PARECER nº:

MPTC/45333/2016

PROCESSO nº:

TCE 14/00512872    

ORIGEM:

Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul - CODEJAS

INTERESSADO:

Odimir Lescowicz

ASSUNTO:

Análise de aspectos relativos ao controle e á legitimidade das receitas e das despesas, bens de propriedade da companhia e gastos com pessoal.

 

 

Trata-se de Tomada de Contas Especial instaurada por esse Tribunal de Contas, em atendimento ao Despacho Singular GAC/LEC-594/2015 (fls. 203-213), exarado pelo Conselheiro Relator, quando do julgamento do processo RLA n. 14/00512872, cujo objeto era, no âmbito da Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul (CODEJAS), o exame de aspectos relativos ao controle e à legitimidade das receitas e das despesas, bens de propriedade da Companhia e gastos com pessoal relativos aos exercícios de 2012 e 2013, vazada a parte conclusiva do referido Despacho nos seguintes termos:

Diante do exposto, DECIDO:

1.      Converter o presente processo em “Tomada de Contas Especial”, nos termos do art. 34, §1º do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução N. Tc-06/2001), tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DCE nº 536/2014.

2.      Determinar a citação dos Srs. OSWALDO SANSON JUNIOR, CPF      614.967.669-20, Diretor Presidente da CODEJAS de 01/03/2007 a 07/12/2007, e de 02/06/2010 a 16/08/2010, residente e domiciliado à Rua Canoinhas, nº. 100, Centro, Jaraguá do Sul/SC, CEP 89252-110; AFONSO PIAZERA NETO, CPF 219.033.449-72, Diretor Presidente da CODEJAS no período de 16/08/2010 a 31/01/2011, residente e domiciliado à Rua Exp. Cabo Harry Hadlich, nº. 327, Centro, Jaraguá do Sul/SC, CEP 89251-380; JAIR AUGUSTO ALEXANDRE, CPF 004.467.489-94, Diretor Presidente da CODEJAS de 01/08/2006 a 28/02/2007, residente e domiciliado à Rua Guilhermina Pereira Lima Lenzi, nº. 283, Água Verde, Jaraguá do Sul/SC, CEP 89254-550; DIETER JANSSEN, Prefeito de Jaraguá do Sul e responsável pela Presidência da CODEJAS no período de 01/04/2013 a 31/03/2014, inscrito no CPF sob o nº 710.479.219/87, residente e domiciliado à Rua Presidente Epitácio Pessoa, nº 868, Bairro Centro, Jaraguá do Sul, CEP.: 89251-100; ODIMIR LESCOWIZC, CPF 538.998.069/72, Diretor Presidente da CODEJAS desde 01/03/2014 até os dias atuais, residente e domiciliado à Rua Berta Weeg, nº. 3714, Jaraguá do Sul/SC; nos termos do artigo 15, II, da Lei Complementar nº. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data de publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico do TCE, com fulcro no art. 57, V, c/c o art. 66, § 3º, do Regimento Interno, apresentar suas alegações de defesa face às seguintes restrições:

De responsabilidade do Sr. DIETER JANSSEN:

2.1.   Pagamento de R$ 10.867,43 (dez mil, oitocentos e sessenta e sete reais e quarenta e três centavos) a título de reflexo/dobra de férias aos empregados Nelson Santos de Lima, Élio João Sene, Gilberto Mesquita Siqueira, Mariza Ventura Lopes da Silva e Jair Simsem na ocasião da rescisão do contrato de trabalho, contrariando o disposto nos arts. 153 e 154, §2º, “a”, ambos da Lei n. 6.404/76, bem como o princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF/88).

2.2.   Omitir-se quanto à contratação do Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, bem como quanto à necessidade de contratação de um geólogo para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da CF/88.

De responsabilidade do Sr. OSWALDO SANSON JUNIOR:

2.3.   Pagamento a maior no valor de R$ 3.781,78 (três mil, setecentos e oitenta e um reais e setenta e oito centavos) ao Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, relativo ao termo aditivo ao Contrato nº 001/2009, firmado em 10/09/2012, praticando ato de liberalidade à custa da Companhia, nos termos do disposto nos arts. 153 e 154, §2º, “a”, ambos da Lei n. 6.404/76, bem como restaram descumpridos os princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da CF/88).

2.4.   Realização de termo aditivo visando à contratação do Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, bem como omissão quanto à necessidade de contratação de um geólogo para compor o quadro de pessoal da CODEJAS. Tal omissão implicou na terceirização ilícita de serviço, tendo em vista o disposto no art. 3º, “j”, do Estatuto Social da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da CF/88.

2.5.   Omissão quanto à necessidade de fazer constar no Contrato nº 007/2012 a cláusula que indica a legislação aplicável à execução do contrato e em casos omissos, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da CF/88 e aos incisos XI e XII da Lei Federal nº 8.666/93.

De responsabilidade do Sr. JAIR AUGUSTO ALEXANDRE:

2.6.   Realização de termo aditivo visando à contratação do Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, bem como omissão quanto à necessidade de contratação de um geólogo para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da CF/88.

De responsabilidade do Sr. ODIMIR LESCOWIZC:

2.7.   Contratação do escritório PROSERV Processamento e Serviços Contábeis Ltda. (Contrato nº 006/2014), bem como omissão quanto à necessidade de contratação de um contador para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da CF/88.

De responsabilidade do Sr. AFONSO PIAZERA NETO:

2.8.   Omissão quanto à necessidade de fazer constar nos Contratos nº 003/2010, 004/2010 e 005/2010 a cláusula que estabelece a vinculação ao termo que exigiu a licitação, bem como a que indica a legislação aplicável à execução do contrato e aos casos omissos, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da CF/88 e aos incisos XI e XII da Lei Federal nº 8.666/93.

Determinar ao Gestor da CODEJAS que:

2.9.   Sejam promovidos estudos e apresentada a este Tribunal, no prazo máximo de 90 dias, manifestação conclusiva a respeito da estruturação administrativa e operacional da Companhia, visando que a extração do saibro seja efetivamente realizada pela estatal, e de modo que deixe de realizar a terceirização irregular de serviços. Tal providência visa a realização de uma gestão diligente, eficiente e responsável pelo Gestor da CODEJAS, em atendimento aos princípios da legalidade e da eficiência, bem como aos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76 e arts. 468 e 483, “a”, ambos da CLT.

2.10.                       Seja providenciada a contratação de empregados para a função de apontador tão logo seja realizado o leilão do direito de exploração que a CODEJAS possui sobre duas áreas programado para este ano.

2.11.                       Caso não seja realizado o leilão ainda neste exercício, ou o resultado do mesmo seja infrutífero, o Gestor deverá providenciar a contratação dos empregados (apontador) com a maior brevidade possível.

2.12.                       Tal providência visa a realização de uma gestão diligente, eficiente e responsável pelo Gestor da CODEJAS, em atendimento aos princípios da legalidade e da eficiência, bem como aos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76 e arts. 468 e 483, “a”, ambos da CLT.

2.13.                       Passe a realizar o ressarcimento da remuneração do Sr. Odimir Lescowizc à Prefeitura de Jaraguá do Sul, em atendimento aos princípios da legalidade e eficiência (art. 37 da CF/88), ao art. 3º da Lei nº 3.640/2004 e aos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76.

Determinar ao Prefeito de Jaraguá do Sul que:

2.14.                       Que regularize a cessão do Sr. Odimir Lescowizc à CODEJAS, nos termos do disposto na Lei nº 3.640/2004.

Recomendar à CODEJAS que:

2.15.                        Deve a direção da Companhia tomar providências no sentido de avaliar a situação de bens móveis em desuso e os que estão em estado de abandono, e decidir por sua baixa ou reativação. Outra medida a ser adotada é a  colocação de placas de identificação em alguns itens patrimoniais que ainda não receberam o devido tombamento. Seria importante também para a Companhia a existência de um documento que pudesse acompanhar e controlar todos os seus itens patrimoniais, para que a contabilidade pudesse ficar informada de todas as mutações que possam vir a ocorrer. O art. 87 da Resolução n° TC 16/94, deste TCE, estabelece que o controle patrimonial deve ter registro analítico, com a indicação dos elementos necessários para a identificação de cada um deles e dos agentes responsáveis pela sua guarda e administração. Sobre esse assunto, o Tribunal de Contas do Estado se manifestou no processo n° REC-08/00317300, no Acórdão n° 0735/20111, recomendando o registro analítico dos bens de caráter permanente, nos termos do art. 87 da Resolução n° TC 16/94.

3.      Dar ciência deste Despacho do Relator, bem como do Relatório nº DCE536/2014, aos Srs. OSWALDO SANSON JUNIOR, CPF 614.967.669-20; AFONSO PIAZERA NETO, CPF 219.033.449-72; JAIR AUGUSTO ALEXANDRE, CPF 004.467.489-94; DIETER JANSSEN, Prefeito de Jaraguá do Sul e responsável pela Presidência da CODEJAS no período de 01/04/2013 a 31/03/2014, inscrito no CPF sob o nº 710.479.219/87; ODIMIR LESCOWIZC, CPF 538.998.069/72, bem como Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul – CODEJAS.

4. Após manifestação à citação ou expirado o prazo disposto no item 2 desta deliberação sem manifestação dos Responsáveis, remeter os autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE -, nos termos do art. 34, caput, da Resolução n. TC 06/2001 – Regimento Interno do Tribunal de Contas c/c a Decisão Normativa n. 10/2013.

Os responsáveis, Srs. Dieter Janssen, Odimir Lescowicz, Jair Augusto Alexandre, Oswaldo Sanson Junior e Afonso Piazera Neto foram devidamente cientificados por meio dos respectivos Ofícios TCE/DCE n. 9.608/2015, n. 9.607/2015, n. 9.606/2015, n. 9.604/2015 e n. 9.605/2015 (fls. 214-218).

O Sr. Dieter Janssen apresentou justificativas de defesa por meio de expediente sob o protocolo n. 013489/2015 (fls. 223-228).

O Sr. Odimir Lescowicz apresentou alegações de defesa por meio de expedientes sob o protocolo n. 014034/2015 (fls. 230-231) e n. 020198/2015 (fls. 275-280).

O Sr. Oswaldo Sanson Junior apresentou solicitação de prorrogação de prazo para juntada de defesa pelo prazo de 30 dias (fl. 233), a qual foi deferida pelo Conselheiro Relator (fl. 233). Após, apresentou justificativas de defesa por meio de expediente sob o protocolo n. 016743/2015 (fls. 238-240) com a juntada dos documentos de fls. 241-256.

O Sr. Jair Augusto Alexandre apresentou resposta por meio de expediente sob o protocolo n. 018152/2015 (fls. 267-268) e juntou a documentação de fls. 269-272.

O Sr. Afonso Piazera Neto, apesar de devidamente citado em 15/10/2015 (fl. 284), deixou transcorrer in albis o prazo para manifestar-se, quedando-se inerte, consoante a informação de fl. 286. Dessa forma, tornou-se sujeito à incidência da norma contida no art. 15, § 2º da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 (“o responsável que não acudir à citação será considerado revel, para todos os efeitos, dando-se prosseguimento ao processo”).

A Diretoria de Controle da Administração Estadual apresentou o Relatório n. 060/2016 (fls. 287-293), opinando pela irregularidade das contas em análise nestes autos, com imputação de débito, na forma do art. 18, inciso III, alínea “c” c/c o art. 21, caput da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, no montante total de R$ 10.867,43 de responsabilidade do Sr. Dieter Janssen, além de sugerir a aplicação de multas aos Srs. Dieter Janssen, Odimir Lescowicz, Jair Augusto Alexandre, Oswaldo Sanson Junior e Afonso Piazera Neto, opinando também pela inclusão de determinação ao gestor da CODEJAS, tudo consoante os itens 3.1 a 3.3 da conclusão do relatório técnico em questão.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71, inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; arts. 58 e 59, inciso II da Constituição Estadual; art. 1º, inciso III da Lei Complementar Estadual n. 202/2000; e art. 8° c/c art. 6° da Resolução n. TC-06/2001).

Após análise de toda a documentação dos autos e consoante informa o relatório técnico de fls. 287-293, verifico que, de fato, remanescem as irregularidades objeto da presente Tomada de Contas Especial, diante da ausência de elementos hábeis a elidi-las. Assim, restam caracterizadas as restrições identificadas pela Área Técnica, as quais ensejam imputação de débito e aplicação de multas, consoante os comandos da Lei Complementar Estadual n. 202/2000.

Vejamos.

1. Contextualização

O presente processo teve início a partir do encaminhamento da Solicitação de Autuação, sob o protocolo n. 017654/2014 (fl. 2), para realização de Auditoria Ordinária cujo objeto seria a análise de aspectos relativos ao controle e à legitimidade das receitas e das despesas, bens de propriedade da Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul (CODEJAS) e gastos com pessoal, com fulcro nos exercícios relativos a 2012 e 2013.

A equipe de auditoria foi apresentada ao Diretor Presidente da CODEJAS por meio do Ofício n. TCE/DCE/AUD 15.013/2014 (fl. 6), constando a Matriz de Planejamento às fls. 7-7v e a Matriz de Procedimentos às fls. 8-8v.

Após a juntada dos documentos de fls. 9-175, a Diretoria de Controle da Administração Estadual emitiu o Relatório de Auditoria n. 536/2014 (fls. 176-199), sugerindo a conversão do processo RLA n. 14/00512872 em Tomada de Contas Especial e a consequente citação dos responsáveis inicialmente mencionados para que apresentassem suas alegações de defesa quanto às irregularidades constatadas pela equipe de auditoria e discriminadas na Matriz de Achados de fls. 200-202.

Em seguida, Conselheiro Relator exarou o Despacho Singular GAC/LEC-594/2015 (fls. 203-213), por meio do qual determinou a conversão do processo em Tomada de Contas Especial e determinou a citação dos responsáveis nos moldes em que sugerido pela Área Técnica.

Como já mencionado, os responsáveis, Srs. Dieter Janssen, Odimir Lescowicz, Jair Augusto Alexandre, Oswaldo Sanson Junior e Afonso Piazera Neto foram devidamente cientificados (fls. 214-218), tendo apresentado as justificativas referidas anteriormente, à exceção do Sr. Afonso Piazera Neto, que se tornou sujeito à incidência da norma contida no art. 15, § 2º da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 (“o responsável que não acudir à citação será considerado revel, para todos os efeitos, dando-se prosseguimento ao processo”).

Após, os autos retornaram à Diretoria de Controle da Administração Estadual que, por meio do Relatório n. 060/2016 (fls. 287-293), opinou pela irregularidade das contas em análise nestes autos, com imputação de débito, na forma do art. 18, inciso III, alínea “c” c/c o art. 21, caput da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, no montante total de R$ 10.867,43, de responsabilidade do Sr. Dieter Janssen, além de sugerir a aplicação de multas aos Srs. Dieter Janssen, Odimir Lescowicz, Jair Augusto Alexandre, Oswaldo Sanson Júnior e Afonso Piazera Neto, opinando também pela inclusão de determinação ao gestor da CODEJAS, tudo consoante os itens 3.1 a 3.3 da conclusão do relatório técnico em questão.

Passa-se, em seguida, ao exame das justificativas e argumentos apresentados pelos responsáveis frente aos achados da Diretoria de Controle da Administração Estadual.

2. Irregularidades

2.1. Pagamento de R$ 10.867,43 a título de reflexo/dobra de férias aos empregados Nelson Santos de Lima, Élio João Sene, Gilberto Mesquita Siqueira, Mariza Ventura Lopes da Silva e Jair Simsem na ocasião da rescisão do contrato de trabalho, contrariando o disposto nos arts. 153 e 154, § 2º, alínea “a”, ambos da Lei n. 6.404/76, bem como o princípio da eficiência incluído no art. 37, caput da CRFB/88;

A presente restrição originou-se a partir da constatação, pela Diretoria de Controle da Administração Estadual, da omissão por parte do gestor quanto à concessão de férias aos empregados conforme determinado pela Consolidação das Leis Trabalhistas, o que gerou o pagamento de valores a título de reflexos/dobra, implicando em inobservância ao disposto no art. 134 da CLT, nos arts. 153 e 154, § 2º, alínea “a”, ambos da Lei n. 6.404/76, e no art. 37, caput da CRFB/88.

Em face de tal constatação, o responsável apontado, Sr. Dieter Janssen, em suas justificativas de defesa, afirmou (fl. 225) que a CODEJAS contabilizou prejuízo de R$ 424.442,90 no ano de 2013, como resultado de administrações anteriores. Em razão disso, alegou que “não havia condições financeiras que possibilitariam a concessão de férias aos funcionários, não restando outra hipótese senão pagá-las no momento da rescisão”.

Aduziu (fl. 225) que o fato ficaria ainda mais evidente levando-se em conta a grande quantidade de rescisões contratuais feitas no final de 2013, quando teria sido cogitado, inclusive, o encerramento das atividades da CODEJAS, em função da expectativa de inexistência de êxito nos seus resultados.

Buscou ainda afastar sua responsabilidade arvorando-se na tese de que não seria o exclusivo responsável pela CODEJAS à época em que deveriam ter sido concedidas as férias aos funcionários listados (fl. 225).

Analisando as justificativas do responsável em cotejo com os documentos constantes dos autos, entende-se parcialmente sanada a presente restrição, com o afastamento de parte do débito inicialmente imputado, no que diz respeito aos valores pagos ao Sr. Jair Simsen e à Sra. Mariza Ventura Lopes da Silva.

Adota-se tal entendimento, contrário àquele sugerido pela Área Técnica, por se levar em consideração a situação fática e o contexto vividos pela Companhia à época, conforme relatado pelo responsável, aos quais se acresce o fato de que os Srs. Jair Simsen e Mariza Ventura Lopes da Silva ocupavam, respectivamente, os cargos de Chefe Operacional e Servente, os quais eram únicos na estrutura administrativa da Unidade Gestora.

Nesse sentido, torna-se possível concluir que seus afastamentos por motivo de férias, sem que houvesse quem os substituísse em suas funções, somados à situação de crise vivida pela companhia, representariam prejuízos ao seu regular funcionamento, importando em prejuízos efetivos. Nessa medida, entende-se pelo afastamento do débito no que diz respeito ao montante de R$ 6.107,69 (correspondente ao somatório dos montantes de R$ 5.074,85 e R$ 1.032,84 recebidos, respectivamente, pelos Srs. Jair Simsen e Mariza Ventura Lopes da Silva a título de reflexos/dobra de férias vencidas).

 Por outro lado, no que diz respeito aos R$ 4.759,74 restantes, pagos aos Srs. Nelson Santos de Lima (R$ 1.651,52), Élio João Sene (R$ 1.969,13) e Gilberto Mesquita Siqueira (R$ 1.139,09), entende-se pela manutenção do respectivo débito imputado. Chega-se a esta conclusão em função de, após compulsar os autos, ter verificado que a estrutura administrativa da companhia, à época, contava com 21 auxiliares de serviços gerais e 8 pedreiros (cargos ocupados pelos citados empregados), de modo que era plenamente possível que o responsável adotasse medidas no sentido de organizar escalas, de modo a permitir que todos os empregados usufruíssem do direito às férias sem que houvesse qualquer prejuízo ao desenvolvimento regular dos trabalhos da Unidade. 

Assim, entende-se que a conduta praticada feriu direito indisponível e irrenunciável dos funcionários, de modo que quaisquer argumentos se afiguram infrutíferos na tentativa de afastamento de responsabilidades. Note-se que o art. 134 da Consolidação das Leis do Trabalho é taxativo ao delinear que as férias serão concedidas assim que o empregado adquira o seu direito, não trazendo quaisquer hipóteses limitativas. Veja-se:

Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

§ 1º Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2º Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

Acerca do dispositivo referido, Valentim Carrion[1] explica que:

A concessão de férias é ato exclusivo do empregador; independe de pedido ou concordância do empregado. Devem ser concedidas nos 12 meses que se seguem a sua aquisição, em um só período, salvo casos excepcionais; ante o silêncio da lei deve-se adotar o critério de “necessidade imperiosa” (art. 61, força maior, serviços inadiáveis ou de inexecução com prejuízo), cf. Amaro Barreto, Tutela, n. 463. Magano discorda, entendendo ser suficiente que não haja procedimento arbitrário do empregador (Manual, v. 4). Aos menores de 18 e maiores de 50 anos as férias serão concedidas sempre de uma só vez; com o acréscimo do advérbio e perante a ausência de permissivo quando tratou das férias coletivas, há que se concluir que nem sequer nestas o fracionamento é possível. (grifei)

Imperioso destacar, ainda, nos moldes em que salientado pela Área Técnica (fl. 288), o risco corrido pelo responsável uma vez que “além da não concessão das férias devidas, as quais visam manter a saúde mental e funcional dos empregados”, o responsável “incorreu no risco de ser acionado judicialmente pela não concessão das referidas férias”.

De fato, o art. 137 da CLT traz a previsão de penalização daquele empregador que conceder as férias fora do prazo referido no art. 134:

Art. 137. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

§ 1º Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas.

§ 2º A sentença cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida.

§ 3º Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo. (grifei)

O doutrinador Sérgio Pinto Martins[2], comentado o art. 137 da CLT, explica:

As férias concedidas fora do período concessivo (art. 134 da CLT) serão pagas em dobro e não em triplo, ou seja, se já foram pagas uma vez, deve haver o pagamento mais uma vez para atingir o pagamento em dobro.

O objetivo do pagamento em dobro é desencorajar o empregador a conceder as férias fora do período concessivo. [...]

É faculdade do empregado ajuizar a ação trabalhista no curso de contrato de trabalho para fixação das férias não gozadas. Ajuizada a reclamação, caberá ao juiz fixar o período de férias do empregado. Provavelmente, se o empregador recorrer da decisão, a fixação da sentença será inócua, pois outra data deverá ser determinada.

O juiz, ao fixar as férias, se o salário correspondente não tiver sido pago, determinará o pagamento em dobro, porém, para tanto, deverá haver pedido, pois o juiz não poderá, nesse caso, determinar tal pagamento de ofício. A regra trata de iniciativa da parte.

A determinação do § 2º do artigo 137 é imperativa, visto que o juiz cominará pena diária de 5% do salário-mínimo da região, que será devida ao empregado, até que a decisão seja cumprida, no sentido da concessão das férias do empregado. O juiz poderá determina a multa inclusive de ofício, sem que haja pedido, pois se trata de norma de ordem pública que visa a que o empregador conceda as férias ao empregado. É a aplicação do direito francês, no sentido da observância das astreintes, isto é, no pagamento de uma pena que objetive o cumprimento de obrigação de fazer, de conceder as férias. O dispositivo é claro, uma vez que a multa reverte ao empregado, não se tratando de multa administrativa. (grifei)

Quanto ao argumento relativo à impossibilidade de sua responsabilização, igualmente não assiste razão ao responsável, na medida em que foi quem geriu a CODEJAS no período entre 01/04/2013 e 31/03/2014, abarcando todos os períodos dentro dos quais os referidos empregados ainda poderiam ter gozado do direito às férias, além do fato de que o gestor tem por dever o conhecimento da lei bem como da situação em que se encontra o quadro de servidores sob sua responsabilidade, conforme prevê a teoria da culpa in vigilando.

Portanto, conforme o exposto, sugere-se o cancelamento parcial do débito, no montante de R$ 6.107,69, regularmente pagos aos empregados Jair Simsem e Mariza Ventura Lopes da Silva, com a manutenção da parcela referente aos R$ 4.759,74 restantes, pagos aos Srs. Nelson Santos de Lima (R$ 1.651,52), Élio João Sene (R$ 1.969,13) e Gilberto Mesquita Siqueira (R$ 1.139,09).

Assim, levando-se em consideração que não foram apresentados argumentos ou documentos hábeis a afastar totalmente a irregularidade inicialmente apontada, entende-se por bem a manutenção da presente restrição, com o respectivo débito dela advindo.

2.2. Pagamento a maior no valor de R$ 3.781,78 ao Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, relativo ao termo aditivo ao Contrato n. 001/2009, firmado em 10/09/2012, praticando ato de liberalidade à custa da Companhia, nos termos do disposto nos arts. 153 e 154, § 2º, alínea “a”, ambos da Lei n. 6.404/76, bem como os princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência incluídos no art. 37, caput da CRFB/88

A presente restrição originou-se a partir da constatação, pela Diretoria de Controle da Administração Estadual, do pagamento de despesa não amparada pela lei, implicando em ato de liberalidade à custa da Companhia, violando o disposto nos arts. 153 e 154, § 2º, alínea “a”, ambos da Lei n. 6.404/76, e no art. 37, caput da CRFB/88.

Em face de tal apontamento, o responsável apontado, Sr. Oswaldo Sanson Junior, em suas justificativas de defesa (fls. 238-240), asseriu (fl. 238) que o quadro apresentado no relatório de auditoria “não representa o real quadro de pagamentos efetuados ao referido escritório de Geologia” uma vez que “apenas somando o valor pago ao longo do exercício parece que houve pagamentos a maiores que estipulado pelo contrato”. Esclareceu ainda que as notas fiscais apresentadas correspondem ao período entre janeiro de 2012 e 12/08/2013, abrangendo, portanto, mais de um exercício e mais de um aditivo contratual.

No que diz respeito às notas fiscais n. 1706 e n. 2205, explicou (fl. 238) que se referem a projetos não contemplados pelo contrato, o qual prevê o acompanhamento e manutenção de processos já existentes. Explicou, ainda, que (fls. 238-239):

As notas fiscais 2184/2125/1973/1713/1639/1486/1422 (anexas), correspondem ao terceiro aditivo do contrato 001/2009, já as notas 1328/1251 respectivamente pertencem a meses do segundo aditivo do contrato 001/2009, portanto períodos diferentes, por isso valores diferentes também.

Ainda resta informar que a época a companhia enfrentava graves problemas financeiros o que a impedia de saldar suas dívidas nos respectivos vencimentos, efetuava-se pagamentos em determinadas épocas que correspondia a mais de uma nota fiscal emitida, tais pagamentos porém nunca foram efetuados com multas ou juros, sempre nos valores originais.

Ao final, afirmou (fl. 239) que jamais teria havido, de sua parte, “qualquer ato de liberalidade, ilegalidade, imoralidade ou ineficiência” e que sempre teria prezado “da melhor maneira possível resguardar todas as garantias da companhia” e a “lisura dos processos administrativos e contábeis”, aduzindo que eventuais falhas seriam oriundas de “lapso e não por dolo a empresa”.

Analisando a questão, a Área Técnica trouxe as seguintes considerações (fls. 289):

Conforme documentação apensada, cópias de notas fiscais, fls. 241-251 é possível constatar as informações prestadas pelo Responsável, como as Notas Fiscais nº 1706 e 2205 as quais referem-se a Projetos de Requerimento de Pesquisa e serviços de geologia, no momento de R$ 11.567,67, serviços os quais não estão contemplados no Contrato 01/2009, e que poderiam perfeitamente serem efetuados pelo geólogo de carreira da empresa.

Também se constata que as notas fiscais nº 1328 e 1251, fls. 250 e 251, no montante de R$ 4.754,42, correspondem respectivamente aos meses de agosto e julho de 2012, logo, fora do período de abrangência do respectivo adendo. Ressalta-se que as referidas notas fiscais foram emitidas em 03/09/2012 e 01/08/2012, respectivamente, contudo somente foram registradas na contabilidade da empresa em 01/12/2012, fl. 252, informação esta que pode vir a distorcer a real situação financeira e econômica da empresa.

Logo, mediante a exclusão do montante de R$ 4.754,42, referente ao somatório das notas fiscais nº 1251 e 1328, resta comprovado que durante o período em questão não houve pagamento a maior do referido contrato, motivo pelo qual resta sanada a referida restrição.

De fato, verifica-se que as Notas n. 1706 e 2205 (fls. 241-242) trazem como discriminação do serviço, respectivamente, “projetos de requerimentos de pesquisa” e “serviços de geologia – requerimento de pesquisa”, ao passo que dentre os serviços componentes do objeto do Contrato n. 001/2009 (fl. 58), não constam serviços de pesquisa.

Da mesma maneira, as Notas n. 1328 e n. 1251 (fls. 250-251) trazem como data de emissão, respectivamente, 03/09/2012 e 01/08/2012, fora do período abrangido pelo aditivo. A confusão, consoante referido pelo excerto colacionado do relatório técnico, se originou em função do fato de que ambas as notas somente foram registradas em 01/12/2012 (fl. 252).

Em função dos esclarecimentos prestados e removendo os respectivos valores obtidos a partir deles do montante total, verifica-se que realmente não houve pagamento a maior, sanando, assim, a irregularidade inicialmente apontada.

Assim, levando-se em consideração que foram apresentados argumentos e documentos hábeis a afastar a irregularidade inicialmente apontada, entende-se por bem o afastamento da presente restrição.

2.3. Contratação do Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, bem como omissão quanto à necessidade de contratação de um geólogo para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88

A presente restrição originou-se a partir da constatação, pela Diretoria de Controle da Administração Estadual, da ocorrência de fato caracterizado como terceirização ilícita de serviço, em afronta ao disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76 no art. 37, caput da CRFB/88.

Em face de tal apontamento, os responsáveis apontados, Srs. Dieter Janssen, Jair Augusto Alexandre e Oswaldo Sanson Junior apresentaram, cada qual, suas respectivas justificativas de defesa.

O Sr. Dieter Janssen trouxe (fl. 226) diversos comentários acerca da previsão de inexigibilidade de licitação prevista na Lei n. 8.666/93, destacando que o Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME se enquadraria na figura de “quem se aprofundou nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento”. Discorreu também acerca do requisito da singularidade, colacionando (fl. 227) excerto da lavra de Marçal Justen Filho.

Aduziu (fl. 227) que a CODEJAS necessitaria, em média, de três serviços de geologia anuais, num valor estimado de R$ 10.000,00, o qual seria “muito abaixo do valor anual que a Companhia pagaria a um geólogo contratado, devidamente concursado”, asserindo que a demanda não seria “avolumada”, de modo que entendeu por justificada a contratação de escritório terceirizado.

O Sr. Oswaldo Sanson Junior afirmou (fl. 239) que não teria havido omissão na contratação de geólogo ao quadro da Companhia, mas sim uma “medida de economicidade”, alegando que a realização de concurso para contratação de geólogo representaria um custo muito superior para a CODEJAS. Argumentou que o salário mínimo da categoria profissional de geologia, somado aos encargos trabalhistas dele advindos, traria um gasto “bem mais elevado à administração da CODEJAS, do que os R$ 2.509,86” que eram pagos mensalmente à época.

Apontou, ainda, a incidência de gastos indiretos com assinaturas de informativos da área profissional, despesas em outros cursos e eventos de atualização profissional, salientando que não teria havido de sua parte dolo nem qualquer ato de liberalidade, ilegalidade, imoralidade ou ineficiência.

Por sua vez, o Sr. Jair Augusto Alexandre (fls. 267-268) manifestou-se nos mesmos termos em que o Sr. Oswaldo Sanson Junior.

Inicialmente, cabe elucidar que o argumento de que a CODEJAS necessitaria, em média, de três serviços de geologia anuais não condiz com a realidade. Da leitura atenta do Contrato n. 001/2009 (fl. 58) extraem-se diversos serviços cujas periodicidades são muito menos espaçadas do que quis fazer crer cada responsável. Veja-se:

CLÁUSULA SEGUNDA – DA FORMA DE EXECUÇÃO

Os serviços serão realizados pela Contratada em seu estabelecimento comercial, exceto quanto a

2.1 – Assistência técnica às atividades de extração mineral desenvolvidas pela Contratante, que deverá ser feita, in loco, pelo menos uma vez por semana.

2.2 – Apoio e orientação técnica às áreas administrativas e técnicas, a ser prestados uma vez por mês na sede da Contratante e, ainda, sempre que convocado pela Administração.

2.3 – Acompanhamento de processos junto aos órgãos federais ou estaduais, inclusive com a realização de viagens, quando necessário.

2.4 – Atendimento a outras necessidades técnicas ou administrativas, relacionadas com Assessoria ou Consultoria, às atividades de exploração mineral, a ser prestado na sede da Contratante ou em qualquer outro lugar que esta designar.

§ 1º - A comprovação dos serviços realizados durante o mês deverá ser feita pela Contratada mediante a emissão da respectiva Nota Fiscal de Prestação de Serviços, acompanhada dos documentos apresentados mensalmente aos órgãos competentes, relativos a atividade mineral, devidamente certificado pela Administração da Contratante.

§ 2º - Sempre que atividade a ser desenvolvida requerer o deslocamento e permanência de técnico da Contratada em outra cidade distante da sede da empresa em mais de 200 km, as despesas correrão por conta da contratante. (grifei)

Note-se, igualmente, que o argumento referente à inexigibilidade de licitação pode ser afastado de plano, uma vez que a questão nem mesmo permite tal discussão, na medida em que a irregularidade apontada diz respeito justamente à impossibilidade de atuação de profissionais que não sejam componentes dos quadros da CODEJAS, configurando a malfadada terceirização irregular.

Nesse sentido, entende-se importante repisar os apontamentos feitos pela Área Técnica no Relatório de Auditoria n. 536/2014 (fls. 181v-182v):

Em razão de a estatal possuir os direitos de exploração da matéria-prima (saibro), ela fica responsável pela identificação, licenciamento e locação do terreno compatível para extração, como também incumbida de gerenciamento e fiscalização da atividade. Para isso, a CODEJAS conta sempre com um profissional contratado (terceirizado – Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. - ME) especializado nas áreas de geologia e meio ambiente, que realiza todo o trabalho de projeção, acompanhamento e assistência técnica da atividade.

Na prática, o processo se inicia com a localização do terreno que será alvo de extração, sendo este de propriedade de terceiros. Após identificação da propriedade, a Companhia realiza o pedido de lavra junto a FATMA – Fundação do Meio Ambiente de Santa Catarina e o requerimento de alvará de pesquisa, obtido no DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral. Um projeto de licença para exploração da jazida é elaborado pela estatal e encaminhado a esses órgãos competentes para análise, sendo esse documento uma condição necessária à obtenção da autorização de exploração.  Obtidas as licenças juntos à FATMA e o DNPM, um contrato de locação é firmado entre a CODEJAS e o proprietário do terreno. Todo esse trabalho burocrático é executado e acompanhado pelo profissional terceirizado e especializado em geologia e meio ambiente.

Segundo informações coletadas na Companhia, foi firmado um contrato em 04 de agosto de 2009 com o Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda – ME, com duração de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado, por aditamento, nos limites fixados pelo inciso II, do artigo 57, da Lei Federal n° 8.666/93 (documento de fls. 58 e 59). O valor acordado foi de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) mensais. As cláusulas referentes ao objeto e forma de execução estão descritas a seguir:

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

Constitui objeto deste Contrato a prestação de serviços de Assessoria e Consultoria na área de geologia e meio ambiente, relacionados às atividades de mineração desenvolvidas pela Contratante, compreendendo.

1.1     – Apoio e orientação técnica às áreas administrativas e técnica da contratante para elaboração de estudos e projetos destinados à exploração mineral;

1.2     – Assistência técnica as atividades de extração mineral desenvolvidas pela Contratante;

1.3     – Apoio técnico na fiscalização de documentação e de processos para requerimento de Autorização de Pesquisa Mineral e Licenciamento Mineral, junto ao DNPM e demais órgãos competentes;

1.4     – Acompanhamento junto ao DNPM, FATMA, IBAMA e demais órgãos competentes da tramitação dos processos referidos no item 1.3 desta cláusula;

1.5     – Outras atividades relacionadas à Assessoria ou Consultoria sobre atividades de mineração desenvolvida pela Contratante

CLÁUSULA SEGUNDA – DA FORMA DE EXECUÇÃO

Os serviços serão realizados pela Contratada em seu estabelecimento comercial, exceto quanto à:

2.1 – Assistência técnica às atividades de extração mineral desenvolvidas pela Contratante, que deverá ser feita, in loco, pelo menos uma vez por semana;

2.2 – Apoio e orientação técnica às áreas administrativas e técnicas a ser prestados uma vez por mês na sede da Contratante e, ainda, sempre que convocados pela Administração;

2.3 – Acompanhamento de processos junto aos órgãos federais ou estaduais, inclusive com a realização de viagens, quando necessário;

2.4 – Atendimento a outras necessidades técnicas ou administrativas, relacionadas com Assessoria ou Consultoria às atividades de exploração mineral a ser prestado na sede da Contratante ou em qualquer outro lugar, que esta designar.

O instrumento foi prorrogado em 10 de setembro de 2010, através de Termo Aditivo ao Contrato nº 001/2009, através do qual foi prorrogado o prazo de execução até 09 de setembro de 2011.

As demais prorrogações ocorreram em 10 de setembro de 2011 (vigência entre 09/09/2011 a 09/09/2012) e 10 de setembro de 2012 (vigência entre 09/09/2012 a 09/09/2013).

Conforme já apontado em auditoria realizada em 2010 por este Tribunal (Processo TCE 10/00771455) essas atividades prestadas pelo Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. nunca foram executadas por pessoal próprio da CODEJAS, ou seja, sempre foram terceirizadas, o que afronta diretamente seus objetivos sociais, mais precisamente o art. 3º, alínea “J” do seu estatuto. Assim, deveria a Companhia possuir estrutura própria para executar tais atividades.

A irregularidade, inclusive, já foi analisada pelo Tribunal Pleno deste TCE quando do julgamento do processo TCE 10/00771455, em 24/07/2013, e gerou a imposição de multa aos Srs. Adolar Jark e Afonso Piazera Neto (decisão nº 815/2013).

Conclui-se, portanto, que a terceirização desses serviços (ou a manutenção da terceirização), além de infringir o art. 3º, alínea “J” do seu estatuto social, burla o instituto do concurso público (art. 37, inciso II, da Constituição Federal), os princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, dispostos no caput da Constituição Federal de 1988, e os arts. 153 e 154, ambos da Lei Federal nº 6.404/76. (grifei)

Neste contexto, no qual se configura burla ao dever de diligência do administrador, têm-se os seguintes comentários de autorizada doutrina[3] acerca do art. 153 da Lei n. 6.404/76:

O princípio é originário da tradicional figura romana do vir probus, do bônus pater famílias. Trata-se, evidentemente, de paradigma que não pode ser fixo e rígido, transformando-se com o passar dos tempos, dos costumes e das relações econômicas e políticas. Tem o dever de diligência o sentido de cuidado ativo, zelo, aplicação aos misteres. Trata-se de conceito abstrato que não implica em um comportamento determinado, mas padrão de comportamento, ao qual se referiu o Código Comercial, em seu art. 142, quando determina que o mandatário deve demonstrar, na execução do mandato, “a mesma diligência que qualquer comerciante ativo e probo costuma empregar na gerência de seus próprios negócios”.

Trata-se, com efeito, de regra típica do mandato que foi transposta para o âmbito da administração das companhias. E por essa razão, entende-se que não se coaduna o padrão com o sistema organicista que caracteriza a moderna administração societária.

Tratar-se-ia o dever de diligência de padrão normativo de difícil configuração se sobre a sua inobservância recaísse o critério de responsabilidade subjetiva. Neste caso, a prova deveria reunir diversos elementos específicos que tornariam o preceito de difícil eficácia no âmbito das companhias.

Ocorre que, ao negligenciar ou agir com imprudência ou imperícia, o administrador assume o risco do seu ato, sendo irrelevante, nesses casos, o caráter culposo ou doloso da sua conduta.

Prevalece, nas hipóteses de negligência, imprudência ou imperícia do administrador, ou seja, na quebra do seu dever de diligência, a relação de causalidade entre o dano jurídico ou material sofrido pela companhia e a omissão ou ação do administrador. Desse nexo objetivo surge o dever, do administrador, de indenizar a companhia, independentemente de ter ele agido ou não com culpa ou dolo.

O administrador, ao inobservar o seu dever de lealdade, está infringindo a lei, criando um risco de dano para a companhia, razão por que a sua responsabilidade é objetiva. (grifei)

Ainda, não merece guarida a justificativa de que a conduta estaria resguardada pela atenção dedicada ao princípio da economicidade, uma vez que, conforme bem destacado pela Área Técnica (fl. 289v), tal princípio “não deve ser avaliado de forma isolada, uma vez que este não sobressai entre os demais Princípios, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade”.

Quanto aos alegados incrementos de gastos e demais desdobramentos trabalhistas possíveis e prováveis, segue-se o posicionamento e a sugestão apresentados pelo derradeiro relatório técnico (fl. 290):

Não cabe a este Órgão determinar a rotina e forma de funcionamento das atividades dos fiscalizados, contudo orientar para que os mesmos atinjam de forma satisfatória o seu objetivo. Ora, caso a contratação de um Profissional de Geologia não se justifique pelo período integral, que se faça com carga horária reduzida, isto é, ao invés de 40 horas semanais, apenas 20 horas.

Diante dos fatos apresentados, entende-se pela manutenção da referida restrição, determinando que a empresa faça concurso para preenchimento do cargo de geólogo, ou, através de ato próprio, que o Município ceda parcialmente, de acordo com a necessidade, profissional habilitado para execução dos serviços de geologia.

Dessa maneira, em face a todo o exposto, entende-se necessária a manutenção da restrição inicialmente apontada, com a consequente aplicação de multa aos responsáveis, bem como a determinação para que a Companhia providencie concurso público para o preenchimento do cargo de geólogo, ou diligencie a cessão de servidor da Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul para o exercício de tal função.

2.4. Omissão quanto à necessidade de fazer constar no Contrato n. 007/2012 a cláusula que indica a legislação aplicável à execução do contrato e em casos omissos, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88, e ao art. 55, incisos XI e XII da Lei n. 8.666/93

A presente restrição originou-se a partir da constatação, pela Diretoria de Controle da Administração Estadual, de que o gestor agiu alheio aos cuidados e diligência que a função exige, no tocante ao Contrato n. 007/2012, incorrendo em inobservância ao disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76 e em ofensa aos princípios da legalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88, e ao art. 55, incisos XI e XII da Lei Federal n. 8.666/93.

Irresignado em face de tal apontamento, o responsável, Sr. Oswaldo Sanson Junior, em suas justificativas de defesa (fls. 238-240), limitou-se a explicar (fl. 240) que a omissão teria decorrido de “um ato errôneo de elaboração” e “não por ilegalidade ou ineficiência”. Aduziu que seria a primeira vez que elaboraram contrato de tal natureza, de modo que restou sem as referidas cláusulas por “inabilidade”. Alegou que não teria havido conduta ativa e dolosa de sua parte, frisando que pautara sua administração “nos princípios da legalidade, da transparência, sem jamais buscar qualquer dolo para a CODEJAS”.

Em sua análise, a Área Técnica considerou (fl. 290) que “caberia ao Gestor encaminhar os referidos contratos para análise do profissional habilitado, evitando desta forma, as falhas como ausência  de dispositivos legais necessários”, entendendo pela manutenção da restrição.

Com a devida vênia, entende-se em sentido diverso, sendo caso de determinação no lugar de aplicação de multa, uma vez que não houve nenhum prejuízo concreto com relação à omissão em tela, afora o fato de que caso incidisse alguma demanda, a legislação pertinente não deixaria de ser aplicada apenas por não constar no contrato cláusula expressa acerca de sua observância.

Portanto, neste caso, especificamente, o entendimento deste Órgão Ministerial é no sentido de que se determine ao responsável que, em contratações futuras, observe a regra no sentido de fazer constar no contrato a cláusula referente à legislação aplicável em sua execução e nos casos omissos.

2.5. Contratação do escritório PROSERV Processamento e Serviços Contábeis Ltda. (Contrato n. 006/2014), bem como omissão quanto à necessidade de contratação de um contador para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88

A presente restrição originou-se a partir da constatação, pela Diretoria de Controle da Administração Estadual, da ocorrência de fato caracterizado como terceirização ilícita de serviço, em afronta ao disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76 no do art. 37, caput da CRFB/88.

O responsável apontado, Sr. Odimir Lescowicz, manifestou sua discordância em relação à presente restrição alegando (fl. 230), inicialmente, que todos os atos da diretoria teriam sempre se pautado pela transparência e economia dos recursos da Companhia, “a fim de sanar os problemas administrativos de ordem financeira, que há um bom tempo vem enfrentando”.

Quanto ao mérito, afirmou (fl. 230) ser “impossível criar essa estrutura própria, já que os custos para a contratação de profissionais que prestem serviços nesta área seriam muito altos”, adicionando os gastos para a realização de concurso público. Dentre de tal contexto, apresentou tabela (fl. 231) contendo salários-base mensais para a função de contador nas Prefeituras Municipais de Jaraguá do Sul, Guaramirim, Schroeder e Corupá.

Asseriu (fl. 231) ainda que incidiriam custos de encargos trabalhistas, gerando maiores gastos à Administração, do mesmo modo que o fariam os gastos indiretos com “assinaturas de informativos trabalhistas, tributários e outros necessários para a manutenção do profissional devidamente atualizado”. Justificou que a diretoria teria tentado apenas “ser razoável”, não tendo o intuito de burlar o instituto do concurso público ou quaisquer princípios constitucionais, enfatizando que “a economia de recursos salta aos olhos, respeitando, assim, o princípio da economicidade e otimização”. Ao final, pontuou que a Companhia estaria “realizando estudo para sanar o problema”.

Contudo, novamente os argumentos apresentados se afiguram demasiadamente frágeis, na medida em que se limitam ao plano da ausência de dolo combinada à busca pelo atendimento da economicidade.

Em que pesem as justificativas em tela, entende-se que o legalmente correto seria a contratação de contador por meio de concurso público, eis que tal modalidade deveria ser a regra, e não a exceção, sobretudo levando-se em conta a natureza da atividade de contador.

Ademais, conforme mencionado no item 2.2 deste Parecer, o registro errôneo de valores referentes a notas fiscais demonstra o contexto problemático de tal área no âmbito da Unidade, o que compromete sucessivamente diversos fatores, tais como a organização da Companhia, sua transparência, o equilíbrio de suas contas e até mesmo a sua fiscalização, o que de fato ocorreu.

Assim, entende-se por bem a manutenção do apontamento, com a consequente aplicação de multa ao responsável e a sugestão de determinação à Unidade Gestora, à luz das conclusões exaradas pela Área Técnica, cujo relatório dispôs da seguinte maneira (fl. 291):

De fato, desde a criação da empresa, esta deveria contar com um profissional habilitado, contudo, não o fez, descumprindo o art. 37, II da CF/88 estabelece que a investidura em emprego público depende de concurso público e a atividade de contador é permanente.

Diante dos fatos, resta manter a referida restrição, determinando que a empresa faça concurso para preenchimento do cargo de contabilista, ou, através de ato próprio, que o Município ceda parcialmente, de acordo com a necessidade, profissional habilitado para execução da contabilidade da empresa.

 

2.6.  Omissão quanto à necessidade de fazer constar nos Contratos n. 003/2010, n. 004/2010 e n. 005/2010 a cláusula que estabelece a vinculação ao termo que inexigiu a licitação, bem como a que indica a legislação aplicável à execução do contrato e aos casos omissos, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88, e ao art. 55, incisos XI e XII da Lei n. 8.666/93

A presente restrição originou-se a partir da constatação, pela Diretoria de Controle da Administração Estadual, de que o gestor agiu alheio aos cuidados e diligência que a função exige, no tocante aos Contratos n. 003/2010, n. 004/2010 e n. 005/2010, incorrendo em inobservância ao disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76 e em ofensa aos princípios da legalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88, e ao art. 55, incisos XI e XII da Lei n. 8.666/93.

Nesse sentido, a Área Técnica registrou, às fls. 194-195 do Relatório n. 536/2014, que os mencionados instrumentos contratuais não trouxeram “a cláusula que estabelece a vinculação ao termo que inexigiu a licitação, bem como a que indica a legislação aplicável à execução do contrato e aos casos omissos”, tudo em afronta aos dispositivos acima relacionados, conforme demonstram os documentos de fls. 112-126.

O responsável apontado, Sr. Afonso Piazera Neto, conforme referido inicialmente, não apresentou quaisquer justificativas de defesa, quedando-se inerte, apesar de devidamente citado (fls. 284 e 286).

Em razão da ausência de manifestação do responsável, a Área Técnica entendeu (fl. 291) pela manutenção da restrição.

Contudo, conforme já referido no exame constante no item 2.4 deste Parecer, entende-se pela substituição da penalidade de multa inicialmente sugerida pela determinação ao responsável, levando-se em consideração que não houve nenhum prejuízo concreto com relação às omissões em tela, uma vez que a ausência de cláusula referente ao termo que não exigiu licitação não trouxe qualquer impacto material à execução do objeto contratual, assim como, em relação à ausência de cláusula indicativa de legislação aplicável, no caso de superveniente demanda, a legislação pertinente não deixaria de ser aplicada apenas por não constar no contrato cláusula expressa acerca de sua observância.

Portanto, neste caso, especificamente, o entendimento deste Órgão Ministerial é no sentido de que se determine ao responsável que, em contratações futuras, observe as regras no sentido de fazer constar no contrato as cláusulas referentes ao termo de inexigibilidade de licitação e à legislação aplicável em sua execução e nos casos omissos.

3. Conclusão

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:

3.1. pela IRREGULARIDADE das contas em análise nestes autos, com imputação de débito devidamente atualizado e sem prejuízo da multa proporcional ao dano, na forma do art. 18, inciso III, alínea “c” c/c o art. 21, caput da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, em razão das irregularidades relacionadas à presente Tomada de Contas Especial, conforme segue:

3.1.1. de responsabilidade do Sr. Dieter Janssen, na qualidade de responsável pela Presidência da CODEJAS entre 01/04/2013 e 31/03/2014, no montante de R$ 4.759,74, em razão do pagamento deste valor a título de reflexo/dobra de férias aos empregados Nelson Santos de Lima, Élio João Sene e Gilberto Mesquita Siqueira, na ocasião da rescisão dos respectivos contratos de trabalho, em desacordo com o previsto nos arts. 134 e 137 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos arts. 153 e 154, § 2º, alínea “a” da Lei n. 6.404/76, e no art. 37, caput da CRFB/88, conforme item 2.1 deste Parecer;

3.2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS na forma do art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, da seguinte maneira:

3.2.1.ao Sr. Dieter Janssen, já acima qualificado, em virtude da omissão quanto à contratação do Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, bem como quanto à necessidade de contratação de um geólogo para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CF/88, conforme item 2.3 deste Parecer;

3.2.2. ao Sr. Jair Augusto Alexandre, então Diretor Presidente da CODEJAS, em virtude da contratação do Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, bem como da omissão quanto à necessidade de contratação de um geólogo para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76, assim como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88, conforme item 2.3 deste Parecer;

3.2.3. ao Sr. Oswaldo Sanson Junior, então Diretor Presidente da CODEJAS, em virtude da contratação do Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. – ME, bem como da omissão quanto à necessidade de contratação de um geólogo para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76, assim como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88, conforme item 2.3 deste Parecer;

3.2.4. ao Sr. Odimir Lescowicz, Diretor Presidente da CODEJAS, em virtude da contratação do escritório PROSERV Processamento e Serviços Contábeis Ltda. (Contrato n. 006/2014), bem como omissão quanto à necessidade de contratação de um contador para compor o quadro de pessoal da CODEJAS, contrariando os termos do disposto nos arts. 153 e 154 da Lei n. 6.404/76, bem como em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput da CRFB/88, conforme item 2.5 deste Parecer;

3.3. pela DETERMINAÇÃO no sentido de que a CODEJAS realize concurso para preenchimento dos cargos de contador e geólogo, ou, por meio de ato próprio, convênio com o Município de Jaraguá do Sul para a cessão parcial, conforme a necessidade, de profissionais habilitados para a execução das respectivas atividades, conforme itens 2.3 e 2.5 deste Parecer;

3.4. pela DETERMINAÇÃO no sentido de que a CODEJAS, em certames e contratações futuras, observe as regras no sentido de fazer constar no contrato as cláusulas referentes ao termo de inexigibilidade de licitação e à legislação aplicável em sua execução e nos casos omissos.

3.5. pelas DETERMINAÇÕES e RECOMENDAÇÃO dispostas nos itens 2.9 a 2.15 do Despacho Singular GAC/LEC-594/2015, as quais foram reproduzidas da parte final do Relatório n. 536/2014 mas não restaram discutidas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual no derradeiro Relatório n. 060/2016;

Florianópolis, 10 de outubro de 2016.

 

 

Cibelly Farias Caleffi

Procuradora

 


[1] CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 158.

[2] MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. São Paulo: Atlas, 2013, p. 166-168.

[3] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 230-231.