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Parecer no: |
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MPC/43.458/2016 |
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Processo nº: |
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REC 16/00012695 |
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Origem: |
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Fundo Estadual de Incentivo ao
Esporte - FUNDESPORTE |
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Assunto: |
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Recurso de
Reconsideração da decisão exarada no processo TCE 12/00390609 |
Trata-se de
O
Sr. Gilmar interpôs o presente recurso às fls. 03-38.
A
Diretoria de Recursos e Reexames (DRR) elaborou o
3.1 Conhecer
do Recurso de Reconsideração, interposto nos termos do art. 77 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra Deliberação nº
0763/2015, exarada na Sessão Plenária Ordinária de 21/10/2015, nos autos do
Processo nº TCE 12/00390609, e no mérito negar provimento, ratificando na
íntegra a Deliberação Recorrida.
3.2 Dar
ciência da Decisão, ao Sr. Gilmar Knaesel e ao Fundo Estadual de Incentivo ao
Esporte (FUNDESPORTE).
É o
relatório.
A
Especificamente
quanto à tempestividade, esta foi corretamente observada, pois o Acórdão foi
publicado no DOTC-e nº 1836 de 23/11/2015 e o recurso protocolizado
Relembra-se
que o feito originário tinha por fim verificar supostas irregularidades na
prestação de contas de recursos repassados à Associação de Bombeiros
Comunitários de Blumenau, através do Fundo Estadual de Incentivo ao Esporte,
por meio da Nota de Empenho nº 319, de 10/12/2009, no valor de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais), para a realização do Projeto “Competição Poliesportiva
de Cunho Técnico-Profissional dos Bombeiros Militares e Comunitários de SC”.
No que tange
à análise das prejudiciais de mérito, acompanho o entendimento da área técnica,
adotando a compreensão da não incidência de prazo prescricional ao presente
caso.
Em relação à
análise de mérito, não assiste razão ao recorrente para o afastamento de sua
responsabilidade solidária, em função da imputação de débito, nos termos já
delineados pela diretoria.
Por fim, destaco que o interessado utilizou como fundamento a tese formulada pelo
Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Júnior para afastar multas quando já
houver sido aplicada a referida penalidade em momento pretérito e com base na
violação do mesmo dispositivo legal.
No tocante a este tema, entendo pertinente tecer algumas considerações.
No entender do Excelentíssimo Conselheiro, ao
verificar a situação acima mencionada, deve ser rechaçada a cominação de multa,
sob o fundamento de que se trata de infração continuada.
Nos autos nº REC 14/00251548, o qual foi
levado à sessão plenária em 26.08.2015, o Conselheiro Adircélio aduziu:
Este
Relator, analisando as razões recursais em confronto com os fundamentos
lançados pela Diretoria de Recursos e Reexames, expressos no Parecer DRR n.
108/2014, conclui que, de fato, os argumentos do Recorrente, por si só, não
autorizam a modificação do acórdão rebatido, contudo, outros aspectos merecem
ser analisados, uma vez que, no entender deste Relator, a multa aplicada no
item 6.3 do Acórdão n. 030/2014 não merece ser mantida. Vejamos:
Este
Relator, por meio do Voto Divergente apresentado nos autos do processo PCR
08/00460294, sustentou seu entendimento no sentido de que, diante da
sistemática adotada por esta Corte de Contas em analisar e julgar em processos
distintos, atos de uma mesma Unidade Gestora, referentes a um mesmo exercício,
acaba por penalizar, por vezes sobremaneira, o gestor responsabilizado por
irregularidades que poderiam ter sido analisadas conjuntamente em um mesmo
processo, resultando numa só penalidade (esta podendo ser agravada,
considerando a infração como continuada), se adotado, por exemplo, o critério
de exame de atos por exercício.
Entendo
que, como no caso dos autos, em que uma série de repasses efetuados pelo
FUNCULTURAL foram analisados de forma individual, em processos distintos,
ocorreu que esta Corte de Contas aplicou penalidades ao
então Secretário, ora Recorrente, uma série de multas pela
mesma conduta faltosa, no caso, adoção de
providências com vistas à instauração de providências administrativas para a
cobrança da prestação de contas especial após o transcurso do prazo
regulamentar.
Se
considerarmos o período da gestão do Recorrente frente ao Fundo Estadual de
Incentivo à Cultura – FUNCULTURAL, compreendido entre o dia 08/03/2005 a
31/03/2010, a irregularidade acima descrita foi inúmeras vezes apontada por
este Tribunal, em processos autuados separadamente, ensejando, na maioria das
vezes, imputação de multa ao Responsável, pela mesma irregularidade.
[...]
Observando
o acima destacado, tem-se que, apenas em atos do exercício de 2006, o
Recorrente foi penalizado pela mesma irregularidade, no mínimo, cinco vezes,
sendo que este Relator elencou somente processos em que as multas foram
mantidas, mesmo após a interposição de recursos – o que, a meu ver, torna
desproporcional a penalização do agente.
[...]
Pelo exposto, e considerando o caso em tela, entendo que não
carreiam justiça as sucessivas decisões que aplicaram repetidas sanções por
idênticas razões fáticas, inclusive no mesmo exercício financeiro, por
possuírem traços de infração continuada, propugno pelo cancelamento da multa
constante do item 6.3 do acórdão ora recorrido.
Com a devida vênia, discordo do entendimento
exposto acima e, no intento de justificar minha posição quanto ao assunto,
passo a discorrer sobre a matéria.
Para iniciar, ressalte-se que o Código Penal,
ao tratar do concurso de crimes, dispõe que as penas de multa são aplicadas
distinta e integralmente[1].
Nessa senda, infere-se que, no âmbito penal,
a multa é empregada nos termos da regra estatuída para o concurso material,
isto é, quando o agente, mediante mais de uma
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas.
No direito administrativo,
não há qualquer dispositivo legal que trate sobre infrações continuadas, nos
termos propostos pelo Conselheiro Adircélio.
Reconheço, notadamente, que
os princípios da seara penal podem ser utilizados subsidiariamente no direito
administrativo sancionador, mas tenho para mim que, no silêncio da lei, devem
ser adotadas as regras do cúmulo material em casos dessa natureza.
Nessa direção, Régis
Fernandes de Oliveira[2]
leciona:
Em
síntese, na hipótese de concurso de infrações, a legislação pode discriminar o
modo de aplicação da sanção (acumulação ou absorção), prevalecendo, no silêncio
da lei, a acumulação material. Isto porque, sendo diversas as agressões no
ordenamento jurídico, une as infrações elo de repulsa, previsto nele próprio.
No mesmo trilhar, eis a
lição de Heraldo Garcia Vitta[3]:
O Direito Penal é especial, isto é,
contém normas particulares, próprias desse ramo jurídico; em princípio, não
podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De
fato, não se aplica uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi
estabelecida; não se pode “por de lado a
natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base
do processo analógico. Na hipótese de concurso de crimes, o legislador
escolher os critérios específicos, próprios desse ramo do Direito. Logo, não se justifica a analogia das
normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas.
A
forma de sancionar é instituída pelo legislador, segundo critérios de
discricionariedade. Compete-lhe elaborar
ou não regras a respeito da ocorrência de infrações administrativas. No
silêncio, o cúmulo material é de rigor.
Para embasar o seu posicionamento, o
Conselheiro Adircélio valeu-se das palavras de Fábio Medina Osório, o qual
entende ser possível aplicar as regras da infração continuada na seara
administrativa.
Ao ler a doutrina de Fabio Medina Osório,
vê-se que, embora o doutrinador mencione ser exequível essa analogia, não há
qualquer alusão de como essa regra deve ser aplicada no campo do direito
administrativo sancionador.
A propósito, anote-se a previsão legal do
crime continuado, nos termos do Código Penal:
Art.
71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação
do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
À luz do exposto, extrai-se
que são elementos do crime continuado: a) pluralidade de condutas; b) crimes da
mesma espécie; c) circunstâncias semelhantes de tempo, lugar, modo de execução
e outras.
No tocante à circunstância
de tempo, denota-se que a jurisprudência sedimentou o entendimento de que o
lapso temporal entre os crimes não deve ser superior a 30 dias.
No caso específico do Sr.
Gilmar Kanesel, não há como afirmar que as infrações que lhes são imputadas
foram cometidas no período de 30 dias, sobretudo porque o responsável ficou à
frente da Secretaria Estadual de Cultura, Turismo e Esporte pelo período de
08.03.2005 a 31.03.2010 e, nesse longo ínterim, violou as normas que
disciplinam o repasse de verbas públicas inúmeras vezes.
Ademais, como aplicar as
circunstâncias de lugar e modo de execução previstas no Código Penal ao
presente caso, a fim de caracterizar a continuidade das infrações?
A meu ver, resta frustrada
essa possibilidade, pois não há como fazer uma relação entre a conduta de um
agente criminoso e aquela praticada por um gestor irresponsável.
Cabe mencionar, outrossim,
que, nos crimes de natureza contínua, o magistrado analisa conjuntamente todos
os fatos delituosos praticados para, ao final, aumentar a pena de 1/6 a 2/3.
À vista disso, pergunta-se:
como aplicar essa regra no âmbito do direito administrativo sancionador quando
os processos são distintos?
Pela lógica da tese
proposta, ter-se-ia que reunir todos os cadernos processuais em que figura como
responsável o Sr. Gilmar Kanesel para, após, realizar a dosimetria da pena.
Como se vê, essa não é a
medida mais acertada, até mesmo porque os processos não visam tão somente à
análise individual da conduta de cada responsável, mas sim à apuração de
determinado fato.
Por outra banda, tenho
conhecimento da existência da “teoria da continuidade delitiva administrativa”,
a qual pode ser aplicada pela Administração Pública ao exercer o seu poder de
polícia.
Para a jurisprudência, “há infração
continuada quando a Administração Pública, exercendo o seu poder de polícia,
constata, em uma mesma oportunidade, a ocorrência de múltiplas infrações da
mesma espécie, situação na qual deve ser considerado válido o primeiro auto de
infração lavrado”[4].
Nesse contexto, trago à baila o entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO - SUNAB - SANÇÃO ADMINISTRATIVA POR
INFRAÇÃO AO TABELAMENTO DE PREÇO - NATUREZA CONTINUADA.
1. A jurisprudência desta Corte, em
reiterados precedentes, tem entendido que há infração continuada quando a
Administração Pública, exercendo o poder de polícia, constata, em uma mesma
oportunidade, a ocorrência de infrações múltiplas da mesma espécie. A
caracterização da continuidade delitiva administrativa se dá em uma única
autuação (múltiplos precedentes)[5].
2. Recurso especial provido. (Grifou-se)
Ainda:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART.
53 DO CPC. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. OFERECIMENTO DE SERVIÇOS POR PREÇOS
SUPERIORES AO TABELADO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA. APLICAÇÃO DE MULTA
SINGULAR.
1. Inicialmente, impõe-se reconhecer não ter sido
caracterizada a violação ao art. 535 do CPC, pois a origem não incorreu em
nenhuma contradição no momento da apreciação da apelação interposta. É que, por
ocasião do julgamento deste recurso, entendeu-se que a caracterização da
infração continuada era suficiente para anular os autos de infração, mesmo que
a materialidade da infração restasse incontroversa.
2. No mais, é pacífica a orientação do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que há continuidade infracional quando
diversos ilícitos de mesma natureza são apurados durante mesma ação fiscal,
devendo tal medida ensejar a aplicação de multa singular. Precedentes.
3. Ao contrário do
afirmado pela parte recorrente, essa jurisprudência aplica-se com perfeição ao
presente caso, uma vez que a instância ordinária constatou que, em uma única
ação fiscal, a empresa recorrida havia oferecido serviços por preços superiores
ao tabelado a diversos associados (fls. 305/306), o que é suficiente para
caracterizar a continuidade delitiva administrativa. Rever tal conclusão requer revisitação do conjunto fático-probatório,
o que esbarraria na Súmula n. 7 desta Corte Superior.
4. Agravo regimental não provido[6].
(Grifou-se)
Como se depreende, a
aplicação da teoria supracitada exige que as infrações sejam identificadas em
um único momento, pois, caso contrário, torna-se impossível aplicar a causa de
aumento de 1/6 a 2/3.
Corroborando o exposto,
colaciono aos autos a manifestação exarada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região:
TRIBUTÁRIO. MULTA POR
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO
ESPECIAL DE INFORMAÇÕES RELATIVAS AO CONTROLE DO PAPEL IMUNE. MULTA. TEORIA DA
CONTINUIDADE DELITIVA ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE.
1. De acordo com a teoria da continuidade delitiva
administrativa, a sequência de várias infrações apuradas em uma única autuação
caracteriza a infração de natureza continuada, com aplicação de uma única
multa.
2. Não se aplica
esse entendimento se a cada três meses a empresa deixa de apresentar a
Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle do Papel Imune, pois,
nessa hipótese, o que ocorre é a reincidência infratora.
3. Certas construções pretorianas não podem ser aplicadas
indistintamente em todos os ramos do Direito. Em se tratando de
obrigação tributária acessória, não cabe adotar a figura da continuidade
delitiva administrativa. No caso da Declaração Especial de Informações
Relativas ao Controle do Papel Imune, a redução do montante devido a título de
multa, através da supressão das multas autônomas, permitiria fosse ela
incorporada ao gasto empresarial, estimulando a infração reiterada à lei, o que
pode desestruturar o controle do Estado sobre a concessão do favor fiscal
relativo ao papel[7].
(Grifou-se)
Dessarte, sublinhe-se que a
teoria da continuidade delitiva administrativa não pode ser utilizada, pois, no
presente caso, o que ocorre é a reincidência da infração.
Ante essa linha de
raciocínio, estou convencido de que a tese proposta pelo Conselheiro Adircélio
não pode ser aplicada no âmbito da Corte de Contas, pois, além de ausentes os
requisitos da continuidade delitiva, não há supedâneo legal para embasá-la.
Em arremate, acrescente-se
que o Excelentíssimo Conselheiro aplicou a tese da continuidade das infrações
somente para afastar a penalidade de multa, mas não fez qualquer menção de como
essa matéria poderia vir a ser empregada no âmbito do TCE/SC, tampouco falou da
causa de aumento que deve ser imposta às infrações de natureza continuada.
Entendo por tais razões que
a tese arguida não merece prosperar.
Ante o
exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida
pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no 202/2000,
manifesta-se:
1) pelo conhecimento do Recurso de
Reconsideração interposto pelo Sr. Gilmar Knaesel,
2) no
3)
Florianópolis,
20 de julho de 2016.
Diogo
Roberto Ringenberg
[1] O art. 72, do Código Penal prevê: “Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”.
[2] OLIVEIRA, Régis Fernandes. Infrações
e sanções administrativas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1985, p. 82.
[3] VITTA, Heraldo Garcia. A sanção do
direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 130.
[4] FEDERAL, Tribunal Regional (3ª
Região). Apelação Cível nº
0025078-68.2004.4.03.6100/SP. Rel. Cecilia Marcondes. J. em: 20 dez. 2013.
Disponível em: http://www.plenum.com.br/ac/TRF3/003/00250786820044036100.html. Acesso em:
01 set. 2015.
[5] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça
(2ª Turma). Resp nº 616412/MA. Rel.
Eliana Calmon. J. em: 29 nov. 2004. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 01 set. 2015.
[6] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça
(2ª Turma). AgRg no Edcl no Resp nº
68479/PE. Rel. Mauro Campbell Marques. J. em 27 abr. 2011. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 01 set. 2015.
[7] FEDERAL, Tribunal Regional (4ª
Região). Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 2006.71.04.001289-5/RS.
Rel. Marcelo de Nardi. J. em: 26 mar. 2009. Disponível em: file:///C:/Users/9684301/Downloads/de_jud_2009_03_31_a.pdf. Acesso em: 01 set. 2015.