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PARECER nº : |
MPTC/36177/2015 |
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PROCESSO nº : |
REP 11/00687189 |
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ORIGEM : |
Prefeitura de Balneário Camboriú |
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RESPONSÁVEIS: |
Claudir Maciel |
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ASSUNTO : |
Irregularidades na Concorrência Pública nº 3/2011
e contrato decorrente, para obras de requalificação do calçadão da Avenida
Central. |
1 -
RELATÓRIO
Cuida-se de Representação
proposta por vereadores de Balneário Camboriú, apontando possíveis
irregularidades na realização das obras de requalificação do calçadão da
Avenida Central do Município, decorrente da Concorrência Pública n° 3/2011
(Contrato n° 126/2011).[1]
Preliminarmente, foi realizada
diligência junto à Prefeitura de Balneário Camboriú, no intuito de obter
documentos pertinentes ao contrato sob discussão.[2]
A Unidade Gestora encaminhou a
documentação de fls. 71/667.
Auditores da Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações – DLC recomendaram o conhecimento da
Representação, ponderando acerca da necessidade de investigações adicionais com
vistas à apuração dos fatos apontados como irregulares.[3]
Manifestei-me na mesma direção,
conforme parecer de fl. 675.
O Exmo. Relator conheceu da
Representação, determinando a adoção de providências necessárias ao deslinde
dos fatos.[4]
Após a realização de auditoria in loco, entre os dias 3 e 5 de julho de
2013, auditores do Tribunal identificaram indícios de irregularidades para as
quais há previsão legal de aplicação de multa, pelo que recomendaram audiência
dos responsáveis.[5]
Deferida a realização do ato pelo
Exmo. Relator,[6]
os responsáveis foram intimados,[7]
tendo apresentado defesa conjunta,[8]
após o deferimento de prorrogação do prazo para se manifestarem.[9]
Embora devidamente intimado,[10] o
sr. Tarciso Notari não compareceu ao processo.
Auditores da DLC consideraram que
as alegações prestadas foram insuficientes para elidir as irregularidades
apontadas, razão pela qual recomendaram aplicação de multa aos responsáveis.[11]
Por derradeiro, vieram-me os
autos.
2 –
ANÁLISE
Por meio do Contrato n° 126/2011
(Concorrência Pública n° 3/2011),[12]
entabulado em julho de 2011, a Prefeitura de Balneário Camboriú contratou a
empresa IGESA Engenharia Ltda EPP,
para empreender a requalificação do calçadão da avenida central do Município,
mediante serviços de drenagem pluvial, pavimentação e reurbanização.
O valor global do contrato,
tomado à base dos valores unitários constantes na proposta da empresa
vencedora, alcançou o montante de R$ 2.474.888,48, tendo sido ajustada a
realização de seu objeto pelo regime de empreitada por preço unitário, no prazo
de 6 meses contados da data de recebimento da ordem de início dos serviços.
A partir dos fatos ventilados
pelos representantes, apontando possíveis ilegalidades na realização do objeto
contratual, auditores do Tribunal realizaram averiguação dos serviços
contratados, inclusive mediante visitação à obra, tendo apontado algumas
irregularidades, as quais passam a ser objeto de análise.
2.1 – IRREGULARIDADES DE RESPONSABILIDADE DO
SR. EDSON RENATO DIAS E DO SR. AURI ANTÔNIO PAVONI
2.1.1 –
Elaboração de projeto básico contendo falhas de concepção e erros grosseiros,
que necessitaram de revisão mediante a supressão de 87% dos serviços
contratados, em desacordo com o art. 6°, IX, alíneas b, c e d, da Lei n° 8.666/93.
Auditores do Tribunal destacaram
que, após o início da contratação, duas grandes alterações foram promovidas no
projeto básico (concepção do sistema de drenagem e tipo de piso empregado),
motivadas por circunstâncias que seriam plenamente previsíveis desde o
planejamento da obra.
Em razão disso, foram necessários
dois termos aditivos para realização de modificações qualitativas e
quantitativas, sendo que, no segundo deles, relativo à substituição do piso de
granito por concreto estampado, houve a supressão de 87,26% dos serviços
originais e o acréscimo de outros 41,08%.[13]
Foram responsabilizados pela má
elaboração do projeto básico tanto o Sr. Edson Renato Dias, prefeito de
Balneário Camboriú, quanto o Sr. Auri Antônio Pavoni, autor do aludido documento.
Na defesa apresentada, os
responsáveis aduziram que, independentemente da previsibilidade das
circunstâncias que ensejaram as alterações, a Administração Pública possuía o dever
inarredável de zelar pela fiel qualidade/utilidade da obra, razão pela qual
tornou-se imprescindível o ajuste do objeto contratado ao interesse público.[14]
Em adendo, destacaram que a
própria equipe do Tribunal assinalou o acerto das modificações promovidas, do
ponto de vista técnico, justificando as alterações contratuais.
Como visto, os próprios
responsáveis reconheceram as deficiências do projeto básico empregado na
concorrência pública, tendo registrado que “os motivos existiam quando da
elaboração do projeto, mas só foram percebidos posteriormente”.[15]
As razões levantadas pelo
engenheiro fiscal da obra para justificar o aditamento também deixam isso claro:[16]
O
projeto de revitalização do Calçadão da Av. Central, que foi concebido em 2010,
previa o uso do granito como material de acabamento do pavimento. No entanto a
concepção deste projeto se deu de forma isolada, não havendo preocupação com o
conjunto urbanístico das vias do entorno ao Calçadão. Em 2011, buscando aliar a
funcionalidade das vias, a dinâmica da trafegabilidade, e as interferências dos
futuros serviços elétricos, optou-se pelo uso de materiais alternativos como
piso de acabamento.
Mesmo que os ajustes ulteriores
tenham sido pertinentes à boa consecução da obra, tal fato não representa o
saneamento da questão.
Conforme destacado por auditores,
revelou-se absolutamente inapropriada a intenção de calçar a via pública em
questão com granito, tanto porque veículos pesados transitam pela área,[17]
quanto pelo fato de que, concomitantemente à realização da obra, a Prefeitura
estava planejando a colocação de rede elétrica subterrânea no local, o que
acarretaria a necessidade de quebrar boa parte dos pisos, com danos
irreversíveis ao material.[18]
Conforme já ressaltado por
auditores da Secretaria de Estado da Fazenda,[19]
“a contratação de obra pública com base em projetos que não atendam às
necessidades é medida temerária, pois antieconômica, e inevitavelmente resulta
na necessidade de reformulações durante a execução da obra, onerando
sobremaneira as contratações públicas”.
No caso, as modificações
representaram significativa alteração do objeto contratado, implicando na
própria desnaturação da proposta original vencedora, em violação ao disposto no
art. 37, XXI, da Constituição.[20]
O Tribunal de Contas da União já
deixou ressaltado que[21]
“a elaboração de projeto básico deficiente e a celebração de aditivos
contratuais que impliquem radical modificação do objeto acordado, com a
consequente necessidade de adaptação de projetos anteriormente executados,
configuram grave infração a comandos contidos na Lei n° 8.666/1993 e justificam
a apenação dos respectivos responsáveis”.
Em relação à imputabilidade do
prefeito, muito embora venha me manifestando com certas reservas quanto à
responsabilização de gestores por falhas técnicas de difícil visualização, o
caso em apreço revela que a inépcia do projeto não se restringiu a
conhecimentos específicos de engenharia, refletindo na própria falta de
planejamento global da obra, cuja fiscalização é de responsabilidade direta do
gestor.
Sobre o assunto, a jurisprudência
do TCU:[22]
É
indevida a alteração de contratos de obras públicas com a finalidade exclusiva
de corrigir erros no projeto que serviu de base à licitação e que se revelou
incompleto, defeituoso ou obsoleto, devendo o fato acarretar, nos termos do
art. 7°, § 6°, da Lei n. 8.666/93, a nulidade do contrato e consequente
realização de nova licitação, após refeitura do projeto, e a
responsabilização do gestor que realizou a licitação original com projeto
inepto. (Grifo meu)
Nestes termos,
afigura-se correta a sugestão de aplicação de multa a ambos os responsáveis,
por infração ao disposto no art.
6°, IX, alíneas b, c e d,
da Lei n° 8.666/93.[23]
2.1.2 –
Elaboração de orçamento básico do edital com preços unitários subavaliados para
os três tipos de granito, que posteriormente, durante a execução contratual,
foram substituídos por concreto estampado, em desrespeito aos princípios da
isonomia entre os licitantes e o da seleção da proposta mais vantajosa,
disciplinados no art. 3°, caput, da
Lei n° 8.666/93.
Partindo das informações
ventiladas na Representação, auditores do Tribunal identificaram possíveis
distorções no preço unitário dos pisos de granito, constantes no orçamento
estimativo da concorrência pública, sugerindo que o barateamento excessivo do
insumo prejudicou a seleção da proposta mais vantajosa, mormente considerando a
substituição posterior pelo concreto estampado.[24]
Em sua defesa, os responsáveis
rebateram as alegações, juntando demonstrativo de compra do mesmo material por
preço menor do que o previsto no orçamento básico, o que demonstraria a
viabilidade do preço praticado.[25]
O fundamento empregado pela
equipe técnica para sustentar a irregularidade, foi que os preços orçados para
os três tipos de granito (preto, cinza e branco) teriam levado em conta o
patamar mínimo do preço-base da tabela do SINAPI, e não o preço mediano, a
exemplo de outros insumos licitados.[26]
Ocorre que a
utilização da cotação mínima da tabela do SINAPI não serve para caracterizar
subfaturamento indevido de insumos, sendo inclusive autorizada pelo art. 3° do
Decreto n° 7.983/2013, que estabelece regras e
critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de
engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União:
Art.
3o O custo global de referência de obras e serviços de
engenharia, exceto os serviços e obras de infraestrutura de transporte, será
obtido a partir das composições dos custos unitários previstas no projeto que
integra o edital de licitação, menores ou iguais à mediana de seus
correspondentes nos custos unitários de referência do Sistema Nacional de
Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, excetuados os
itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser
considerados como de construção civil. (Grifo meu)
Na mesma direção, André Pachioni
Baeta[27]
ressalta que “o SINAPI constitui um limite legal de preços máximos estabelecidos
pela legislação”, sendo que, “em muitos casos os preços orçados podem ficar
abaixo da tabela”.
Embora seja sintomático que
apenas duas das vinte e duas empresas que adquiriram o edital licitatório
tenham efetivamente apresentado propostas,[28] inexistem
elementos adicionais que apontem com clareza para a existência de
subfaturamento mediante a fixação de preços inexequíveis, com o propósito de
direcionamento da licitação e realização de jogos de planilha.
De mais a mais, na instrução,
inexistiu qualquer análise de inexequibilidade balizada nos termos do art. 48,
II, § 1°, da Lei n° 8.666/93,[29]
impossibilitando a plena caracterização da suposta subavaliação propositada.
Além disso, a despeito da baixa
quantidade adquirida, merece ser levada em conta a nota fiscal de compra de
granito juntada pela defesa,[30]
demonstrando que a empresa vencedora da licitação conseguira obter preços
abaixo do valor orçado para o insumo, circunstância indicativa da
exequibilidade do preço-base empregado na licitação.
A autenticidade do documento
fiscal se encontra atestada pela Secretaria de Estado da Fazenda, conforme
documento anexo.
Portanto, considerando a ausência
de elementos suficientes aptos a demonstrar a subavaliação injustificada do
preço do granito no orçamento básico, entendo pela inexistência de restrição.
2.2 – IRREGULARIDADES DE RESPONSABILIDADE DO
SR. TARCISO NOTARI E DO SR. CLAUDINEI TRICHES
2.2.1 –
Existência de desníveis no piso do calçadão, superiores a cinco milímetros, sem
tratamento algum, em afronta ao disposto no item 6.1.4 da NBR 9050.
Durante
a fiscalização in loco, foram
detectadas falhas na execução do objeto contratual, consubstanciadas na
existência de desníveis acentuados no piso do calçadão, conforme fotos de fls.
847/848.
Foram
responsabilizados pelo apontamento os senhores Tarciso Notari e Claudinei
Triches, engenheiros responsáveis pela fiscalização da obra, conforme Portaria
Conjunta n° 2/2011, de fl. 686.
Sobre
o ponto, os responsáveis se limitaram a informar que a empresa contratada foi
intimada a corrigir os defeitos,[31]
nos termos da Notificação n° 234/2014.[32]
O
documento juntado pela defesa se mostra imprestável para comprovar o alegado,
pois não vem datado e tampouco exibe símbolos oficiais do Município, que lhe confiram
a necessária fidedignidade.
De
outro lado, os achados destacados na visitação da obra revelam impropriedades
relevantes na execução do objeto contratual, em dissonância com as normas
técnicas aplicáveis.
Assim,
justifica-se a aplicação de multa aos responsáveis, pela violação do dever
estabelecido no art. 67, caput, da
Lei n° 8.666/93.[33]
2.2.2 –
Existência de trincas em pisos do entorno das tampas metálicas de alguns poços
de visita, além de quebras de peças no piso do calçadão, cujos defeitos não
foram corrigidos pela executora das obras, para dar cumprimento à garantia
quinquenal prevista no art. 618 do Código Civil.
Em relação ao ponto, os
responsáveis igualmente fizeram referência à notificação encaminhada à empresa
contratada.[34]
Pelas mesmas razões acima
ventiladas, a restrição deve ser mantida, haja vista a imprestabilidade da
prova apresentada em face das fotos juntadas por auditores do Tribunal.
Não obstante, considerando que
ambas os apontamentos possuem contornos muito próximos, mostra-se pertinente o
aglutinamento das irregularidades, para o fim de se aplicar apenas uma sanção
pecuniária aos responsáveis.
2.3 – IRREGULARIDADE DE RESPONSABILIDADE DOS
SENHORES EDSON RENATO DIAS, AURI ANTÔNIO PAVONI, TARCISO NOTARI E CLAUDINEI
TRICHES
2.3.1 –
Realização de orçamento para itens aditados por meio de consulta direta às
empresas, sem a composição dos preços unitários, em desatenção ao disposto no
art. 7°, § 2°, II, da Lei n° 8.666/93.
Auditores do Tribunal identificaram
supostas impropriedades por ocasião do 2° Termo Aditivo ao Contrato n° 126,
firmado em novembro de 2011, sustentando que os novos serviços aditados foram
obtidos a partir de três orçamentos, sem explicitação da composição dos custos
unitários referenciais.[35]
Os responsáveis reconheceram a
falta de composição dos preços unitários nos orçamentos apresentados pelas três
empresas consultadas; contudo, ponderaram sobre a inexistência de indícios de
superfaturamento, bem como sobre a impossibilidade de abertura de nova
licitação, considerando a proximidade da temporada de verão.[36]
Como bem observam Valmir Campelo
e Rafael Jardim Cavalcante,[37]
nos casos de aditivo contratual para acréscimo de itens novos, “o dilema é
incluir o novo serviço sob um preço justo, sem desvirtuar o objeto contratado,
sem comprometer a isonomia do certame licitatório e sem alterar a equação
econômico-financeira estabelecida no termo inicial avençado”.
Muito embora os três orçamentos
empregados pela administração municipal, para balizar o preço dos serviços
aditivados, tenham discriminado o preço unitário dos insumos,[38]
não foi estabelecida a composição unitária dos custos atribuídos, mediante o
emprego de faixas de tabelas referenciais, a exemplo daquelas empregadas na
maioria dos preços unitários do orçamento estimativo da licitação.[39]
É cediço que os serviços novos
incorporados por aditivo, nos contratos administrativos, devem se submeter, na
medida do possível, aos mesmos critérios de preço do orçamento-base e da
proposta original, inclusive como forma de parametrizar o gasto de acordo com
as condições efetivas da proposta inicial.
Sobre o assunto, colhe-se da
jurisprudência do Tribunal de Contas da União:[40]
4. Quando houver a
celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, tanto nos
regimes baseados em preço global quanto nos regimes de empreitada por preço
unitário e tarefa, o preço desses serviços deve ser calculado considerando as
referências de custo e taxa de BDI especificadas no orçamento-base da
licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o
valor do orçamento-base e o valor global obtido na licitação, com vistas a
garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do
percentual de desconto oferecido pelo contratado (art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal e arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013).
Entretanto, nem sempre os itens
novos acrescidos ao contrato estão referenciados em tabelas oficiais, fazendo
com que surja a necessidade de se buscarem outros meios de averiguação do preço
justo a ser contratado.
Auditores do Tribunal
consideraram imprestáveis, para tal fim (aferição justa dos preços), os
orçamentos buscados pela Unidade Gestora, escorando-se na seguinte argumentação
central:[41]
Ora,
uma coisa é obter-se o preço de um produto cujo valor permita a sua aquisição
direta no balcão, outra, completamente diferente, é tentar orçar algo que só
poderá ser fornecido através de processo licitatório, sem perspectiva alguma de
venda.
Esse
tipo de consulta não se presta ao seu fim, pois as empresas Helpcon e Kaeh, ambas de Joinville, além de ter conhecimento da existência do
contrato, de antemão sabiam que não teriam chance de executar tais obras sem o
devido processo licitatório.
Ademais,
se uma dessas empresas consultadas viesse a informar valores unitários acima dos
preços de mercado ela não teria prejuízo algum, pelo contrário, poderia até
mesmo induzir à elevação dos custos de referência do mercado, constituindo-se
numa estratégia de alavancagem dos seus ganhos em contratações futuras.
Todavia, consoante o ensinamento
de Valmir Campelo, ex-ministro do TCU, a pesquisa de preços com fornecedores
constitui medida válida na inclusão de itens novos mediante aditivo:[42]
Como
regra geral, para inclusão de itens novos na planilha contratual, deve-se
observar o seguinte:
a)
disponibilizar a composição analítica de custos
unitários do novo serviço;
b)
Apresentar o memorial de cálculo dos quantitativos
do item novo;
c)
Caso previsto algum insumo na novel composição que
também esteja presente em outros serviços já contratados (por exemplo, cimento,
areia, brita ou servente), garantir a correspondência entre um e outro valor;
d)
Assegurar que o preço final do novo serviço seja
menor ou igual aos referenciais oficiais da Administração (Sicro/Sinapi);
e)
Em se tratando de serviço sem correspondência
oficial de preços nos sistemas públicos, realizar pesquisa de preços com no
mínimo três fornecedores; [...] (Grifo meu)
Cotejando as fundamentações dos
auditores com a citação acima exposta, é importante esclarecer que a pesquisa
de mercado, mediante a coleta de orçamentos, representa meio idôneo para a
formação de preços de itens novos, não se podendo presumir, de modo aleatório,
que os orçamentos obtidos com empresas alheias à contratação possam ter sido
elaborados artificiosamente, com o objetivo de alavancar ganhos em contratações
futuras.
De toda sorte, na instrução, não se
procedeu à comparação dos preços unitários apresentados nos orçamentos com as
faixas porventura existentes para os mesmos itens em tabelas oficiais do
SINAPI/SICRO, inexistindo elementos capazes de demonstrar o desacerto dos
preços ajustados e, consequentemente, eventuais jogos de planilha na realização
do aditivo.
Na mesma toada, impende salientar
que a capitulação legal sugerida para a caracterização da irregularidade não se
mostra apropriada, porquanto o art. 7°, § 2°, II, da Lei n° 8.666/93[43]
trata mais propriamente do orçamento estimativo a ser empregado na feitura da
licitação.
Para os casos de aditivo mediante
inclusão de itens novos, a Lei n° 8.666/93 possui regramento específico, em seu
art. 65, § 3°,[44]
possibilitando aos contratantes a fixação de preços mediante “acordo entre as
partes”, cujos critérios de aferição devem ser aqueles acima discriminados,
conforme escólio de Valmir Campelo.
Considerando estas circunstâncias,
entendo pela falta de elementos suficientes aptos a caracterizar irregularidade
que justifique a aplicação de sanção pecuniária.
Não obstante, cabível a
formulação de recomendação ao gestor que, na realização de aditivos contratuais
para inclusão de novos serviços, proceda à composição dos custos unitários
adotando-se a seguinte sistemática (Acórdão n° 2.065/2013-TCU-Plenário): a)
utilização do valor de insumos constantes da proposta da contratada, dentro da
composição orçamentária da respectiva tabela referencial; b) não existindo o
insumo na proposta da contratada, adoção do valor do insumo da respectiva tabela
referencial; c) não existindo o novo item na tabela referencial, apresentação
de justificativa detalhada da nova composição de preços, utilizando, quando
possível, valores dos insumos constantes da proposta, e, em caso contrário,
utilizando preços de mercado obtidos por meio de cotações fornecidas por fontes
independentes.
2.4 – IRREGULARIDADE DE RESPONSABILIDADE
INDIVIDUAL DO SR. EDSON RENATO DIAS
2.4.1 –
Celebração de termos aditivos cujas alterações quantitativas desbordaram dos
limites previstos no art. 65, § 2°, da Lei n° 8.666/93, alterando
substancialmente as condições originais da proposta vencedora, em afronta ao disposto
no art. 37, XXI, da Constituição.
Ainda com relação aos aditivos
elaborados, auditores do Tribunal sustentaram que o grau de reformulação
empreendido no objeto do contrato modificou substancialmente as condições
originais da proposta, ultrapassando os limites previstos na Lei de Licitações
e desnaturando a contratação inicial.[45]
O Sr. Edson Renato Dias,
responsabilizado pelo apontamento, obtemperou que a reformulação do objeto se
fez necessária em decorrência das novas concepções técnicas levadas em conta
para a realização da obra, tendo invocado, em seu favor, ensinamento
ilustrativo do professor Marçal Justen Filho.[46]
É fato inconteste que o
responsável violou o limitativo imposto pelo art. 65, §§ 1° e 2°, da Lei n°
8.666/93,[47]
porquanto o acréscimo proporcionado pelos serviços atinentes ao concreto
estampado, no montante de R$ 1.015.132,81, representou 41,02% sobre o valor
original do contrato, de R$ 2.472.446,18.[48]
Irrelevante, quanto ao ponto, o
fato de que foram suprimidos serviços no montante de R$ 2.159.543,47, equivalente
a 87,26% do valor original do contrato, tendo em vista a jurisprudência
sedimentada do TCU sobre a impossibilidade de compensação dos percentuais de
alterações sucessivas, para fins de averiguar a extrapolação dos limites
legais.[49]
Ainda que o preço global do
contrato tenha diminuído significativamente após o 2° Termo Aditivo, em
decorrência do barateamento advindo da substituição do granito pelo concreto
estampado, tal circunstância não interfere na questão ora pontuada, haja vista
que a modificação do material decorreu de fato previsível, tendo representado
verdadeira transmutação do objeto licitado, em afronta direta ao art. 37, XXI,
da Constituição.[50]
Sobre a matéria, o Tribunal de
Contas da União, por meio da vetusta Decisão n° 215/99, ainda aplicada pelo
sodalício fiscal, já teve oportunidade de estabelecer os requisitos para se
admitir a extrapolação do limite percentual estipulado pelo art. 65 da Lei n°
8.666/93, na apreciação de consulta que constituiu prejulgamento da tese:[51]
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1. Com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº
8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal,
responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente,
dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho,
nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a
dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível
o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites
preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do
respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do
princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem
obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais,
qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado
à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os
princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos
direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos
cumulativamente os seguintes pressupostos:
I - não acarretar para a Administração encargos contratuais
superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse
público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento
licitatório;
II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de
capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em
dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente
contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato,
à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e
econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento
contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a",
supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual,
seguida de nova licitação e contratação) importam
sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a
ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse;
inclusive quanto à sua urgência e emergência; [...] (Grifos meus)
Como se vê, não estão presentes
os requisitos da alínea b, III e IV,
para se considerar regular a modificação quantitativa efetivada pelo
responsável.
Inclusive, em recente voto da
lavra do Ministro Valmir Campelo, posteriormente encampado pelo plenário do
TCU, foi expressamente ratificado o entendimento segundo o qual, para haver o
enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista pela Decisão n° 215/99,
a alteração qualitativa do contrato não pode decorrer de culpa da contratante,
em função de deficiências no projeto básico:[52]
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes embargos de declaração
opostos pela Companhia Docas do Rio Grande do Norte - Codern contra o item 9.3
do Acórdão 3.364/2012-Plenário.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...]
"9.3. notificar a Companhia Docas do Rio Grande do Norte, com
base no art. 179, § 6º, do Regimento Interno do TCU que: [...];
9.3.2. eventual alteração qualitativa no objeto, para o
enquadramento nos ditames da Decisão-TCU
215/1999-Plenário, acerca da possibilidade de
ultrapassagem dos limites percentuais preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art.
65 da Lei 8.666/93, deve preencher, cumulativamente, os requisitos de I a VI,
cominados no item 'b' daquele julgado; [...]
9.3.4. novas alterações nas tecnologias construtivas para execução
dos elementos de fundação, para o preenchimento dos requisitos estabelecidos no
item b. III da Decisão-TCU 215/1999-Plenário, devem ser motivadas por meio da comprovação de que as alterações não
decorreram de projeto básico insuficiente, notadamente no que se refere às
sondagens então realizadas;"
Digo isso porque avalio que essa culpabilidade pela alteração - ou
ausência dela - seja supedâneo inseparável para cumprimento da Decisão 215/1999-Plenário. Se a revisão for decorrente de projeto básico deficiente
(situação comum), a possibilidade de ultrapassagem dos aditamentos aos limites
do art. 65 da Lei de Licitações estaria já maculada. Bastaria, ao contrário,
realizar um projeto básico sem qualquer elemento. Todas as alterações
decorrentes seriam então "imprevisíveis". Padece de razoabilidade o
raciocínio.
[...]
Finalmente, convém alertar que novas alterações nas tecnologias
construtivas para execução dos elementos de fundação no terminal de
passageiros, para preenchimento dos requisitos estabelecidos na Decisão-TCU 215/1999-Plenário, devem ser motivadas pela comprovação de que as alterações
não decorreram de projeto básico insuficiente, precisamente no que se refere às
sondagens. (Grifos meus)
Quanto à doutrina citada pelo
responsável, é de se ressaltar que o próprio Marçal Justen Filho, mais adiante
em sua obra, faz expressa referência aos requisitos da Decisão n° 215/99, para se
admitir que o acréscimo contratual transborde o limite percentual fixado na Lei
de Licitações:[53]
A
decisão [n° 215/99) merece aplausos, especialmente por seu cunho de inovação em
face da doutrina então vigente. O entendimento por ela consagrado refletiu a
melhor orientação para a questão, tanto que vem sendo amplamente adotado como
solução aplicável no âmbito não apenas da União como também dos Estados.
Frise-se que o próprio TCU utiliza a Decisão n° 215/1999 como precedente
norteador de seus julgamentos, como se pode comprovar no corpo da Decisão n° 813/2000,
proferida em 27 de setembro de 2000 e, mais recentemente, no Acórdão n°
211/2006, Plenário proferido em 22 de fevereiro de 2006.
Destarte, ausentes os requisitos
para se considerar regular a modificação quantitativa efetivada, deve o
responsável ser penalizado pelo apontamento em questão.
3 –
CONCLUSÃO
Ante o exposto, o Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo
art. 108 da Lei Complementar n° 202/2000, manifesta-se pela adoção das
seguintes providências:
3.1 – DECISÃO de PROCEDÊNCIA PARCIAL dos
fatos representados, nos termos do art. 36, § 2°, a, da Lei Complementar n° 202/2000, tendo em vista a ocorrência das
seguintes irregularidades:
3.1.1 - Elaboração de projeto básico contendo
falhas de concepção advindas de circunstâncias previsíveis, implicando em
revisão mediante a supressão de 87% dos serviços contratados, em desacordo com
o art. 6°, IX, alíneas b, c e d,
da Lei n° 8.666/93;
3.1.2 - Existência de desníveis no piso do
calçadão superiores a cinco milímetros, sem tratamento algum, em afronta ao
disposto no item 6.1.4 da NBR 9050, e
existência de trincas em pisos de alguns poços de visita e quebras de peças no
piso do calçadão, sem observância da garantia estabelecida pelo art. 618 do
Código Civil, violando o dever imposto pelo art. 67, caput, da Lei n° 8.666/93;
3.1.3 - Celebração de termos aditivos cujas
alterações quantitativas desbordaram dos limites previstos no art. 65, § 2°, da
Lei n° 8.666/93, alterando substancialmente as condições originais da proposta
vencedora, em afronta ao disposto no art. 37, XXI, da Constituição.
3.2 – APLICAÇÃO de MULTA, nos termos do art.
70, II, da Lei Complementar n° 202/2000, ao Sr. Edson Renato Dias, prefeito de
Balneário Camboriú, pela prática das irregularidades descritas nos itens 3.1.1 e 3.1.3.
3.3 - APLICAÇÃO de MULTA, nos termos do art.
70, II, da Lei Complementar n° 202/2000, ao Sr. Auri Antônio Pavoni,
responsável pela elaboração do projeto básico, em função da irregularidade
descrita no item 3.1.1.
3.4 - APLICAÇÃO de MULTA, nos termos do art.
70, II, da Lei Complementar n° 202/2000, aos senhores Claudinei Triches e
Tarciso Notari, engenheiros fiscais da obra, pela prática da irregularidade
descrita no item 3.1.2.
3.5 – RECOMENDAÇÃO ao gestor da Prefeitura de
Balneário Camboriú que, na realização de aditivos contratuais para inclusão de
novos serviços, proceda à composição dos custos unitários adotando a seguinte
sistemática (Acórdão n° 2.065/2013-TCU-Plenário): a) utilização do valor de
insumos constantes da proposta da contratada, dentro da composição orçamentária
da respectiva tabela referencial; b) não existindo o insumo na proposta da
contratada, adoção do valor do insumo da respectiva tabela referencial; c) não
existindo o novo item na tabela referencial, apresentação de justificativa detalhada
da nova composição de preços, utilizando, quando possível, valores dos insumos
constantes da proposta, e, em caso contrário, utilizando preços de mercado
obtidos por meio de cotações fornecidas por fontes independentes.
Florianópolis, 17 de agosto de 2016.
Aderson
Flores
Procurador
[1] Fls. 2/65.
[2] Fls. 66/67.
[3] Fls. 669/674.
[4] Fl. 676/677.
[5] Fls. 840/853.
[6] Fl. 853.
[7] Fls. 854/861.
[8] Fls. 872/896.
[9] Fls. 862 e 866.
[10] Fl. 859.
[11] Fls. 899/905.
[12] Fls. 484/493.
[13] Fl. 899-v.
[14] Fls. 873/876.
[15] Fl. 873.
[16] Fl. 513.
[17] Neste sentido, a foto de fl. 843.
[18] Fls. 842/845.
[19] Análise decorrente de inspeção sobre as
obras de reforma do Hospital Infantil Joana de Gusmão, por ocasião de auditoria
solicitada pela Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, no âmbito
do processo n° PDA-13/00231839.
[20] Art. 37. [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações. (Grifo acrescido)
[21] Acórdão n° 2006/2006 – Plenário.
[22] Acórdão n° 353/2007 – Plenário.
[23] Art. 6o Para os fins desta Lei,
considera-se: [...] IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e
suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou
serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com
base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a
viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição
dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
[...] b) soluções técnicas globais e
localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de
reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto
executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de
serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como
suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento,
sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos
construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra,
sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; [...].
[24] Fls. 845/846-v.
[25] Fls. 879/881.
[26] Fls. 845-v/846.
[27] BAETA, André Pachioni. Orçamento e controle
de preços de obras públicas. São Paulo: Pini, 2012. p. 359.
[28] Fl. 845-v.
[29] Art.
48. Serão desclassificadas: [...] II - propostas com valor global superior ao
limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim
considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através
de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de
mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução
do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato
convocatório da licitação. § 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste
artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de
menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores
sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a)
média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por
cento) do valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela
administração.
[30] Fls. 884/885.
[31] Fl. 882.
[32] Fl. 886.
[33] Art.
67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante
da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros
para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
[34] Fls. 882/883.
[35] Fls. 849/850-v.
[36] Fl. 882.
[37] CAMPELO, Valmir; CAVALCANTE, Rafael Jardim.
Obras pública – comentários à jurisprudência do TCU. 3ª ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2014. p. 41.
[38] Fls. 515/518.
[39] Por exemplo, SINAPI, SICRO e RIO-FGV - fls.
26/32.
[40] Informativo n° 215, decorrente das sessões
realizadas nos dias 14 e 15 de setembro de 2014. Disponível em:
<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwi98buRkpnOAhWHiZAKHYutB8MQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fportal.tcu.gov.br%2Flumis%2Fportal%2Ffile%2FfileDownload.jsp%3FfileId%3D8A8182A24D309895014D338E5BE96FEE%26inline%3D1&usg=AFQjCNE2nZTOoY1FL-a_0ag1KUOQM2m55g&bvm=bv.128617741,d.Y2I>.
Acesso em: 29-7-2016.
[41] Fls. 849-v/850.
[42] CAMPELO, Valmir; CAVALCANTE, Rafael Jardim.
Obras pública – comentários à jurisprudência do TCU. 3ª ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2014. p. 41.
[43] §
2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
[...] II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição
de todos os seus custos unitários; [...]
[44] §
3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou
serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os
limites estabelecidos no § 1o deste artigo. (Limite de 25% para compras e
serviços e 50 para reformas de edificações).
[45] Fl. 851.
[46] Fls. 877/879.
[47] Art. 65. [...] § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas
mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas
obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus
acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo
ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: [...] II
- as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Grifo
meu)
[48] Fl. 510 – parte superior direita.
[49] Acórdão n° 749/2010, Acórdão n° 591/2011,
Acórdão n° 1599/2010, Acórdão n° 2819/2011, Acórdão n° 2530/2011 e Acórdão n°
1915/2013.
[50] Art. 37. [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações. (Grifei)
[51] Tribunal de Contas da União. Processo n°
TC-930.039/1998-0. Plenário. Relator: Ministro José Antônio Barreto de Macedo.
Decisão n° 215/99. Sessão: 12-5-99.
[52] Tribunal de Contas da União. Processo n°
TC-036.898/2012-0. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Decisão n°
89/2013. Sessão: 30-1-2013.
[53] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos. 13ª ed. Rio de Janeiro: Dialética,
2009. p. 774.