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PARECER nº: |
MPTC/37561/2015 |
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PROCESSO nº: |
TCE
14/00577141 |
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ORIGEM : |
Prefeitura
de Ouro |
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INTERESSADO: |
Vitor
João Faccin |
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ASSUNTO : |
Serviço
de publicidade prestado em quantidade inferior ao efetivamente faturado e
cobrado do Município |
1 – RELATÓRIO
Cuida-se de Tomada de Contas Especial
originada de procedimento adotado pela Prefeitura de Ouro, com base na
Instrução Normativa nº TC-13/2012, visando à apuração de irregularidades em
serviços de publicidade pagos pelo poder executivo municipal, durante os exercícios
de 2009 a 2013.
Por meio da Portaria nº 311/2014, foi
instaurada Tomada de Contas Especial pelo prefeito de Ouro, cujos resultados,
apontando a existência de dano ao erário, foram encaminhados à Corte de Contas
para as providências cabíveis (fls. 5 e 3, respectivamente).
Auditores da Diretoria de Controle dos
Municípios – DMU constataram a existência de indícios de dano ao erário,
sugerindo a citação dos responsáveis (fls. 716/720).
O Exmo. Relator determinou a citação (fl.
720-v).
Citados, os responsáveis apresentaram defesa,[1]
com exceção do Sr. Ênio Olímpio Azevedo, que não apresentou justificativas
acerca das restrições anotadas (fl. 734).
Após, auditores da DMU concluíram pela
existência de dano ao erário, sugerindo a condenação solidária dos responsáveis
(fls. 819/824).
Por derradeiro, vieram-me os autos.
2 – ANÁLISE
2.1 – Responsabilidade da
empresa contratada
Auditores do Tribunal recomendaram imputação
de débito ao Sr. Ênio Olímpio Azevedo, representante legal da empresa contratada,
em face de irregularidades nos serviços publicitários prestados.
Os serviços de publicidade em comento,
consubstanciados em disponibilização de espaço jornalístico para funcionamento
da imprensa oficial do município, tiveram por base o Contrato nº 37/2009,
firmado entre a Prefeitura de Ouro e a empresa jornalística O Tempo Ltda (fls. 167/171).
Não obstante o Sr. Ênio Azevedo tenha
assinado o contrato em seu nome, ficou expressamente estabelecido no corpo da
transação a qualificação da empresa jornalística como contratada.
Além disso, todas as notas fiscais relativas
aos serviços publicitários prestados a menor foram emitidas pela empresa.[2]
É cediço que a pessoa jurídica, como
detentora de direitos e deveres, é passível de responsabilização pelos atos cometidos
em seu nome.
O Tribunal de Contas da União sedimentou o
assunto, por ocasião do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 006.310/2006-0:
TOMADA DE CONTAS
ESPECIAL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIVERGÊNCIAS
ENCONTRADAS NO EXAME DE PROCESSOS EM QUE OS DANOS AO ERÁRIO TÊM ORIGEM NAS
TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS DE RECURSOS FEDERAIS A ENTIDADES PRIVADAS. NA
HIPOTÉSE EM QUE A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO E SEUS ADMINISTRADORES
DEREM CAUSA A DANO AO ERÁRIO NA EXECUÇÃO DE AVENÇA CELEBRADA COM O PODER
PÚBLICO FEDERAL COM VISTAS À REALIZAÇÃO DE UMA FINALIDADE PÚBLICA, INCIDE SOBRE
AMBOS A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELO DANO AO ERÁRIO. ARTIGOS 70,
PARÁGRAFO ÚNICO, E 71, INCISO II, DA CF/88 (...)
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência. Acórdão nº 2763/2011
- Plenário. Processo nº 006.310/2006-0. Ata nº 43/2011. DOU: 19-10-2011) (Grifo
meu)
Os serviços prestados pela empresa contratada
visaram à disponibilização de espaço do jornal destinado à imprensa oficial do Município
de Ouro.
Nos termos do art. 18, § 2º, b, da Lei Complementar n° 202/2000, deve
ser responsabilizado por desfalques de valores públicos o terceiro que, como
contratante, haja concorrido para a ocorrência do dano apurado.
Nesse sentido, leciona Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes:[3]
Como regra [o
Tribunal de Contas] somente julga particulares se gerirem recursos públicos ou
causarem dano, em co-autoria com jurisdicionado. Por exceção, o TCU considerou
irregulares, com quitação, as contas de uma clínica que havia recebido recursos
superiores aos correspondentes aos serviços prestados (TCU – Processo nº
TC-550.335/95-1 – Acórdão nº 256/97 – Plenário).
A empresa contratada auferiu benefícios
econômicos diretos mediante o recebimento de dinheiro público por serviços supostamente
não prestados, relativos a condutas comissivas consubstanciadas no
preenchimento errôneo de notas fiscais, devendo ser solidariamente responsável
pelo eventual dano ao erário ocorrido.[4]
Sobre o assunto, o magistério de Almeida:[5] “Para configurar a responsabilidade solidária, basta que o
terceiro tenha auferido benefícios a partir da conduta do responsável (...)”.
Ao arremate, o seguinte julgado do Tribunal
de Contas da União:[6]
Uma inexecução
contratual da qual decorreu dano ao erário federal só interessa ao TCU quando
estiver presente uma conduta dolosa ou culposa de algum agente público. Nesse
caso, haverá responsabilidade solidária da entidade privada e dos agentes
públicos envolvidos. Tal entendimento encontra supedâneo no art. 16, §2º, b,
da Lei Orgânica do TCU, o qual estabelece que nas hipóteses do inciso III,
alíneas c e d, desse
mesmo artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a
responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do
terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de
qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. (Grifo meu)
A correta responsabilização dos envolvidos em
atos ensejadores de dano ao erário é imprescindível, no sentido de garantir aos
cofres públicos maiores possibilidades de ressarcimento.
Em parecer anterior, já me manifestei pela
necessidade de incluir a empresa prestadora de serviços no rol de responsáveis
pelo ressarcimento ao erário, em vista de serviços prestados a menor,
oportunidade em que o Egrégio Plenário do Tribunal determinou a citação da
empresa para que respondesse solidariamente.[7]
Portanto, necessário que seja oportunizado à
empresa o direito de se manifestar, tendo em vista que “a citação do
responsável, para apresentar alegações de defesa ou recolher o débito,
constitui formalidade essencial, que deve preceder o julgamento do processo dos
responsáveis por bens, valores e dinheiros públicos, pelo Tribunal de Contas”.[8]
Dessarte, propugno pela definição da responsabilidade
solidária da empresa jornalística O
Jornal Ltda, bem como pela correspondente citação, a fim de que se
manifeste sobre as irregularidades detectadas no processo.
2.2 – Responsabilidade do
prefeito
De acordo com o art. 64 da Lei Orgânica do
Município de Ouro, “os secretários são solidariamente responsáveis com o
prefeito pelos atos que assinarem, ordenarem ou praticarem”.[9]
No caso, parte das certificações atestando a
prestação dos serviços publicitários foi assinada pelos respectivos secretários
de administração da época, a fim de proceder à liquidação das despesas.[10]
Deste modo, deve o prefeito ser
responsabilizado solidariamente pelos danos apurados, consoante mandamento
legal expresso na lei orgânica municipal.
Sobre o assunto, voto do Conselheiro
Substituto Cleber Muniz Gavi:[11]
Por final, cabe
ressaltar que não obstante a cláusula contratual prevendo a fiscalização do
contrato por parte da Secretaria Municipal de Educação, este fato não elide a
responsabilidade do gestor primário (Prefeito Municipal). Além da questão
referente à sua culpa in vigilando, também deve se denotar a regra
contida na Lei Orgânica do Município de Blumenau, segundo a qual, ‘os
Secretário Municipais são solidariamente responsáveis, junto com o Prefeito
Municipal, pelos atos que assinarem, ordenarem ou praticarem’. (Grifo meu)
E ainda o seguinte voto, confirmado pelo
Egrégio Tribunal Pleno, no julgamento dos processos n°s REC-10/00149258 e
REC-10/00149339:[12]
Esse
Egrégio sedimentou o entendimento, em inúmeras oportunidades, de que o Prefeito
Municipal, como autoridade máxima do Município e, nos dizeres do jurista Celso
Antônio Bandeira de Melo, como ‘formador da vontade superior do Estado’,
deveria ser responsabilizado com fundamento na culpa in vigilando ou in eligendo,
por danos provocados por seus subordinados. Essa
construção foi realizada em função do fato de que no âmbito desta Corte de
Contas a relação processual é construída, em princípio, diretamente com o
gestor da unidade e não com os servidores subalternos sobre os quais o primeiro
exerce o poder de hierarquia, supervisão e controle. Além disso, ao Prefeito
Municipal compete o dever constitucional de prestar contas, consoante o art.
58, parágrafo único, da Constituição Estadual.
Cabe
lembrar, ainda, que o referido ente público possui regra específica sobre
responsabilidade solidária do Prefeito com os Secretários Municipais,
relativamente aos atos praticados por estes, consubstanciada no art. 63, § 1°,
da sua Lei Orgânica:
Art.
63. Cabe ao Prefeito Municipal, por ato administrativo, dizer sobre as
atribuições, competências, deveres e responsabilidades dos Secretários
Municipais, de acordo com a lei.
§
1° - Os Secretários Municipais são solidariamente responsáveis, junto com o
Prefeito Municipal, pelos atos que assinarem, ordenarem ou praticarem.
Além
destes fundamentos de fato e de direito, suficientes por si sós para
fundamentar a condenação, verificou-se que o ex-edil assinou
os demonstrativos de dívida fundada, nos exercícios de 2000, 2001, 2002, 2003 e
2004 (fls. 309/313), assumindo, assim, também por uma conduta ativa, a
responsabilidade pela restrição ora apontada.
Em
razão dos argumentos explicitados, o Prefeito Municipal merece ser
responsabilizado, juntamente com o Secretário Municipal da Fazenda à época, pela
ausência de escrituração. (Grifos meus)
Em relação ao Sr. Carlos Alberto Bazo,
signatário de parte das certificações de recebimento,[13] em
depoimento prestado perante os membros da comissão responsável pela fase
interna da Tomada de Contas Especial, o agente afirmou que recebera as notas
fiscais em substituição ao secretário de administração (fl. 214).
O fato foi confirmado novamente na defesa
apresentada perante o Tribunal de Contas (fl. 764), o que justifica a
responsabilização solidária do prefeito em relação aos gastos liquidados pelo
Sr. Carlos Alberto Bazo.
De mais a mais, as notas de empenho
referentes aos pagamentos realizados à empresa jornalística foram assinadas
pelos respectivos prefeitos, na condição de ordenadores primários da despesa.[14]
Nos termos do item 7 do Prejulgado nº 1533 do Tribunal de
Contas, “no que concerne à
responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim
definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados em sua gestão”.
Deste modo, mesmo em relação à
despesa liquidada pelo Sr. Alfeu Stopassola,[15]
deve haver a responsabilidade solidária do chefe do executivo, que ordenou a
despesa ensejadora de dano ao erário.
Vale ressaltar a
inaplicabilidade, no caso, do item 8 do Prejulgado n° 1533,[16]
haja vista que os edis efetivamente subscreveram as notas de empenho,
inexistindo comprovação de delegação expressa no bojo do processo.[17]
A responsabilidade deve recair sobre o Sr.
Neri Luiz Miqueloto, relativamente aos gastos realizados até o final de seu
mandato, em 2012, e sobre o Sr. Vitor João Faccin, no que tange aos gastos
provenientes do início do seu mandato, em 2013.
Portanto, propugno pela citação dos prefeitos
de Ouro, para que respondam às irregularidades relacionadas aos respectivos
períodos de mandato, na qualidade de responsáveis solidários.
2.3 – Dano ao erário
Em caráter sucessivo, caso não se entenda
pela citação da empresa contratada e dos prefeitos envolvidos, passo desde já à
análise do mérito.
A Tomada de Contas Especial realizada pela
Prefeitura de Ouro respeitou o disposto na Instrução Normativa nº TC-13/2012,
relativamente à tramitação do processo administrativo (fls. 4/715).
Em depoimento prestado no gabinete do
prefeito de Ouro, o representante legal da empresa jornalística O Tempo Ltda, Sr. Ênio Olímpio Azevedo,
reconheceu a existência de erros de medição nos informes publicitários
veiculados no jornal (fl. 221).
Na defesa preliminar apresentada durante a
fase interna da Tomada de Contas Especial, a empresa jornalística contratada
também reconheceu os erros (fl. 223):
[...] buscou-se realizar uma
espécie de ‘auditoria interna’, verificando onde havia ocorrido o equívoco,
chegando-se à conclusão de que os valores estampados nas notas fiscais que
foram auditadas por esta Municipalidade, foram, na realidade, frutos de um
equívoco nas medições dos centímetros quadrados reproduzidos em favor do
Município de Ouro/SC.
Percebendo isso, a Empresa,
prontamente, atendeu aos chamados da Municipalidade, com o intuito de encontrar
uma solução exequível sem que pudesse afetar a continuidade de sua prestação de
serviços junto ao Município de Ouro/SC, bem como permitisse ao município a
averiguação do como tudo havia acontecido exatamente, nos seus mínimos
detalhes.
Chegou-se, portanto, à
conclusão final de que, de um lado, efetivamente, haviam ocorridos algumas
falhas que levaram a uma contagem equivocada dos centímetros cobrados da
municipalidade, levando à emissão de algumas notas fiscais com valores maiores
do que efetivamente haviam sido prestados os serviços.
Nos termos da conclusão alcançada pela
comissão de Tomada de Contas Especial, houve negligência dos servidores na
conferência dos serviços contratados, gerando grave falha na liquidação das
despesas públicas e significativo dano ao erário (fls. 248/249).
Em suas justificativas, os responsáveis não
apresentaram razões capazes de afastar a irregularidade ou mitigar sua
responsabilidade.
O pagamento por serviços realizados a menor
denota grave falha de ordem financeira e contábil, ocasionando dano ao erário
passível de ressarcimento, tanto pelo agente público que praticou o ato
irregular, quanto pelo terceiro que, como contratante, haja concorrido para a
ocorrência do dano apurado, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei Complementar nº
202/2000.
Desta forma, impõe-se a imputação de débito
aos responsáveis.
3 – CONCLUSÃO
Ante o exposto, o Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108 da Lei
Complementar n° 202/2000, manifesta-se pela adoção das seguintes providências:
3.1 – DEFINIÇÃO de RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA da empresa
jornalística O Tempo Ltda, com a
correspondente CITAÇÃO na pessoa de seu representante legal, Sr. Ênio Olímpio
Azevedo, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/2000, para que apresente
justificativas quanto a todas as irregularidades em análise nos autos;
3.2 – DEFINIÇÃO de RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA do Sr. Neri Luiz
Miqueloto, ex-prefeito de Ouro, com a correspondente CITAÇÃO, nos termos do
art. 15, II, da Lei Complementar n° 202/2000, para que apresente justificativas
quanto às irregularidades descritas nos itens 3.1.1, 3.1.2, 3.1.4 e 3.1.5 do Relatório nº DMU-2969/2015;
3.3 – DEFINIÇÃO de RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA do Sr. Vitor João
Faccin, prefeito de Ouro, com a correspondente CITAÇÃO, nos termos do art. 15,
II, da Lei Complementar n° 202/2000, para que apresente justificativas quanto à
irregularidade constante no item 3.1.3 do
Relatório n° DMU-2969/2015.
Florianópolis, 12 de abril de 2016.
Aderson
Flores
Procurador
[1] Sr. Euclides Celito Riquetti (fls. 735/760),
Sr. Carlos Alberto Bazo (fls. 763/780), Sr. Derci de Araújo (fls. 782/799) e
Sr. Alfeu Stopassola Filho (fls. 801/802).
[2] Fls. 68, 70, 72, 74, 76,
78, 80, 82, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 96, 98, 100, 102, 104, 106, 108, 110, 112,
114, 116, 118, 120, 122, 124, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 142, 144, 146,
148, 150, 152, 154, 156, 158, 160, 162, 164, 166.
[3] FERNANDES, Jorge
Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial: processo e procedimento na
Administração Pública e nos Tribunais de Contas. 4ª Ed. Belo Horizonte: Fórum,
2009. p. 544.
[4] “O ponto fundamental da atuação do Parquet reside no fato de dar à citação
feição jurídica, indicando se a conduta foi dolosa ou culposa, omissiva ou
comissiva e a relação da mesma na determinação do dano. Sob outro aspecto, é
relevante na medida em que busca garantir a solidariedade das diversas condutas
que concorreram para o dano ou irregularidade.” (FERNANDES, Jorge Ulisses
Jacoby. Tomada de Contas Especial. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 382)
[5] Apud LIMA, Luiz
Henrique. Controle Externo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 301.
[6] TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO. Acórdão nº 468/2007. Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 2-10-2015.
[7] Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina. Processo n° LCC-09/00672153. Relator: Conselheiro Luiz Roberto
Herbst. Parecer n° MPTC-3732/2010. Data: 27-7-2010. Decisão n° 4557/2010.
Sessão: 29-9-2010.
[8] Enunciado da antiga súmula n° 59 do TCU, in
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de Contas Especial. 4ª ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2009. p. 384.
[9] Disponível em: <http://pm.fecam.org.br/arquivosdb/leis/0.281262001398274052__lei.pdf>.
Acesso em: 1°-10-2015.
[10] Fls. 94, 96, 100, 102, 104, 108, 110, 112,
114, 116, 118, 120, 122, 124, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 142, 144, 146,
148, 150, 152, 154, 156, 158, 160, 162, 164, 166.
[11] Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina. Processo n° RPJ-07/00230262. Relator: Conselheiro Substituto Cleber
Muniz Gavi. Data: 15-7-2009.
[12] Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina. Processo n° RPA-05/04244590. Relator: Conselheiro Substituto Cleber
Muniz Gavi. Voto: 24-11-2009.
[13] Fls. 70, 72, 74, 76, 78,
80, 82, 84, 86, 88, 90, 92, 98, 106.
[14] Fls. 69, 71, 73, 75, 77, 79, 81, 83, 85, 87,
89, 91, 93, 95, 97, 99, 101, 103, 107, 109, 111, 113, 115, 117, 119, 121, 123,
125, 126, 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140, 141, 143, 145, 147, 149, 151, 153,
155, 157, 159, 161, 163, 165.
[15] Fls. 67 e 801/802.
[16] Prejulgado n° 1533 do TCE/SC:
[...]
8. Em casos de existência de ato de delegação regular, serão
partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros
de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.
[17] Ainda que houvesse ato de delegação
expressa, seria problemática a aplicação do prejulgado em relação às notas
fiscais recebidas pelos secretários, tendo em vista a disposição da lei
orgânica municipal fixando a responsabilidade solidária do prefeito em face dos
atos praticados por seus secretários.