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PARECER
nº: |
MPTC/43039/2016 |
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PROCESSO
nº: |
REP 15/00534525 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Administração |
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INTERESSADO: |
Sandro Domingos da Silva |
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ASSUNTO: |
Irregularidades na Concorrência Pública n.
69/2015, para serviços de digitação e recepção para atender as necessidades
da Secretaria de Estado da Segurança Pública. |
Trata-se de representação, com pedido cautelar,
apresentada pela Elmo Empresa Litorânea de Mão de Obra Ltda., subscrita por seu
sócio administrador, Sr. Sandro Domingos da Silva, a respeito de supostas
irregularidades no Edital de Concorrência n. 69/2015, lançado pela Secretaria
de Estado da Administração, tendo por objeto a contratação de serviços de digitação e
recepção para atender as necessidades da Secretaria de Estado da Segurança Pública
(fls. 2-323v).
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu o Relatório de
Instrução DLC n. 569/2015 (fls. 324-330v), opinando pelo conhecimento da
representação e pelo deferimento da medida cautelar para sustação da
Concorrência n. 69/2015 até manifestação ulterior dessa Corte de Contas em
razão das irregularidades constadas, sugerindo também a realização de
diligência à Secretaria de Estado da Administração.
O Relator conheceu a representação, deferiu o
pedido de concessão de medida cautelar para suspensão do certame e determinou a
realização de diligência à Secretaria de Estado da Administração (fls.
331-336).
A Secretaria de Estado da Administração, assim,
encaminhou o Ofício n. 6086/2015 (fls. 342-343), contendo cópia digital do processo
licitatório e informando sobre a suspensão do certame desde o dia 19/10/2015.
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, então, elaborou o Relatório de Instrução DLC n. 677/2015 (fls.
349-356), sugerindo a ratificação dos fundamentos da medida cautelar concedida
e a determinação de audiência do Sr. João Batista Matos, Secretário de Estado
da Administração, para a apresentação de alegações de defesa em face das
irregularidades constatadas nos itens 3.2.1 a 3.2.6 da conclusão do referido relatório.
Assim, o Relator, pela decisão singular de fls.
357-359, decidiu ratificar os fundamentos da medida cautelar concedida e
determinar a audiência do responsável pelas ilegalidades apontadas pela Área
Técnica.
O responsável apresentou as justificativas de fls.
367-375.
Em seguida, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações emitiu o Relatório de Reinstrução DLC n. 131/2016
(fls. 379-385v), em cuja conclusão sugeriu a procedência parcial da
representação, com a determinação da anulação da Concorrência n. 69/2015, tendo
em vista a inclusão no edital de exigências, para fins de habilitação, que
configuram restrição ao caráter competitivo da licitação, além de recomendar
que tal situação fosse evitada em procedimentos futuros, conforme segue:
3.2.1. Ilegalidade na exigência de visita técnica em cada um dos locais de
prestação de serviços, implicando em restritividade e onerosidade excessiva aos
proponentes, violando o art. 3º, §1º, I da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 deste
Relatório);
3.2.2. Exigência de um número máximo de atestados restringe a competitividade
do certame, contrariando os arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, caput e §§ 3º e 5º,
da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 deste relatório);
3.2.3. Exigência restritiva de atestado para serviço pouco relevante e de
valor significativo do objeto, contrariando o art. 3º, §1º, I, combinado com o
art. 30, II, §1º, I, §2º e §3º, da Lei 8.666/93 (item 2.6 deste relatório).
3.3. Recomendar à Secretaria de Estado da Administração que, em futuros
procedimentos licitatórios, não inclua nos editais, cláusulas que comprometam a
competitividade do certame, tais como as exigências de habilitação acima
referidas.
3.4. Dar ciência do relatório, do Voto do Relator e da Decisão ao Sr. Sandro
Domingos da Silva e ao Sr. João Batista Matos, Secretário de Estado da
Administração.
Passo, enfim, à análise das irregularidades
assinaladas pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, nos
Relatórios n. 677/2015 e n. 131/2016, em relação à Concorrência n. 69/2015.
1. Ilegalidade na exigência de visita técnica em cada um dos
locais de prestação de serviços, implicando restritividade e onerosidade
excessiva aos proponentes, violando o art. 3º, § 1º, inciso I da Lei n.
8.666/93
A instrução registrou irregularidade no item 4.2.4, alínea “c” do
Edital (fl. 311v), o qual exige declaração/atestado de vistoria dos locais de
prestação dos serviços, obrigatoriamente, assinada por servidor do órgão
vistoriado constantes dos documentos como condição de habilitação, dispondo tal
item que
A licitante
deverá apresentar declaração/atestado de vistoria do(s) local(is) de prestação
dos serviços conforme Anexo VIII, obrigatoriamente, assinada por servidor do
órgão vistoriado. A vistoria deverá ser efetuada, até o quinto dia útil
anterior a entrega dos envelopes de habilitação e de propostas de preços, pelo
responsável técnico da empresa, onde esta tomará conhecimento de todas as
peculiaridades dos serviços, bem como das dificuldades existentes para execução
destes.
Em suas justificativas, às fls. 367-369, o responsável aduz que a
exigência relativa à visita técnica nos locais de prestação dos serviços
encontra respaldo no art. 30, inciso III, da Lei n. 8666/93, por ser
imprescindível a constatação in loco
de diversos elementos que terão relevância para compor os custos dos serviços.
A presente exigência se mostra aparentemente impertinente, uma vez
que o conhecimento dos locais onde serão prestados os serviços licitados é do
interesse exclusivo do proponente para a formulação da sua proposta, ou seja,
bastaria exigir do licitante uma declaração informando que conhece os locais e
todos os elementos necessários à execução dos serviços.
Assim, tal requisito pode configurar afronta ao art. 30, inciso
III, da Lei n. 8.666/93, o qual dispõe que a documentação relativa à
qualificação técnica limitar-se-á à comprovação de que o licitante tomou
conhecimento das condições locais para o cumprimento das obrigações do objeto
da licitação, o que faz a presente situação ser enquadrada, dessa maneira, na
vedação constante do art. 3º, inciso I da Lei n. 8.666/93:
Art. 3º A
licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
§
1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir,
prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo,
inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou
de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e
no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; [...]
Art. 30.
A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
[...]
III -
comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e,
quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e
das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
(grifei)
Neste contexto, cita-se a seguinte passagem do XIII Ciclo de
Estudos de Controle Público da Administração Municipal[1]:
A
comprovação de que o licitante conhece as condições do local de execução do
objeto está prevista no art. 30, inciso III, da Lei nº 8.666/93, que elenca a
documentação relativa à qualificação técnica.
De modo
geral, apenas a declaração de que conhece as condições do local já é suficiente
para a empresa não poder alegar uma situação “imprevista” como condição para
solicitar um aditivo, por exemplo. A proponente que entender necessário
conhecer o local da obra para elaborar a proposta com maior precisão pode
realizar a visita por conta própria, podendo solicitar o acompanhamento do
responsável da prefeitura ou órgão, se for o caso.
Ao
obrigar a visita, incluindo ainda horários e dias específicos, a Administração
criará uma provável situação em que as empresas potenciais proponentes se
conheçam e possam definir, entre elas, o vencedor da licitação. Nesse sentido,
há os acórdãos nº 1.174/08 e 2.150/08 do Tribunal de Contas da União, [...].
Claro
que, em casos específicos e mais complexos, como a concessão de um sistema de
transporte coletivo municipal, ou a concessão de um sistema de esgotamento
sanitário, é recomendável que a proponente venha visitar o local.
Dessa
forma, a exigência de atestado de visita ao local dos serviços, como forma de
demonstrar a qualificação técnica do licitante, deve estar acompanhada de
justificativa indicando quais as especificidades do objeto que levam a tal
providência, como apontado na Decisão nº 3.035/10 (SANTA CATARINA, 2011j).
De modo
diverso, a previsão se torna limitadora nos termos da vedação do inciso I, §
1º, do art. 3º, da Lei nº 8.666/93, podendo causar prejuízo à competitividade,
sem acarretar qualquer benesse necessária à Administração.
O TCU admite, em casos excepcionais, que a visita técnica seja
exigida como critério de habilitação; essa condição, no entanto, deve ser
ponderada justamente à luz do art. 3º da Lei de Licitações, devendo ser plenamente
justificada pela Administração no processo licitatório, prevendo o edital a
possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do
responsável de que possui pleno conhecimento do objeto, conforme Acórdãos n.
983/2008, n. 2.395/2010, n. 2.990/2010, n. 1.842/2013, n. 2.913/2014, n.
234/2015 e n. 372/2015, todos do Plenário do TCU.
Repita-se, enfim, que a Unidade Gestora
não deve prever o atestado de visita técnica como condição de habilitação sem
uma justificativa plausível para tanto.
Logo, diante de
tais razões, a restrição apontada pela instrução merece ser
conservada.
2.
Exigência de que a empresa de locação de mão de obra esteja registrada no
Conselho Regional de Administração, contrariando o art. 3º, § 1º, inciso I da
Lei n. 8.666/93
Inicialmente, a Área Técnica entendeu irregular a exigência
constante no Edital da Concorrência n. 69/2015 (item 4.2.4, alínea “a”, consoante
disposto à fl. 311) quanto à obrigatoriedade de a empresa de locação de mão de
obra estar registrada no Conselho Regional de Administração, considerando que a
inscrição em determinado conselho é definida em razão de sua atividade básica
ou em relação àquela pela qual preste serviços a terceiros, conforme art. 1º da
Lei n. 6.839/80, não sendo o presente caso, pois a atividade fim da licitante
não possuiria correlação com a atividade de administrador (fl. 354v).
Em suas alegações de defesa, o responsável relata, em síntese, que
a exigência de qualificação técnica tem amparo legal no art. 30 da Lei n.
8.666/93, inexistindo ilegalidade, porquanto a atividade fundamental e
preponderante para a execução dos serviços objeto da licitação estaria na
Administração e Gestão de Mão de Obra, atividade relacionada ao Conselho
Regional de Administração (fls. 369-370).
Em nova análise, a instrução considerou pertinentes os argumentos
do responsável e sugeriu o afastamento da restrição, por entender que as
empresas que prestam serviços terceirizados não tem especialidade no serviço
propriamente dito, mas na administração da mão de obra, com fundamento no art.
2º, alínea “b” da Lei n. 4.769/65
(fl. 381v-382).
Tal conclusão, entretanto, não merece prosperar.
A representante não exerce atividade principal de administrador,
fato este que embasaria a exigência contida no item 4.2.4, alínea “a” do Edital
n. 69/2015 (fl. 311). Seu objeto social, dentre outros, constitui-se em locação
de mão de obra em diversas áreas (fls. 9-10).
A exigência de registro em entidade de fiscalização profissional
deve conter correlação com a atividade básica ou preponderante exercida pela
empresa.
As empresas prestadoras de serviços de mão de obra não estão
obrigadas por lei ao registro no Conselho Regional de Administração, pois no
desempenho de sua atividade-fim em momento algum desempenham o exercício da
profissão de administrador, não podendo ser aplicado o art. 30, inciso I, da
Lei n. 8.666/93, pois as atividades de digitador e recepcionista não possuem
determinação legal para registro em entidade profissional competente.
A Lei n.
8.666/93 em seu art. 30 regulamenta o que se pode exigir dos licitantes quanto
à qualificação técnica:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
I - registro ou
inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto
da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem
como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que
recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da
licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei
especial, quando for o caso; (grifei)
Como
é de amplo conhecimento, a vinculação do gestor ao princípio da legalidade é um
dos pilares que regem toda a atividade pública administrativa.
Vale
ressaltar, ainda, que uma das finalidades precípuas do processo licitatório é a
de garantir o princípio constitucional da isonomia e de selecionar a proposta
mais vantajosa de acordo com o interesse público, baseando-se nos princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa entre outros, e que a vedação ao
caráter competitivo da licitação está expressamente prevista no art. 3º, § 1º,
inciso I, da Lei de Licitações, conforme se vê:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§
5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Para
fundamentar a explicação sobre o dispositivo legal acima citado, valho-me das
palavras de Marçal Justen Filho[2]:
O ato convocatório tem de estabelecer as regras
necessárias para seleção da proposta mais vantajosa. Se essas exigências serão
ou não rigorosas, isso dependerá do tipo de prestação que o particular deverá assumir.
Respeitadas as exigências necessárias para assegurar a seleção da proposta mais
vantajosa, serão inválidas todas as
cláusulas que, ainda indiretamente, prejudiquem o caráter competitivo da
licitação.
Assegura-se tratamento igualitário aos interessados
que apresentem condições necessárias para contratar com a Administração. A
vitória de um deles dependerá de seus próprios méritos. A regra não exige que o
benefício indevido seja derivado de uma intenção reprovável. Ou seja, não é necessário sequer a intenção
de beneficiar um ou mais competidores. (grifei)
O que não se admite no processo licitatório é a
discriminação arbitrária, produto de preferências pessoais e subjetivas do
ocupante do cargo público. A licitação consiste em instrumento jurídico para afastar
essa arbitrariedade na seleção do contratante. A isonomia no processo
licitatório, portanto, significa o tratamento uniforme em todas as situações
semelhantes, distinguindo-se na medida em que a lei, e somente a lei, assim o
exija.
Desse modo, ao se especificar a exigência do
registro ou inscrição da proponente no Conselho Regional de Administração
(CRA), restringiu-se a participação de empresas não registradas ou inscritas em
outras entidades profissionais competentes.
É importante salientar que esse
Tribunal de Contas, inclusive, já aplicou multas a responsáveis cujos editais
de licitação exorbitam exigências legais e, assim, limitam o caráter
competitivo do certame licitatório. Veja-se:
Acórdão
n. 571/2011 - REP n. 10/00033039 - Sessão de 15/06/2011:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das
razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Reinstrução
DLC, com abrangência sobre o Edital de Licitação Concorrência n. 264/2009, para
considerar irregular, com fundamento no art. 36, §2º, alínea “a”, da Lei
Complementar n. 202/2000, o ato analisado.
6.2. Aplicar ao Sr. Ronério Heiderscheidt
- Prefeito Municipal de Palhoça, CPF n. 179.763.839-49, com fundamento no art.
70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento
Interno, a multa no valor de R$ 1.500,000 (mil e quinhentos reais), em face da exigência de qualificação
técnica exorbitante, frustrando a competição na licitação, ao exigir
documentos que contrariam o art. 30 c/c os arts. 3º, § 1º, I, da Lei n.
8.666/1993 e 37, caput e XXI, da Constituição Federal (itens 2.1 e 2.2 do Relatório
DLC), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste
Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao
Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o quê, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000. (grifei)
Acórdão
1494/2009 - SLC - 07/00374507 - Sessão 25.11.2009
ACORDAM
os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos
6.2.
Aplicar ao Sr. Sérgio Galizza - ex-Diretor Geral Administrativo do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, CPF n. 375.579.049-15, com fundamento no art. 70,
II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno,
as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a
contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de
Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das
multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da
Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1.
R$ 1.000,00 (mil reais), em face da
exigência de qualificação técnica exorbitante no item 8.6, II, "a" e
"b", do Edital n. 144/2006, frustrando o caráter competitivo da
licitação, infringindo o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC). (grifei)
O Tribunal de Contas da União entende não ser exigível das empresas de locação
de mão de obra o registro nos Conselhos Regionais de Administração para a
participação nas licitações da Administração Pública Federal. Somente nos casos
em que a atividade fim das empresas licitantes esteja diretamente relacionada a
do administrador é que a exigência de registro junto a Conselho Regional de
Administração se mostra pertinente, conforme decidido nos Acórdãos n.
2.475/2007, n. 1.449/2003 e n. 116/2006, todos do Plenário do TCU.
Cita-se, a propósito, a
seguinte decisão do TCU, bastante recente:
9. Tal
entendimento vai ao encontro do comando do art. 37, inciso XXI, da
Constituição. Esse dispositivo estabelece que, nas licitações, somente se pode
fazer exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações que deverão ser assumidas pela futura contratada.
10. Ademais,
conforme ressaltou a unidade técnica, a obrigatoriedade de inscrição de
empresas em determinado conselho é definida segundo a atividade central que é
composta pelos serviços da sua atividade fim, nos termos do art. 1º da Lei
6.839/1980. Dessa forma, os mencionados arts. 2º, alínea “b”, 14 e 15 da Lei
4.769/1965, que dispõem sobre o exercício da profissão de Técnico de
Administração, não impõem às empresas que exploram atividade de prestação de
serviços de vigilância o registro na entidade competente para a fiscalização do
exercício da profissão de administrador.
(ACÓRDÃO Nº 4608/2015 – TCU – 1ª
Câmara, Processo n. TC 022.455/2013-2, Relator Ministro Benjamin Zymler).
Acrescenta-se,
ainda, que a situação também é recorrente no âmbito do Poder Judiciário, consoante
a seguinte decisão da Justiça Federal:
PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE
BÁSICA DA EMPRESA É PRESTAR SERVIÇO DE VIGILÂNCIA. DESNECESSÁRIO O REGISTRO NO
CRA. DECISÃO MONOCRÁTICA NEGOU SEGUIMENTO AO APELO. ART. 557 DO CPC. AGRAVO
INTERNO.
A decisão ora hostilizada foi
clara ao reconhecer que a necessidade de registro de pessoa jurídica perante o
Conselho de Administração encontra-se atrelada à atividade básica da empresa,
que, na hipótese dos autos, é prestar serviços de vigilância junto a
estabelecimentos financeiros, conforme consta de seu estatuto social, o que
afasta a necessidade de registro, pois não tem por objetivo precípuo
administrar. (…) Agravo interno não provido. (TRF – 2ª Região - AMS
2002.02.01.033304-0 – Rel. Desembargador JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA – 6ª Turma
Especializada – DJU 01/12/2008 – p.161).
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
ORDINÁRIA. CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. ATIVIDADE BÁSICA. SERVIÇO DE
VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES. NÃO OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO.
I - Segundo entendimento
jurisprudencial firmado por esta colenda Oitava Turma, "a empresa que tem
como atividade básica a segurança, vigilância ou transporte de valores não está
obrigada a registrar-se no Conselho Regional de Administração, por inexistência
de dispositivo de lei que a obrigue". (AC 2002.36.00.004848- 4/MT, Rel.
Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p.425 de
11/02/2011). II - Remessa oficial desprovida.
(REO 200137000066750,
DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - OITAVA TURMA, 25/03/2011).
Desta feita, por exigir documento desnecessário ao cumprimento do
contrato, tendo como consequência a frustação do caráter competitivo da
licitação, o responsável violou o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I da Lei n.
8.666/93, razão pela qual sugiro a manutenção da restrição.
3. Exigência de visto do CRA de Santa Catarina para empresas sediadas em
outros Estados, contrariando o art. 30 da Lei de Licitações
Consta
nos autos a existência de questionamento a respeito da seguinte especificação
posta no Edital de Concorrência Pública n. 69/2015 (fls. 311-311v):
4.2.4 Qualificação Técnica representada por: [...]
b.3.1)
A empresa sediada fora do Estado de Santa Catarina, deverá apresentar o(s)
respectivos(s) atestado(s) vistado(s) pelo CRA de Santa Catarina e
acompanhado(s) de Certidão de Registro de Comprovação de Aptidão.
Em sua
justificativa o responsável alega que ocorreu apenas um equívoco por parte da
representante, pois o edital apenas exige um visto na Unidade Federativa,
porquanto o dever de fiscalizar e registrar o atestado de capacidade técnica é
do Conselho Regional de onde os serviços foram prestados, de acordo com a
Resolução n. 304/2005 do Conselho Federal de Administração (fls. 370-371).
A Área
Técnica afastou a presente restrição, considerando que as empresas de locação
de mão de obra devem conter registro no Conselho Regional de Administração,
pois possuem funções de gerenciamento, planejamento, coordenação e controle de
recursos humanos e materiais, com fundamento no art. 2º, alínea “b” da Lei n. 4.769/65. Assim, diante de
nenhuma disposição em tal lei a respeito da exigência de visto do CRA para
atestado de capacidade técnica de empresas sediadas em outros Estados, lei
especial deveria ser observada, neste caso, a Resolução n. 304/2005 do Conselho
Federal de Administração, que em seu art. 8º, § 5º menciona tal exigência,
sendo condição inafastável para validade do atestado, ou seja, a disposição do
edital neste sentido seria pertinente (fls. 382-382v).
Mais uma
vez, na linha do que fora debatido no item anterior deste parecer, os
argumentos conclusivos da Unidade Técnica não merecem prosperar, justamente por
não poder se considerar as empresas de locação de mão de obra relacionadas com
a atividade-fim de administrador, não sendo razoável exigir que tais empresas
efetuem o seu registro junto ao Conselho Regional de Administração.
Mesmo que a empresa de
locação de mão de obra fosse registrada em Conselho Regional competente, tal
exigência seria infundada, pois não é cabível o visto dos documentos como
exigência de qualificação técnica para proponentes registrados em entidades
profissionais de outros Estados, já que no momento da habilitação o licitante
possui a mera pretensão de contratar.
Dessa forma, o art. 30 da Lei
n. 8.666/93, ao prescrever o “registro ou inscrição na entidade competente”,
refere-se ao local de origem da empresa licitante, conforme entendimento de Pedro Jorge Rocha de Oliveira[3],
colacionado pela Área Técnica no Relatório DLC n. 634/2012, constante do
processo ELC n. 12/00220959:
A Lei Federal nº 8.666/93 (arts. 27 e 30) estabelece que
para habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados a qualificação
técnica com o registro ou inscrição na entidade profissional competente, no
caso de obras é Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia
(Crea).
A empresa
licitante deve ter o registro no Crea do local da sua origem e, o visto do Crea
do local da realização da obra deve ser exigido apenas para assinatura do
contrato. (grifei)
Ademais, esse Tribunal de
Contas já se manifestou apontando a irregularidade da exigência, vejam-se
algumas decisões:
Decisão n. 2113/2012 - ELC n. 12/00088406 - Sessão de 23/05/2012:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas
pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei
Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide: [...]
6.1.8. Exigência,
para fins de comprovação da qualificação técnica, de visto do CREA/SC na
Certidão de Pessoa Jurídica das empresas que estejam sediadas em outra unidade
da federação, desrespeitando os arts. 58 da Lei n. 5.194/1966 e 30 da Lei n.
8.666/1993 (item 2.1 do Relatório DLC n. 212/2012).
Decisão n. 5529/2012 - ELC n. 12/00220959 - Sessão de 07/11/2012:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas
pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição
Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n.
TC-05/2008, decide: [...]
6.1.31. Exigência,
para fins de comprovação da qualificação técnica, de visto do CREA/SC, caso a
empresa licitante possua registro em outro estado, desrespeitando os arts. 58
da Lei n. 5.194/1966 e 30 da Lei n.8.666/93. (grifei)
O Tribunal de Contas da União também possui
entendimento nesse sentido. Veja-se:
Acórdão n. 2099/2009:
Relator: AUGUSTO SHERMAN -
Fiscobras/2009. Projeto de irrigação em Flores de Goiás. Empreendimento já
auditado nos exercícios anteriores. Obra inclusa no Anexo VI da LOA de 2009 em
relação à sua 3ª etapa. Licitação para contratação das obras do vertedouro
complementar. Contratação não formalizada no momento da auditoria.
Irregularidades detectadas no procedimento licitatório. Diligência. Audiência.
Oitiva da empresa contratada. Determinações. 1. Os tributos IRPJ e CSLL não
devem integrar o cálculo do LDI, nem tampouco a planilha de custo direto, por
se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram
pessoalmente o contratado, não devendo ser repassado à contratante. 2. Os itens
administração local, instalação de canteiro e acampamento e mobilização e
desmobilização, por se tratarem de custos diretos, devem ser inseridos na
planilha orçamentária, e não no BDI. 3. É vedada a exigência de visto do Crea
do estado do órgão licitante para as empresas licitantes de outro estado. 4. É vedada a exigência, como
requisito de aceitação de atestado de capacitação técnico-profissional, de que
os profissionais constantes do atestado possuam vínculo empregatício com a
licitante na data da licitação. (grifei)
Assim, a exigência do “visto” do registro no conselho local
deveria se dar apenas na fase de contratação com a empresa vencedora.
Dessa maneira, ao exigir como
qualificação técnica o registro ou inscrição da proponente no Conselho Regional
de Administração (CRA), a Secretaria de Estado da Administração acaba por
prejudicar as empresas com registro em outras Unidades Federadas,
inviabilizando a ampla participação de empresas interessadas no certame, em
desrespeito ao princípio da competitividade, basilar ao procedimento
licitatório, motivo pelo qual a presente restrição merece ser conservada.
4. Exigência que a empresa detenha em seu quadro um profissional
com formação superior em administração de empresas, legalmente habilitado e
devidamente registrado junto ao Conselho Regional de Administração CRA, sendo o
responsável técnico pela execução dos serviços, o que pode restringir ou
comprometer o caráter competitivo da licitação, infringindo o disposto no art.
3º da Lei n. 8.666/93
A instrução considerou irregular a
exigência constante no item 4.2.4, alínea “a.1” do Edital de Concorrência n.
69/2015, que assim requereu:
4.2.4 – Qualificação Técnica representada por: [...]
a.1) Comprovação de que possui em seu quadro, no
mínimo, um profissional com formação de nível superior em administração de empresas,
legalmente habilitado e devidamente registrado junto ao Conselho Regional de
Administração CRA – que será o responsável técnico pela execução dos serviços.
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratos no Relatório n. 569/2015, às fls. 329-329v, assim se manifestou
acerca da referida exigência:
Da mesma forma, assiste razão à representante quando
defende que exigir que a empresa detenha em seu quadro um profissional com
formação de nível superior em administração de empresas, legalmente habilitado
e devidamente registrado junto ao Conselho Regional de Administração CRA – que
será o responsável técnico pela execução dos serviços pode restringir ou
comprometer o caráter competitivo da licitação, infringindo assim o disposto no
art. 3º da Lei nº 8.666/93.
O inciso I do parágrafo 1º do art. 30 da Lei de
Licitações estabelece, como requisito de capacitação técnico-profissional, a
exigência de o licitante comprovar possuir em seu quadro permanente “(...) na
data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro
devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características
semelhantes.”
Entretanto, como os arts. 2º, alínea “b”, 14 e 15 da
Lei 4.769/1965, que dispõem sobre o exercício da profissão de Administrador,
não impõem às empresas que explorem atividade de prestação de serviços de
digitação ou recepção o registro na entidade competente para a fiscalização do
exercício da profissão de administrador, não há amparo legal para se exigir das
licitantes que tenham em seus quadros de pessoal profissional da área de
administração.
Ademais, não consta do processo licitatório
motivação para a inclusão de tal exigência, de modo a fundamentá-la, demonstrando-se
sua necessidade e pertinência em relação ao objeto licitado, como de
comprovação da capacidade técnica dos interessados. Nesse sentido, verifica-se
possível restrição ao caráter competitivo que a mencionada exigência impõe ao
certame, com a consequente inobservância dos princípios da isonomia e da
obtenção da proposta mais vantajosa.
O responsável, em suas justificativas (fls. 371-372), alegou que
a necessidade de um profissional Administrador responsável, mesmo sem vínculo
empregatício com a empresa, não era exigência da administração, mas sim da
entidade profissional competente, neste caso, o CRA, de acordo com os arts. 2º
e 3º da Lei n. 4.769/65 e o art. 1º da Lei n. 6.839/80.
A Área Técnica reconsiderou seu posicionamento em razão das
alegações de defesa apresentadas e admitiu que a referida exigência seria uma
imposição legal, estando de acordo com o art. 30, § 1º, inciso I da Lei n.
8.666/93. Considerando que a atividade da empresa seria colocar à disposição da
Administração mão de obra selecionada e qualificada, exercendo atividade de
administração para tanto, seria razoável exigir que houvesse no quadro da
empresa responsável técnico com formação superior em administração de empresa
registrado no CRA, razões pelas quais sugeriu a Unidade Técnica o afastamento
da restrição anteriormente apontada (fls. 382v-383).
Outra vez, os argumentos da Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações não merecem acolhida, pois como já dito nos itens anteriores
deste parecer, as empresas de locação de mão de obra não prestam como
atividade-fim ou atividade preponderante as funções inerentes ao profissional
da Administração, motivo pelo qual não se pode exigir o seu registro junto ao
Conselho Regional de Administração.
Desta feita, novamente houve excesso de exigência no edital de
Concorrência n. 69/2015 quanto à qualificação técnica, limitando
injustificadamente o universo de empresas prestadoras de serviços de digitação
e recepção que poderiam participar do certame, violando, portanto, o art. 3º da
Lei n. 8.666/93, pelo que deve ser mantida, portanto, a presente
restrição.
5. Exigência
de um número máximo de atestados, o que restringe a competitividade do certame,
contrariando os arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, caput e §§ 3º e 5º da Lei n. 8.666/93
A instrução apontou irregular, ainda, a seguinte especificação
constante do Edital n. 69/2015 (fl. 311):
4.2.4 – Qualificação Técnica representada por: [...]
b.2)
entende-se por pertinente e compatível em características o(s) atestado(s) que
em sua individualidade ou soma de até dois atestados concomitantes no período
de execução, contemplem um mínimo de 50% (cinquenta por cento) de cada função
objeto desta licitação;
O responsável fundamentou sua justificativa no fato de que a etapa
da habilitação seria onde o licitado deveria demonstrar a capacidade jurídica,
a regularidade fiscal, a qualificação técnica e a qualificação
econômico-financeira, bem como sua capacidade em executar o objeto da
licitação, evitando-se, assim, prejuízos ao erário, tudo de acordo com o art.
30 da Lei n. 8.666/93 (fls. 372-373). Acrescenta, ainda, que o art. 30, § 1º da
Lei n. 8666/93 seria aplicável ao presente caso, mencionando que a exigência de
dois atestados não seria restrição indevida do universo de interessados, mas
sim cautela administrativa, no resguardo do interesse público. Por fim, conclui
que o texto do edital permite que o licitante comprove sua capacidade em até
dois atestados, não limitando a capacitação de comprovação em apenas um
contrato, se restringindo a 50% do quantitativo, o que não restringiria o
caráter competitivo da licitação.
Ora, tais razões evidentemente não elidem a restrição apontada.
A Lei n. 8.666/93 regulamenta o que se pode exigir dos licitantes
quanto à qualificação técnica:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para
o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste
artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; [...]
Art. 30. A documentação relativa à qualificação
técnica limitar-se-á a: [...]
§ 3º Será
sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de
obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional
equivalente ou superior. [...]
§ 5º É
vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de
tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não
previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
No caso presente, como constatou a Área Técnica, a baixa
complexidade dos serviços requeridos na licitação não era condição que
motivasse a limitação de dois atestados para comprovar a capacidade técnica do
interessado, o que compromete injustificadamente a competividade do processo
licitatório.
A propósito,
o Tribunal de Contas da União assim se manifestou acerca do excesso de rigor
capaz de restringir o caráter competitivo de uma licitação:
Acórdão n.
329/2010:
“era
plenamente possível que a Emap exigisse dos licitantes comprovação de
experiência anterior no que se refere aos serviços em questão”. As irregularidades concentraram-se, portanto, “não no ato de exigir qualificação
técnico-operacional dos licitantes, mas no excesso cometido dentro da margem de
discricionariedade da Administração, ao se estabelecer, efetivamente, número
máximo de 2 (dois) atestados [...]. De fato, os gestores da Emap não lograram
justificar a relação estrita entre os serviços de dragagem e aterro hidráulico
e a capacidade operacional das proponentes a ponto de justificar a vedação
imposta”.
E concluiu o relator: “[...] o
aproveitamento pelos licitantes de volumes inferiores atinentes a serviços de
dragagem no mar e execução de aterro hidráulico, por meio de atestados em
número superior a 2 (dois), era perfeitamente possível, desde que atendidas as
especificações técnicas dos equipamentos e demais exigências do edital,
porquanto não se tratava de serviços únicos, indissociáveis”. Ao final,
manifestou-se no sentido de que fosse dado provimento ao recurso interposto
pelo ex-Presidente da Comissão Central de Licitação da Emap, no que foi
acompanhado pelos seus pares. Precedentes citados: Decisões n.os
285/2000, 1.288/2002, 1.618/2002; e Acórdãos n.os 1.917/2003,
1.284/2003, 1.631/2007, 2.014/2007, todos do Plenário; e Acórdão n.o
2.104/2009-2ª Câmara.
Assim, verificado o prejuízo à ampla participação das empresas
interessadas no certame, em desrespeito ao princípio da competitividade,
basilar ao processo licitatório, a presente irregularidade merece ser mantida.
6. Exigência restritiva de atestado para serviço pouco relevante e sem
valor significativo ao objeto licitado, contrariando o art. 3º, § 1º, inciso I,
c/c o art. 30 da Lei n. 8.666/93
A instrução
averiguou no Relatório n. 677/2015 (fls. 352v-353) possível cláusula restritiva
de competividade, em razão da exigência constante do item 4.2.4, alínea “b” do
Edital de Concorrência n. 69/2015, de cuja imposição resultou a inabilitação da
empresa representante, por não apresentar atestado que demonstrasse a prestação
de serviços de digitador, conforme constou na ata de sessão pública de fls.
433-434.
Apesar de
devidamente notificado para apresentar justificativa sobre este assunto, o
responsável não se pronunciou a respeito da matéria em suas alegações de defesa
de fls. 367-375.
De acordo com o
posicionamento da Área Técnica, não houve ilegalidade na inabilitação da ora
representante, pois realmente a empresa não apresentou atestado que comprovaria
a prestação dos serviços de digitador como exigido pelo edital. Todavia, diante
do objeto licitado – sete postos de serviços de digitação e setenta e seis
postos de recepcionista – não haveria necessidade de apresentação de atestado
de prestação de serviço de digitador.
Assim, exigir
atestado de comprovação de serviços de digitação neste caso seria cláusula
restritiva à participação do certame, porquanto representaria objeto pouco
relevante do edital e com valor insignificante, em afronta aos seguintes
dispositivos da Lei de Licitações:
Art. 30. A
documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: [...]
II - comprovação
de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação
das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis
para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um
dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; [...]
§ 1º A comprovação de aptidão
referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações
pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas
jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do
licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da
proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela
entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por
execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas
exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto
da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; [...]
§ 2º As parcelas de maior
relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior,
serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3º Será sempre admitida a
comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços
similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
Sobre o assunto, o Tribunal
de Contas da União consolidou o seu entendimento na Súmula n. 263, in verbis:
Para a comprovação da capacidade
técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado,
é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em
obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência
guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.
Logo, a presente restrição,
assim como as demais irregularidades analisadas neste parecer, merece ser
conservada.
7.
Conclusão
Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com
amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:
1. pela PARCIAL
PROCEDÊNCIA da presente representação formulada pelo Sr. Sandro Domingos da
Silva, sócio administrador da empresa Elmo Litorânea de Mão de Obra Ltda., em
face da Secretaria de Estado da Administração;
2. pela IRREGULARIDADE
do Edital de Concorrência Pública n. 69/2015, da Secretaria de Estado da
Administração, em razão das exigências previstas no item 4.2.4, alíneas “a”,
“a.1”, “b”, “b.2”, “b.3.1” e “c” do referido Edital, assinaladas nos itens
3.2.1 a 3.2.6 da conclusão do Relatório de Instrução DLC n. 677/2015 e
analisadas nos itens 1 a 6 deste parecer, por afronta ao disposto nos arts. 3º,
§ 1º, inciso I e 30, todos da Lei n. 8.666/93;
3. pelas DETERMINAÇÃO
e RECOMENDAÇÃO dispostas nos itens
3.2 e 3.3 da conclusão do Relatório de Reinstrução DLC n. 131/2016,
acrescentando-se a ilegalidade das exigências discutidas nos itens 2, 3 e 4
deste parecer.
Florianópolis,
29 de junho de 2016.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] in STRUECKER, Denise Regina; MATTJE, Alysson; MARTINS, Flávia Letícia
Fernandes Baesso. Licitações:
análise prévia de editais. Ciclo de estudos de controle público
da administração municipal (13.). Florianópolis: Tribunal de Contas, 2011, p.
243-244
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. São Paulo: Dialética, 2005.
[3] OLIVEIRA, Pedro Jorge Rocha de. Obras Públicas: tirando suas dúvidas. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 224.