, em especial os da
competitividade, da isonomia e da impessoalidade. [...]
A
participação numa licitação direcionada, com cartas marcadas, representa
conduta dolosa capitulada no artigo 90 da Lei Federal nº 8.666/93.
A
comprovação da realização dos serviços pode excluir a empresa da devolução do
valor pago, mas não isenta de responder pela participação na suposta fraude.
[...]
Convém
relembrar que, nos presentes autos, trata-se de análise da comprovação dos
serviços referente ao Contrato nº 54/12 da Prefeitura Municipal de Guabiruba,
celebrado com a empresa Terraplenagem Zucco Ltda. que foi assinado em 18 de
dezembro de 2012, com vigência até 31 de março de 2013, visando a execução
de 580 horas de serviços de escavadeira hidráulica (preço unitário de
R$137,50), no valor R$79.750,00 (grifo proposital).
Como
constou no Quadro acima, os responsáveis anexaram a comprovação de serviços de
2.500 (duas mil e quinhentas horas) realizadas entre os dias 10 de julho e 24
de novembro de 2012, isto é, anteriores à assinatura do Contrato que foi em
18/12/12.
Os
procuradores da empresa de Terraplenagem Zucco Ltda. reconheceram, às fls.
322/323, que os serviços foram realizados anteriormente à assinatura do
referido Contrato, mas não juntaram a documentação da execução de 580 horas
referente ao Contrato nº 54/12.
Assim, a
documentação juntada „refere-se apenas ao Contrato nº 42/12, celebrado com a
empresa Terraplenagem Zucco Ltda. assinado
em 10 de julho de 2012, com vigência até 31 de dezembro de 2012, para a
execução dos serviços de 2.500 horas de
escavadeira hidráulica sobre esteira, no valor de R$305.000,00, objeto da
representação nos autos da REP-13/00629522, em tramitação neste Tribunal (fl.
643/644), que na sessão de 05/10/15, o Pleno deste Tribunal exarou a Decisão nº
705/15, julgando irregulares, sem imputação de débito as contas
pertinentes à Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades
relacionadas ao Pregão Presencial n. 28/2012, para locação de escavadeira
hidráulica sobre esteira, com operador e combustível, pelo Município de
Guabiruba, no exercício de 2012. [...]
Quanto aos
relatórios juntados e referidos no Quadro 2, carecem de presunção de identidade
e legalidade, pois não foram elaborados na época da realização dos serviços e
não estão assinados pelos representantes da empresa e da Unidade, isto é, não
representam a realidade dos fatos da época. (grifei)
Note-se que a Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações destacou ponto fulcral: as informações
prestadas pelos defendentes nos quadros anexados à defesa se reportam a
contrato anterior que fora firmado entre a mesma empresa e o Município de
Guabiruba. Tanto é assim que o total de horas que se comprova é exatamente o
mesmo que fora objeto de procedimento licitatório anterior, também alvo de
processo nesse Tribunal de Contas.
Ademais, as informações
prestadas sequer trazem outros elementos técnicos que permitissem vislumbrar a
possibilidade de real prestação do serviço objeto do Contrato n. 54/2012, tais
como carimbos, datas, assinaturas ou outros dados que refletissem a realidade
dos fatos na respectiva época.
Outro ponto capital tratado
pela Área Técnica foi a questão da capitulação legal da conduta com escopo no
art. 90 da Lei n. 8.666/93. A respeito deste, Justen Filho[3]
traz os seguintes comentários:
Sujeito
ativo tanto poderá ser o particular que participa da licitação quanto o
servidor público que intervier na fase interna ou externa da licitação. [...]
A
primeira modalidade (frustrar) aperfeiçoa-se através da conduta que impede a
disputa no procedimento licitatório. Pode verificar-se inclusive quando o
servidor público introduz cláusulas no ato convocatório da licitação,
destinadas a assegurar a vitória de um determinado licitante. Mas também
envolve qualquer outra conduta praticada por algum sujeito privado(participante
ou não da licitação) que disponha de poderes jurídicos ou de condições
materiais para impedir a competição inerente à licitação. O tipo penal não se
configura quando a conduta conducente à frustração da competição traduzir o
exercício regular de um direito. [...]
A segunda
modalidade (fraudar) envolve o ardil pelo qual o sujeito impede a eficácia da
competição.
A Lei
refere-se expressamente ao ajuste ou combinação. Normalmente, essa hipótese
concretiza-se quando diversos licitantes arranjam acordo para determinar a
vitória de um deles. Porém, são criminalmente reprováveis também acordos
“parciais”, nos quais os licitantes estabeleçam condições “paralelas” às
previstas no ato convocatório.
Não é
necessário que haja frustração ou fraude que comprometa a eficácia total da licitação.
É suficiente que alguns dos aspectos do certame sejam atingidos.
O
crime aperfeiçoa-se inclusive quando o acordo se destina a excluir da disputa
participantes potenciais e inexistir uma definição prévia sobre qual dos
concertantes será o vencedor. (grifei)
Da análise do tipo,
percebe-se que há indícios fortíssimos de subsunção do fato à norma, uma vez
que o contexto fático se insere na segunda modalidade nuclear do art. 90
(“fraudar”), ao observar-se que não só empresas de um mesmo grupo participaram
do procedimento aparentemente com intenção ardilosa, como os serviços objeto do
mesmo tiveram início antes que o próprio processo fosse oficialmente aberto.
Desse modo, entende-se que as
justificativas e documentos apresentados pelos defendentes não se constituem
como elementos hábeis a afastar as respectivas responsabilidades, pelo que se
pugna pela manutenção da restrição com os efeitos dela advindos.
3. Análise das
justificativas e documentação apresentados pela empresa Terraplenagem e
Transportes Caibi Ltda. (fls. 464-479)
O procurador constituído para
apresentar justificativas em nome da referida empresa iniciou a defesa
afirmando (fl. 465) que a “representação” não teria razão de prosseguir, pois a
sede da empresa “está e sempre esteve localizada na cidade de Gaspar”,
fornecendo seu endereço completo.
Além disso, em ordem de
comprovar que a empresa teve a intenção de participar e vencer o procedimento,
alegou ser a mesma empresa tradicional no Município de Gaspar, prestando
serviços tanto a particulares quanto ao Poder Público, mediante licitações em
relação a este último, tanto em Gaspar quanto em outros Municípios da região.
A título de demonstração
desse interesse, reportou-se à Nota Fiscal de máquina adequada aos requisitos
previstos no Convite n. 45/2012, anexada às justificativas (fl. 475).
Argumentou que o convite
teria sido endereçado a três participantes, atendendo-se ao mínimo legal
necessário, assim como as três empresas teriam encaminhado suas respectivas
propostas.
Em relação à proposta, asseriu
(fl. 466) que esta estaria muito abaixo do cobrado, uma vez que seu valor teria
sido de R$ 137,90 a hora/máquina, enquanto que no mercado o valor seria de R$
180,00. Ponderou que “mesmo considerando eventual prejuízo, [...] tentou vencer
a licitação apresentando valores um pouco abaixo do limite estipulado no
edital, não obtendo êxito, eis que havia proposta inferior”.
Ressaltou a inexistência de
denúncias no âmbito penal por parte do Ministério Público contra a empresa,
tendo sido alvo unicamente de busca e apreensão, na qual não teria sido
encontrada nenhuma prova de conluio ou de que se tratasse de grupo econômico.
Colacionou o Prejulgado n.
1850 dessa Corte de Contas (fls. 466-467), concluindo (fl. 467) não haver nos
autos qualquer prova ou indício de prova no sentido de ter a empresa praticado
ato lesivo, por dolo ou má-fé, de modo que não caberia a aplicação de qualquer
penalidade, colacionando jurisprudência do STJ nesse sentido.
Em que pesem as alegações e
argumentos trazidos pela justificativa, entende-se que as mesmas não logram
êxito, uma vez que daquela lista elaborada no item 2.2 deste parecer, extraída
da cópia do Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão (fls. 85-88),
depreende-se que havia, sim, conluio entre as empresas. Por qual outro motivo
haveria documentos particulares de uma empresa nos arquivos existentes na sede
de outra?
Outra razão que denota a
plausibilidade da tese de fraude é a proximidade entre os valores apresentados
pelas empresas no procedimento, todos muito próximos do máximo previsto no
Convite n. 45/2012.
Ademais, consoante examinado
no item anterior, a própria Terraplenagem Zucco Ltda., por meio de seus
representantes, admitiu que iniciou a prestação dos serviços antes mesmo do
procedimento licitatório ser regularmente conduzido e previamente à assinatura
do contrato oriundo daquele.
Assim, entende-se por não
sanada a restrição referente à frustração do caráter competitivo da licitação.
4. Análise das
justificativas e documentação apresentados pelos Srs. Orides Kormann e
Clodoaldo Riffel (fls. 481-640)
4.1. Preliminar
Os defendentes iniciaram suas
justificativas aventando a tese no sentido de afastar suas responsabilidades
pelos fatos observados. Nesse sentido afirmaram que (fl. 483):
[...]
compete ao E. Tribunal de Contas – quando atua como órgão investigador e de
acusação – explicitar claramente em que se fundamentou para acusar o
peticionante e demais partes declinadas no relatório já epigrafado, de
praticantes de supostos atos irregulares, que, segundo a DLC, motivam a
audiência. Dos autos, nada consta a respeito disto, sendo sonegado ao
respondente e demais partes, pormenorizadamente e individualizadamente, o
direito de conhecer qual ato ilícito que teriam praticado, qual a base jurídica
que sustentaria a notificação.
Destacaram (fl. 484) ser o
agente político a pessoa competente, por dever de ofício, para cometer “atos
administrativos finais”, o que não implicaria sua responsabilização automática,
direta ou solidária por atos praticados em órgãos ou por agentes subordinados,
“encarregados de instruir e trazer à autoridade maior o ato legalmente
instruído, para assinatura”. Concluíram (fl. 485) que o titular de Unidade
Administrativa, ordenador de despesa ou não, não seria responsável pela prática
de ato de gestão eventualmente viciado, no âmbito da respectiva Unidade.
Argumentaram ainda (fl. 486)
que a acusação não teria observado o princípio da motivação, não informado
quais os ilícitos praticados, o que teria desvestido de legitimidade a
intimação efetuada, cerceando o direito ao exercício do contraditório e da
ampla defesa. Finalizaram (fls. 486-487) pugnando pela anulação/revogação da
citação até que fossem “sanadas todas as obscuridades antes referidas”, sob
pena de contrariedade ao ordenamento jurídico vigente, ferindo-se o devido
processo legal, e pontuando que (fl. 487):
[...]
todas as despesas foram previamente empenhadas; Cumpre asseverar que tiveram
origem em processo licitatório sem qualquer vício; as ordens de serviços
emitidas se deram em estrita observância aos ditames contratualizados e, por
fim, a fiscalização se deu na forma estampa no contrato, conforme demonstrarão
os documentos anexos. Provar-se-á nos autos não só o controle, a fiscalização,
como também a efetivação do total de horas contratadas. Logo, não nos parece
crível que possa vingar a tese de inobservância os artigos acima citados, ei
que da documentação acostada verifica-se que todas as medições efetivadas, se
deram na forma d contratualização, devidamente acompanhadas de relatórios
pormenorizados, fotografias, tabelas discriminativas, etc..., devidamente
balizados por servidor responsável pelo ato fiscalizatório, in casu, o próprio Clodoaldo Riffel.
Sob esta ótica, examine-se,
em primeiro lugar, a explanação do administrativista Celso Antônio Bandeira de
Mello sobre a classificação dos agentes públicos[4]:
Agentes
políticos
são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou
seja, ocupantes os que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema
fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior
do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os
Governadores, Prefeitos e
respectivos vices, os auxiliares
imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas,
bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.
O
vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus
público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes
funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de
cidadãos, membros da civitas e, por
isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade. (grifei)
Ainda neste sentido, o mesmo autor,
ao debater a questão da responsabilidade do Estado e quais os sujeitos cuja
atuação pode comprometer o Estado, ensina[5]:
Quem
são as pessoas suscetíveis de serem consideradas agentes públicos, cujos
comportamentos, portanto, ensejam engajamento da responsabilidade do Estado?
São todas aquelas que – em qualquer nível de escalão – tomam decisões ou
realizam atividades da alçada do Estado, prepostas que estão ao desempenho de
um mister público (jurídico ou material), isto é, havido pelo Estado como pertinente
a si próprio.
Nesta
qualidade ingressam desde as mais altas autoridades até os mais modestos
trabalhadores que atuam pelo aparelho estatal. [...]
Indicadas
as pessoas cuja conduta compromete a responsabilidade do Estado, cumpre
verificar quando esta condição subjetiva
tem o relevo necessário para desencadear tal comprometimento. Sendo certo que a
pessoa também atua em situação totalmente alheia à qualidade de agente, importa
fixar o que se reputará necessário para configurar atuação (ou omissão indevida)
imputável à qualidade jurídica de “agente do Estado”.
Conforme a doutrina
colacionada acima, o Prefeito e o Secretário de Obras enquadram-se na qualidade
de agentes políticos, cujos atos e omissões repercutem e refletem diretamente
nos destinos da sociedade. Neste sentido, têm eles responsabilidade tanto
direta quanto indiretamente sobre atos de sua Administração.
Tais responsabilidades advêm,
ainda, do disposto nos arts. 69 e 72 da Lei Orgânica do Município de Guabiruba,
bem como das determinações estabelecidas no Prejulgado n. 1533 desse Tribunal
de Contas.
Não prospera, igualmente, a
tese de que não teriam sido delimitadas as responsabilidades pela ausência de
motivação, eis que as condutas ilícitas foram efetivamente apontadas nos itens
6.3.1 e 6.3.2 da Decisão n. 1190/2015 (fls. 300-300v), conforme colacionado no
início deste parecer. Conforme posto pela Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações (fls. 664-665):
O Sr. Orides Kormann – Prefeito foi responsável
pelos seguintes atos do Convite nº 45/12 que originaram a contratação da
empresa Terraplanagem Zucco Ltda. através do Contrato nº 54/12:
- autorizou a realização do procedimento do
Convite nº 45/12 (fl. 11),
- assinou o edital (fls. 12/18),
- adjudicou ao vencedor (fl. 40)
- homologou o certame (fl. 41),
- assinou o contrato (fls. 42/45).
Sendo
assim, além de ser a autoridade máxima do município, praticou os atos acima
descritos acima no Convite nº 45/12.
Ainda,
o artigo 67 da Lei Federal nº 8.666/93 prescreve o seguinte quando da execução
dos contratos:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em
registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato,
determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos
observados.
§ 2º As decisões e providências que
ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus
superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
(grifou-se)
Marçal Justen Filho comentou assim o artigo
citado:
1) O Poder-dever de Fiscalização
O regime de Direito Administrativo atribui à
Administração o poder-dever de fiscalizar a execução do contrato (art. 78,
III). Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar
diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser interpretado
no sentido de que a fiscalização pela Administração não c mera faculdade
assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor
realizar os interesses fundamentais. Parte-se do pressuposto, inclusive, de
que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os
deveres a ele impostos.
A regra deve ser aplicada estritamente nos casos
em que a seqüência da execução da prestação provoca o efeito de ocultar
eventuais defeitos da atuação do particular. Esses defeitos não são
irrelevantes e provocarão efeitos em momento posterior. No entanto, o simples
exame visual ou a mera experimentação são insuficientes para detectá-los. Em
tais hipóteses, a Administração deverá designar um representante, para
verificar o desenvolvimento da atividade do contratado. Isso se passa
especialmente com obras de engenharia. [...]
(JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 11ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2005,
pg. 650/651) (grifou-se)
O dispositivo acima diz que cabe à
Administração, no caso, o Prefeito, designar um representante para acompanhar
diretamente a atividade do contratado.
O
Contrato nº 54/12, da Prefeitura de Guabiruba foi celebrado, em 18/102/12, com
a empresa de Terraplenagem Zucco Ltda., no valor de R$79.750,00, sendo
representado pelo Sr. Orides Kormann – Prefeito, conforme fls. 42/45.
As certificações da realização dos serviços
foram subscritas:
a) pelo Sr. Clodoaldo Riffel - Secretário de
Obras à época na Nota Fiscal nº 392, emitida em 18/12/12, pela empresa de
Terraplenagem Zucco Ltda., no valor de R$44.000,00, conforme fl. 47.
b) pelo Sr. Orides Korman na Nota Fiscal nº 399,
em 26/12/12, pela empresa de Terraplenagem Zucco Ltda., no valor de
R$35.750,00, conforme fl. 51.
A liquidação da despesa à empresa Terraplenagem
Zucco Ltda foi realizada através das notas de empenhos 4830/001 e 4830/002, no
valor de R$ 44.000,00 e R$35.750,00, respectivamente, para execução de 580
horas máquinas, totalizando o valor de R$79.750,00, autorizadas pelo ordenador
da despesa, Sr. Orides Korman – Prefeito à época, conforme fls. 46 e 50.
Assim
sendo, a preliminar não deve ser aceita, tendo em vista que a responsabilidade
do Sr. Orides Korman – Prefeito à época se inicia quando da autorização do
procedimento até a liquidação da despesa, e a responsabilidade do Sr. Clodoaldo
Riffel - ex-Secretário de Obras inicia com a assinatura do contrato até sua
liquidação.
Portanto, tendo em vista que
os responsáveis não lograram êxito em apresentar documentos e informações aptos
a ilidirem suas responsabilidades, entende este Órgão Ministerial que a
presente preliminar não merece ser acatada.
4.2. Mérito
No que diz respeito ao
mérito, os defendentes pretenderam afastar suas responsabilidades pelo não
cumprimento de norma legal, afirmando (fl. 487) ser total infundada a conclusão
do relatório.
Alegaram (fl. 488) que a
ausência de fiscalização seria suprimida por documentos carreados aos autos e
afirmaram que não haveria prova alguma, por mínima que fosse, de que teria sido
causado dano ao erário. Após colacionarem trechos doutrinários e
jurisprudenciais (fls. 488-491), asseriram (fls. 491-492) que teriam seguido as
orientações contidas na Lei de Licitações, sendo que o Sr. Clodoaldo Riffel
teria sido o responsável pela fiscalização do contrato.
Afirmaram ainda que (fls.
492-493) haveria nos autos provas veementes de que fora feito o controle
sistemático da contratada por meio de exigência de relatório, efetivação de
vistoria e cobrança de resultados, bem como o controle do que vinha sendo
efetivamente executado e pago, “mediante apuração das medições em diligências
efetuadas eventualmente, ainda que por amostragem, bem como pelo levantamento in loco, mediante efetivação de tabela
de controle das horas efetivadas”.
Nesse sentido, afirmaram (fl.
493) que da fiscalização empreendida não se observou qualquer irregularidade
passível de sanção, reiterando que o contrato não representou danos ao erário
ou quaisquer vantagens pessoais ilícitas.
Finalizaram suas
justificativas (fls. 493-495) reiterando as alegações de que teria havido
fiscalização da execução dos serviços objeto do contrato, bem como ressaltando
a inexistência de violação de qualquer regra positivada, assim como qualquer
tipo de conduta eivada de dolo, má-fé ou enriquecimento ilícito.
Relativamente aos documentos
anexados, os responsáveis não trouxeram novidade, uma vez que basicamente
consistiram nas mesmas tabelas e fotos já apresentadas pela defesa analisada no
item 2 deste parecer.
Frise-se que o cerne da
discussão do mérito é a questão da fiscalização da execução dos serviços objeto
do Contrato n. 54/2012. Acerca da matéria, entendem-se imprescindíveis certos
esclarecimentos. O administrativista Hely Lopes Meirelles[6]
ensina:
[...]
a fiscalização
da execução do contrato abrange a verificação do material e do trabalho,
admitindo testes, provas de carga, experiências de funcionamento e de produção
e tudo o mais que se relacionar com a perfeição da obra, do serviço ou do
fornecimento. A sua finalidade é assegurar a perfeita execução do
contrato, ou seja, a exata correspondência dos trabalhos com o projeto ou com
as exigências previamente estabelecidas pela Administração, tanto nos seus
aspectos técnicos quanto nos prazos de realização, e por isso mesmo, há de
pautar-se pelas cláusulas contratuais, pelas normas regulamentares do serviço e
pelas disposições do caderno de obrigações, se existente.
O resultado
da fiscalização deve ser consignado em livro próprio, para comprovação das
inspeções periódicas e do atendimento às recomendações feitas pela
Administração.
No livro devem ser anotadas também as faltas na execução do contrato, que
inclusive poderão ensejar sua rescisão (arts. 67, § 1º, e 78, VIII).
Consigne-se,
por derradeiro, que a fiscalização não atenua nem retira as responsabilidades
técnicas e os encargos próprios do contrato, salvo se expressamente ressalvados
pela Administração, quando emite ordem diversa do contrato ou determina a
execução de trabalho em oposição a norma técnica ou a preceito ético-profissional,
em circunstâncias excepcionais criadas por interesses público superior. (grifei)
Da lição acima extraem-se
algumas conclusões cuja aplicação no presente caso concreto permite esclarecer
os motivos que levam ao não acolhimento das justificativas elaboradas pelos
defendentes.
Em primeiro lugar, percebe-se
que de fato houve a irregularidade inicialmente apontada, uma vez que não foi
empreendida fiscalização apta a promover a perfeita prestação dos serviços.
Conforme já referido acima (item 2.2 deste parecer), os informes constantes nas
tabelas apresentadas referem-se a serviços prestados anteriormente à assinatura
do Contrato, para não se dizer anteriores até mesmo ao próprio Convite do qual
deveriam se originar. Relacionam-se aqueles, na verdade, a outro procedimento,
cujos serviços também foram prestados pela empresa “vencedora” do Convite ora
posto a lume.
Ainda que fossem referentes
aos serviços relativos à execução de obras por máquinas escavadeiras
hidráulicas na relação de 580 horas, as tabelas juntadas não fornecem quaisquer
dados que permitam pressupor a regular fiscalização empreendida por parte do
Município, tais como assinaturas ou carimbos dos responsáveis.
Em segundo lugar, o excerto
doutrinário acima transcrito menciona livro de fiscalização para consignação
das fiscalizações periódicas, o qual se presume inexistente, pois do contrário
certamente haveria de ser juntado aos autos pelos defendentes, na medida em que
constituiria prova capital não só da fiscalização, como também da efetiva
prestação dos serviços.
Por terceiro, é imperioso
atentar para a lição do último parágrafo colacionado: quaisquer ressalvas que
venham a ser feitas no que diz respeito a responsabilidades técnicas e encargos
do contratado somente poderá ser levada a cabo pela respectiva Administração
Pública em circunstâncias excepcionais e desde que demonstrado o interesse
público nesse sentido. Conforme já exaustivamente demonstrado ao longo do
trâmite processual, bem como no corpo deste parecer, não é o presente caso.
Nesse ponto, cabe refutar
veementemente a alegação de que da fiscalização empreendida não se observou
qualquer irregularidade passível de sanção, reiterando que o contrato não
representou danos ao erário ou quaisquer vantagens pessoais ilícitas, pois que
cabalmente demonstrada a inexistência de tal fiscalização, da qual ressoa a
irregularidade perpetrada quanto aos arts. 67 e 90 da Lei n. 8.666/93. Ora, se
não se demonstra a regular fiscalização dos serviços e quiçá a realização dos
mesmos, o pagamento por sua suposta execução não traz outra consequência que
não o dano ao erário e o possível enriquecimento sem causa dos agentes que se
beneficiaram com os pagamentos efetuados.
Desse modo, entende este
Órgão Ministerial por não acolher as justificativas e argumentos apresentados
pelos defendentes, pugnando pela manutenção de suas responsabilidades frente às
irregularidades apontadas e imputações de débitos efetuadas.
5. Conclusão
Salienta-se, por oportuno,
que, no que se refere à irregularidade disposta no item 6.4 da Decisão n.
1190/2015 (fls. 300-300v), apesar de não haver elementos hábeis a afastar tal
restrição, relacionada à frustração do caráter competitivo da licitação – como
restou claro, inclusive, no item 3 deste parecer –, a consideração registrada
pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações no início da conclusão
do Relatório de Reinstrução DLC n. 576/2015 (fl. 667v) merece ser acolhida,
tendo em vista que a multa do art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual
n. 202/2000 possui caráter personalíssimo, sendo inviável sua aplicação às
pessoas jurídicas citadas no presente caso, devendo a irregularidade ser melhor
analisada no âmbito do Poder Judiciário, a partir da remessa de informações do
presente processo ao Ministério Público Estadual, conforme acrescentado abaixo.
Ante o exposto, o Ministério
Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II
da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:
5.1. pela IRREGULARIDADE das contas em análise nestes autos, com imputação
de débito, na forma do art. 18, inciso III, alínea “c” c/c o art. 21, caput da Lei Complementar Estadual n.
202/2000, em razão das irregularidades relacionadas ao Contrato n. 54/2012,
decorrente do Convite n. 45/2012, celebrado entre a Prefeitura Municipal de
Guabiruba e a empresa Terraplenagem Zucco Ltda. para a execução de 580 horas de
serviços de escavadeira hidráulica, no valor total de R$ 79.750,00,
devidamente atualizado, acrescido dos juros legais, sem prejuízo da multa
proporcional ao dano prevista no art. 68 da mesma Lei Complementar Estadual n.
202/2000, conforme segue:
5.1.1
aos Srs. Orides Kormann, Prefeito Municipal de
Guabiruba na gestão 2008-2012, e Clodoaldo
Riffel, Secretário de Obras do Município de Guabiruba à época dos fatos, em
face da ausência de comprovação da efetiva realização dos serviços objeto do
Contrato n. 54/2012, em contrariedade ao disposto no art. 63, § 2º, inciso III
da Lei n. 4.320/64, bem como em face da ausência de acompanhamento e fiscalização
através de relatórios em que deveriam constar o dia e o local de execução do
trabalho, número da máquina e do operador, tempo com início e final de cada
dia, totalizando o total de horas, contrariando o disposto no art. 67 da Lei n.
8.666/93;
5.1.2.
à empresa Terraplenagem Zucco Ltda.,
representada pelo Sr. Renato Zucco, em face da ausência de comprovação da
efetiva realização dos serviços objeto do Contrato n. 54/2012, em contrariedade
ao disposto no art. 63, § 2º, inciso III da Lei n. 4.320/64;
5.2. pela REMESSA DE INFORMAÇÕES contidas nestes autos ao Ministério Público
do Estado de Santa Catarina, em cumprimento ao disposto no art. 18, § 3º da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, para ciência dos fatos descritos nestes
autos e adoção das providências cabíveis.
Florianópolis, 22 de março de
2016.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria
geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podivm, 2006,
p. 523.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010, p. 266.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010, p. 908.
[4] MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
São Paulo: Malheiros, 2010, p. 247-248.
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1008-1009.
[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 2014, p. 252-253.