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PARECER
nº: |
MPTC/46097/2016 |
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PROCESSO
nº: |
REP 16/80278794 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de São José |
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INTERESSADO: |
Observatório Social de São José |
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ASSUNTO: |
Irregularidades no edital de Pregão
Presencial n. 087/2016, visando o registo de preços para eventual contratação
de serviços de roçada em locais de responsabilidade da Fundação Municipal de
Cultura e Turismo. |
Trata-se
de representação (fls. 3-6v e documentos de fls. 7-31v) encaminhada pelo Sr.
Jaime Luiz Klein, Vice-Presidente do Observatório Social de São José (OSSJ), na
qual relata supostas irregularidades no edital do Pregão Presencial n. 087/2016,
da Prefeitura Municipal de São José, visando ao registro de preços para
eventual contratação de serviços de roçada em locais de responsabilidade da
Fundação Municipal de Cultura e Turismo.
O
relatório técnico, às fls. 32-45, sugeriu o conhecimento da representação e o
indeferimento da cautelar de suspensão de abertura do edital em exame, por não
atender o requisito do fumus boni juris.
No mérito, opinou a pela improcedência da representação e pelo arquivamento dos
autos. As Sras. Denise Regina Struecker e Flavia Leticia Fernandes Baesso
Martins, respectivamente Coordenadora e Diretora da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações, sugeriram expedição de determinação à Unidade
Gestora para que em futuros certames seja observada a necessidade de fixação de
parâmetro de julgamento para as propostas.
O Sr.
Relator, Conselheiro Herneus de Nadal, proferiu, então, a decisão singular GAC/HJN
– 052/2016 (fls. 46-48), na qual acompanhou o entendimento da área técnica
quanto ao descabimento da concessão da medida cautelar, postergando a análise
do mérito para momento posterior à manifestação deste Ministério Público de
Contas.
Passo, então, à análise das
irregularidades objeto da presente representação.
1.
Do
acesso ao edital – cadastro prévio e identificação
O representante relata (fl.
3v) que os interessados em participar do certame devem acessar o Edital do
Pregão Presencial n. 087/2016 pelo link
“http://wbc.pmsj.sc.gov.br/”, porém o sistema exige um cadastro prévio da
pessoa física ou jurídica, o que afrontaria o princípio da impessoalidade
previsto no art. 3º, caput, da Lei n.
8.666/93.
A área técnica (fl. 34v), no
entanto, considerou que a situação apontada não caracteriza ameaça de grave
lesão ao direito dos licitantes e afirmou que ao Município de São José, no
julgamento da DEN-14/00403070, foi concedido o prazo de cento e oitenta dias
para promover as alterações no seu Portal de Transparência visando à divulgação
das informações exigidas na Lei n. 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação):
[...]
6.3. Determinar à Prefeitura Municipal de São José,
na pessoa do(a) Sr(a). Prefeito(a) Municipal, para que, no prazo de 180 dias,
comprove a esta Corte de Contas a disponibilização, de forma fácil, clara e
acessível, em seu portal da transparência, das seguintes informações:
6.3.1. inclusão da possibilidade de busca por
palavra (nome ou sobrenome) no que tange à pesquisa a respeito do quadro de
pessoal e respectiva remuneração dos cargos e empregos públicos ocupados,
conforme determina o art. 8º, §3º, incisos I a IV, da Lei de Acesso à
Informação;
6.3.2. relação das empresas declaradas inidôneas
pelo Município, conforme art. 7º, inciso II, c/c art. 8º, § 1º, inciso IV, da
Lei de Acesso à Informação;
6.3.3. publicação de informações completas e
detalhadas (anexos) do PPA e LDO vigente, conforme art. 48, caput, da Lei de
Responsabilidade Fiscal;
6.3.4. informações relativas à implementação,
acompanhamento e resultados de programas, projetos e ações dos órgãos e
entidades, bem como metas e indicadores propostos, conforme arts. 7º, inciso
VII, “a”, e 8º, §1º, inciso V, da Lei de Acesso à Informação;
6.3.5. publicação e disponibilização aos cidadãos
para acesso, cópia integral e digitalizada das Prestações de Contas anuais do
Chefe do Poder Executivo, bem como cópia do Parecer Prévio emitido pelo
Tribunal de Contas do Estado e a ata de julgamento efetivado pela Câmara
Municipal, ou a criação de um link que encaminhe o cidadão ao site da Câmara
Municipal onde estejam contidas essas informações, conforme arts. 49 e 56, §3º,
da Lei de Responsabilidade Fiscal;
6.3.6. informações relativas à relação analítica de
todos os veículos oficiais próprios ou locados e as despesas mensais com
combustíveis e manutenção, conforme arts. 94 e 96 da Lei n. 4.320/64, 48,
inciso III, da Lei de Responsabilidade Fiscal e 8º, §1º, inciso III, da Lei de
Acesso à Informação;
6.3.7.relação contendo todos os almoxarifados do
Município, materiais estocados no último dia do mês, média de consumo dos
últimos doze meses, bem como informações sobre o sistema de controle utilizado
(manual ou informatizado) e nível de utilização (exclusivamente central ou
descentralizado para todas as unidades administrativas), conforme arts. 94 e 96
da Lei n. 4.320/64, 48, inciso III, da Lei de Responsabilidade Fiscal e 7º,
inciso V, c/c art. 8º, §1º, inciso III, da Lei de Acesso à Informação;
6.3.8. relação analítica contendo todos os bens
móveis e imóveis, inclusive locados, contendo a localização e a destinação dada
atualmente (caso cedido para terceiros, qual o prazo da cessão), conforme arts.
94 e 96 da Lei n. 4.320/64, 48, inciso III, da Lei de Responsabilidade Fiscal e
7º, inciso V, c/c art. 8º, §1º, inciso III, da Lei de Acesso à Informação;
6.3.9. relatório completo com todas as dívidas do
Município (precatórios, empréstimos, parcelamentos, etc.), conforme arts. 98,
parágrafo único, e 105, §§ 1º, 2º e 5º, da Lei n. 4.320/64 c/c art. 7º, inciso
V, e 8º, § 2º, da Lei de Acesso à Informação;
6.3.10. rol de todas as contas bancárias mantidas
nos bancos, conforme art. 105, § 2º, da Lei n. 4.320/64 c/c arts. 7º, inciso V,
e 8º, § 2º, da Lei de Acesso à Informação (item 2.1.13 do Relatório de
Reinstrução DMU n. 3651/2016);
6.3.11. relação de todos os investimentos e
participações acionárias mantidas pelo Município, conforme art. 105, § 2º, da
Lei n. 4.320/64 c/c arts. 7º, inciso V, e 8º, § 2º, da Lei de Acesso à
Informação (item 2.1.14 do Relatório DMU);
Em que pese tal entendimento,
acredito que deva ser procedida a audiência do responsável, porquanto a
presente restrição não foi abrangida na determinação realizada na denúncia
citada pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, conforme se
comprova acima.
Além disso, ao analisar o Edital
de Concorrência n. 02/2012, da Prefeitura Municipal de Capivari de Baixo, essa
Corte de Contas já se manifestou pela ilegalidade de restrição análoga à em
comento:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas
pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição
Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n.
TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer os termos do Edital de Concorrência
n. 02/2012, de 15/08/2012, da Prefeitura Municipal de Capivari de Baixo, cujo
objeto é a outorga de concessão, com exclusividade, para prestação do serviço
público municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo
de 30 (trinta) anos, com valor estimado do futuro contrato, cujo cálculo levou em
consideração o somatório das projeções de receitas provenientes da cobrança de
tarifas de água e esgoto e da remuneração pelos serviços complementares, ao
longo do prazo de concessão, corresponde a R$ 257.541.594,00 (duzentos e
cinquenta e sete milhões, quinhentos e quarenta e um mil, quinhentos e noventa
e quatro reais), conforme consta no item 38 do Edital, e arguir as seguintes
ilegalidades:
[...]
6.1.24.
Exigência de preenchimento de cadastro para “receber informações acerca de
pedidos de esclarecimentos do Edital”, o que não encontra amparo na legislação,
bem como se mostra temerária à transparência do certame, diante da
possibilidade de conhecimento prévio dos licitantes, o que se mostra contrário
aos princípios resguardados pelo art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1
do Relatório DLC);
[...]
Decisão n.: 1063/2013. Processo n.: ELC
12/00424449. Relator: Julio Garcia. Data da Sessão: 15/05/2013. Publicado no
DOTC n. 1236, de 29/05/16.
E
no Relatório DLC-765/2012, inserido naqueles autos, a área técnica bem explicou
as razões pelas quais a exigência de cadastro, seja para recebimento do edital,
seja para esclarecimentos, é considerada irregular:
Em relação à referida exigência, entende-se que o
conhecimento prévio dos possíveis interessados em participar da licitação, já
que a informação exigida pelo Edital deverá conter nome ou razão social,
endereço completo, nº CNPJ, e-mail, telefone, responsável para contato, além de
desnecessário, mostra-se temerário à transparência do procedimento licitatório.
Não se discute aqui a presunção de boa fé ou má fé
do administrador, ou agente público, como poderia se entender, mas sim a
desnecessidade da exigência, e a consideração de que se pode atribuir forma
mais salutar de encaminhamento das informações relacionadas ao certame, ao
abrigo dos princípios licitatórios.
Portanto,
tendo em vista o entendimento dessa Corte de Contas sobre a questão, entendo
que a representação deve prosperar quanto a este ponto, sendo procedida a
audiência do responsável.
2.
Da
utilização do registro de preço e do pregão para a contratação.
Conforme
relatado na representação de fls. 3-6v,
o Município de São José optou pelo sistema de registro de preços para a
contratação da prestação dos serviços de roçada, além de ter utilizado a modalidade
pregão, o que caracterizaria ofensa ao art. 6º, incisos I e II, e art. 15,
incisos I e II da Lei n. 8.666/93 e art. 11 da Lei n. 10.520/02, eis que o
representante entende não se tratar de hipótese de “bens e serviços comuns”.
Neste
ponto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, no relatório de
instrução DLC-571/2016, considerou que “os serviços a serem contratados são de
baixa complexidade e sofrem influência direta das condições climáticas, não
sendo possível mensurar, exatamente, as quantidades demandadas” (fl. 35),
sendo, portanto, adequada a utilização do registro de preço.
De
igual forma, com relação ao pregão, entendeu a área técnica não haver óbice
quanto à modalidade escolhida, tendo em vista que “o objeto pode portar complexidade
técnica e ainda assim ser “comum”, no sentido de que essa técnica é
perfeitamente conhecida, dominada e oferecida ao mercado” (fl. 35v). Nesse
sentido, cita o Prejulgado n. 2149 dessa Corte de Contas.
De
fato, quanto a este ponto, entendo que a representação não merece prosperar. A
respeito do significado da expressão bem
e serviço comum, Joel de Menezes Niebuhr[1]
(2015) explica que para o legislador tal a expressão compõe-se de dois
elementos, a saber: que o padrão de desempenho e de qualidade do bem ou serviço
possa ser objetivamente definido pelo edital; e que essa definição possa
efetuar-se por meio de especificações usuais no mercado. Elucida o mencionado
autor:
[...] há bens e
serviços que podem ser definidos inteiramente por meio de especificações
objetivas. Ainda que, a partir de tais especificações objetiva, existam
variações técnicas, elas não são importantes ou decisivas para a avaliação de
qual a proposta mais vantajosa para o interesse público. Quer dizer que há situações em que à Administração
não convém comparar as propostas sob o aspecto técnico, de qualidade.
Nessas situações,
que são a maioria, a Administração descreve o bem ou serviço pretendido por ela
no edital de modo objetivo, estabelecendo o padrão de qualidade desejado por
ela, e no final das contas, como não
há variação de qualidade substancial que influa na determinação do que é melhor
para o interesse público, ela escolha a proposta mais vantajosa unicamente com
base no preço.
Neste
contexto, o Tribunal de Contas da União, em caso análogo, referente à auditoria
em obras de manutenção de trechos rodoviários na BR163/MT – que envolvia o
serviço de roçada da faixa de domínio – destacou que as atividades de
conservação e manutenção se enquadram como serviços, e que por não possuírem alta
complexidade tecnológica, caracterizam-se como serviços comuns e como
consequência, deve ser utilizada a modalidade pregão:
204. Segundo a
definição da Lei 10.520/2002, consideram-se serviços comuns aqueles cujos
padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado.
205. As atividades mais frequentes em
contratos de conservação rodoviária são a correção de defeitos no pavimento, a
limpeza e reparação de dispositivos de drenagem, a roçada da faixa de domínio,
e a recomposição de aterros. Para todas essas atividades há especificações
usuais de mercado as quais possibilitam uma definição objetiva no edital. O
próprio DNIT possui uma vasta quantidade de especificações que definem a sistemática
de execução desses serviços. Nessas especificações, são amplamente definidos os
padrões de desempenho e qualidade requeridos para a execução.
206.
Além das especificações, destaca-se a existência do Manual de Conservação
Rodoviária do DNIT, o qual traz diversas instruções de serviços de conservação
e define os padrões de desempenho requeridos por estes serviços. Em anexo a
este relatório estão listadas as atividades de conservação com as respectivas
definições, segundo o manual, o que comprovam sua característica de serviços
comuns.
207.
Deve-se considerar, ainda, que a conservação rodoviária não possui serviços com
alta complexidade tecnológica, que impossibilitem a definição de suas ações, ou
que requeiram atividades com certo grau de subjetivismo (difíceis de serem
padronizadas). 208. Com essas considerações, entende-se que os objetos dos
contratos de conservação rodoviária têm a característica de serviços comuns,
sendo, portanto, passíveis de serem licitados mediante pregão, nos moldes
estabelecidos pelo Decreto 5.450/2005.
Acórdão
9.3. [...] dar ciência à Autarquia de que, quando da contratação de serviços
comuns, aí incluídos os relativos à conservação rodoviária que possam ser
objetivamente definidos em edital, a utilização do pregão é obrigatória;
Desta forma, entendo que o
serviço de roçada objeto do Pregão Presencial n. 087/2016 pode ser considerado serviço comum, porquanto não há
variações técnicas importantes ou decisivas para a determinação da melhor
proposta. Além disso, as especificações para definir esse tipo de serviço são
usuais no mercado, conforme destacado no trecho do acórdão acima.
Com tudo isso, na esteira do
que foi proposto pela Diretoria de Licitações e Contratações, entendo que a
representação não merece prosperar quanto a presente restrição.
3.
Da
descrição do objeto do edital
O representante alega ofensa
ao art. 14 e art. 40, inciso I, da Lei de Licitações, porquanto o edital
apresenta o “objeto de forma genérica e indefinida que, além de confundir as
empresas interessadas em participar do certame, também geram dúvidas sobre o
que de fato pretende se contratar e sua real extensão” (fl. 4).
A questão, porém, será
analisada adiante, em conjunto com o item 5, por tratar de matéria semelhante.
4.
Do
orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários.
O representante relata (fls.
4v-5), ainda, a inexistência de orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários, não constando no edital, por exemplo, a “uma
relação dos serviços que deverão ser orçados e prestados [...], de modo que o
Governo Municipal de São José não sabe o que está contratando nem as
proponentes não sabem os serviços nem os custos efetivos do que deverão cotar”
(fl. 5). Afirma, portanto, que a situação contraria o previsto no art. 40, §2º,
inciso II, da Lei n. 8.666/93, bem como o Prejulgado 2129 dessa Corte de
Contas.
Entretanto, a área técnica,
às fls. 38v-39v, afastou a restrição apontada por considerar que em se tratando
de pregão a publicação do orçamento estimado em planilhas é dispensável,
já que o art. 3º, inciso III, da Lei
n. 10.520/2002 não prevê
expressamente a necessidade de tal especificação:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
[...]
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições
referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre
os quais estiverem apoiados, bem como
o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens
ou serviços a serem licitados; e [...] (grifei).
De
fato, a redação acima difere do art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93,
que determina que “constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante,
[...] o orçamento estimado em
planilhas de quantitativos e preços unitários” (grifei).
Apesar de a Lei n. 10.520/2002 não dispor
expressamente sobre a necessidade de que nos autos do procedimento do pregão
conste o orçamento estimado
em planilhas de quantitativos e preços unitários, entendo que deva ser
aplicado, subsidiariamente, o art. 40, § 2º, inciso II da Lei n. 8.666/93,
por força do art. 9º da Lei do Pregão.
Nesse sentido, para Joel de Menezes Niebuhr[2],
“o ponto é que se poderia defender a tese de que a divulgação do orçamento
estimado seria incompatível, ainda que de modo implícito, com a sistemática da
Lei n. 10.520/2002” (p. 113), adotando-se o argumento de que se o orçamento
fosse divulgado aos licitantes, estar-se-ia frustrada a possibilidade de
negociação, já que os participantes “poderiam se recursar peremptoriamente a
reduzir os seus preços ao argumento de que eles já estão abaixo do valor
estimado” (p. 113). Tal hipótese, porém, é rechaçada pelo autor:
[...] percebe-se que a divulgação do orçamento estimado não frustra a fase
de negociação, porque ela, por sua natureza, apresenta limitações contundentes.
Se o preço do licitante realmente é compatível com os de mercado, a recursa
dele em aceitar negociação não pode redundar na desclassificação de sua
proposta. E, insista-se, não cabe ao pregoeiro blefar, pressionar ou ameaçar os
licitantes, bem como ocultar informações acerca da licitação. Por tudo e em tudo, o inciso II do §1º o
art. 40 da Lei nº 8.666/93 deve ser aplicado subsidiariamente ao pregão,
impondo-se à Administração divulgar o preço estimado, por meio de planilha.
(grifei)
Ora, assim como ocorre nas
demais modalidades de licitação, também no pregão se mostra mais adequada a
publicação no edital de orçamento detalhado, já que para a definição de um
objeto ou serviço a ser licitado é necessário que se faça uma projeção sobre os
custos e o seu devido orçamento. É um ato essencial para a condução de todo
processo licitatório, não só para obras ou serviços de engenharia mais
minuciosos, mas especialmente para proceder ao controle dos preços propostos à
Administração Pública, para se aferir se são excessivos ou inexequíveis.
O Tribunal de Contas da
União, por outro lado, já apresentou diversos entendimentos sobre a questão,
tendo decidido que a) o preço estimado não precisa ser divulgado[3];
b) que não precisa constar no edital, porém, caso requerido por licitante, deve
ser apresentado[4];
e c) que seria obrigatório publicá-lo juntamente com o edital no caso de a
Administração utilizá-lo como critério para a classificação das propostas[5].
Joel de Menezes Niebuhr[6]
critica os entendimentos adotados pelo TCU, defendendo que o orçamento estimado
deve ser anexo obrigatório em todos os editais de licitação:
[...] não há sentido autorizar que o orçamento
estimado não seja divulgado com o edital e determinar que, caso requerido, a
Administração seja obrigada a disponibilizá-lo a qualquer interessado. Ora, a única justificativa para a não
inclusão do orçamento estimado como anexo ao edital é a necessidade ou a
conveniência de sigilo. É, justamente, evitar que os licitantes tenham ciência
dos preços estimados pela Administração, o que, supostamente, poderia inibir a
competição e, especialmente, a fase de negociação prevista para a modalidade
pregão. Sem embargo, o referido
argumento, que defende o sigilo, cai por terra se a Administração disponibiliza
o orçamento estimado para aqueles que o requererem. Ora, se a Administração é
obrigada a disponibilizar o orçamento estimado, que o faça para todos os
licitantes, tratando todos com igualdade e, pois, anexando-o ao edital. A
oriental do TCU [...] induz tratamento desigual. Por suposição, alguns
licitantes, conhecedores dessa particularidade, por certo requererão a
divulgação do orçamento estimado e colherão benefícios, enquanto outros, talvez
não tão experientes em licitação, não o requererão e, pois, não serão informados
a seu respeito, o que prejudica a elaboração das suas propostas. (grifei)
Ainda nesse sentido,
manifestando-se contrariamente à facultatividade de o orçamento constar no
edital do pregão, Túlio César Pereira Machado Martins, em artigo publicado na
Revista TCE/MG[7],
defende:
[...], a partir do momento em que o edital de
licitações é publicado, o processo de licitações é público, sendo franqueado
àqueles que desejarem acesso aos autos.
Assim, caso não se divulguem os valores orçados no
edital, essas informações estarão restritas somente aos interessados que tenham
acesso ao processo físico.
Para que o
critério de julgamento seja objetivo e a licitação seja realizada em condições
de igualdade, torna-se indispensável informar a todos os interessados quais
regras serão aplicadas na disputa. Desse modo, não há como garantir
impessoalidade e isonomia se as regras aplicadas no certame não forem
conhecidas por todos. Nem seria possível assegurar julgamento objetivo sem a
prévia divulgação dos critérios a todos os interessados.
Como o pregão é modalidade de licitação e está
submetido ao julgamento objetivo das propostas, é imprescindível que o
orçamento estimado em planilha seja anexo do edital, a fim de que todos o
interessados tenham acesso aos critérios definidos pela Administração (grifei).
Ademais, ainda que não se
discuta a respeito da obrigatoriedade da publicação do orçamento detalhado no
edital do pregão, sua elaboração por parte da Administração é obrigatória,
conforme consignou o Conselheiro Cesar Filomeno Fontes, no LCC-11/00469351, de
20/05/2015:
Com efeito, o art. 7º, § 2º,
inciso II, da Lei nº 8.666/93 e o art. 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002,
determinam de forma inconteste que nas licitações deve haver orçamento
detalhado em planilhas, de autoria da administração pública.
[...]
O Decreto nº 5.450/2005, que
regulamenta o pregão eletrônico, também determina a obrigatoriedade da
existência de orçamento detalhado em planilhas:
[...]
O Decreto do Pregão
Eletrônico foi ainda mais a fundo, buscando fazer com que a Administração não
só fizesse a planilha de custos, mas também a justificasse, de acordo com os
preços de mercado.
Tal
planilha detalhada é essencial para que, no curso do certame, seja possível verificar
eventual adequação dos preços propostos aos valores de mercado, inclusive em
relação a todos os componentes que repercutem na formação do preço final.
Ao
atender a essa exigência, a conduta da Administração também dá concretude e
materializa outros princípios que devem reger o exercício da função
administrativa, tais como isonomia, impessoalidade e publicidade.
Nesse sentido já decidiu essa
Corte de Contas em diversas oportunidades, dentre as quais cito o Acórdão nº
1748/2011, nos autos do processo TCE nº 06/00400760.
Diante disso, considerando
que restou afastada a análise do Edital de Pregão Presencial nº 17/2010, em
razão da perda do objeto, pois não acudiu empresa apta a ser contratada, em
função da ausência de documentação de habilitação; ratifico o posicionamento da
Instrução e do MPTC, quanto a irregularidade verificada no Convite nº 61/2009 e
no Pregão Presencial nº 42/2010 e aplico multa ao Responsável, uma vez que a
ausência do orçamento detalhado em planilhas que expressem os custos unitários
afronta o art. 7º, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 3º, inciso III,
da Lei Federal nº 10.520/2002.
Fixo a multa ao patamar de R$
3.000,00 (três mil reais), por entender que a referida restrição dificulta a
clarividência de que a contratação cumpre o preço de mercado, ensejando uma
contratação não vantajosa para entidade pública. (grifei)
Acrescente-se que no processo
transcrito, esse Tribunal de Contas opinou pela aplicação de multa ao responsável – entendimento que foi
mantido quando do julgamento do REC 15/00378051, de 09/05/2016:
ACORDAM os Conselheiros do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária,
diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da
Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de
Reinstrução que trata da análise dos procedimentos licitatórios - Convite n.
061/09; Pregões ns. 42/2010 e 17/2011 e Chamada Pública n. 01/2011, da
Prefeitura Municipal de Gaspar, para, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da
Lei Complementar n. 202/2000, considerar irregulares o Convite n. 61/2009 e o
Pregão n. 42/2010, em face das irregularidades tratadas no próximo item desta
deliberação.
6.2. Aplicar ao Sr. Pedro
Celso Zuchi – Prefeito Municipal de Gaspar, CPF n. 181.649.359-72, com fundamento
no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do
Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao
Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos
artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
[...]
6.2.2.
R$ 3.000,00 (três mil reais), pela inexistência de orçamento detalhado dos
custos atinentes à prestação dos serviços de que tratam o Convite n.
61/2009 e o Pregão n. 42/2010, em
desacordo com o art. 7º, § 2º, II, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório
DLC).
Processo n.: LCC-11/00469351.
Acórdão n.: 0282/2015. Relator. Cesar Filomeno Fontes. Sessão: 20/05/2015; DOE:
19/06/2015.
Logo, considerando os
argumentos acima expostos, entende-se necessária a audiência do responsável para
que comprove a existência de orçamento detalhado em planilhas que possibilite a
verificação da adequação dos preços das propostas aos valores de mercado.
5.
Da
falta de uma definição clara e objetiva, do que se pretende contratar.
Destaca-se na representação,
especificamente às fls. 4-5, a alegação de ausência de clareza do objeto do
edital, em ofensa ao art. 14 e art. 40, inciso I, da Lei de Licitações,
porquanto o edital apresenta o “objeto de forma genérica e indefinida que, além
de confundir as empresas interessadas em participar do certame, também geram
dúvidas sobre o que de fato pretende se contratar e sua real extensão”.
Além
disso, o representante, com base nos arts. 14 e 15 da Lei n. 8.666/93, c/c
arts. 62 a 64 da Lei n. 4.320/64, alega que não foi apresentada a metodologia
para definir o quantitativo de 60.000 m² e tampouco o preço unitário de R$ 1,57
por metro quadrado. Acrescenta o representante às fls. 5v-6:
A ausência de planejamento também levará
dificuldade de se mensurar, adequadamente, os serviços executados e a
impossibilidade de se apurar o valor exato para fins de liquidação e pagamento,
fato este totalmente contrário ao disposto nos arts. 62 da Lei Federal nº
4.320/64.
Dessarte, verifica-se que a falta de uma definição
clara, objetiva, do que se pretende contratar opõe-se ao disposto nos artigos
14 e 15 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c arts. 62 a 64 da Lei Federal nº
4.320/64.
Mais uma vez, porém,
a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugeriu não acolher as
irregularidades apontadas, já que o objeto do registro de preço compreende a
contratação de serviços de roçada em locais de responsabilidade da Fundação
Municipal de Cultura e Turismo, notadamente nos locais descritos no termo de
referência (fls. 24v-26). Continua a Área Técnica às fls. 36v-37:
O serviço de
poda pode ser considerado um serviço acessório que, geralmente, é realizado uma
vez por ano. As roçadas, no verão são realizadas duas e até três vezes por mês,
enquanto no inverno uma vez por.....
Não se vislumbra a irregularidade noticiada pelo representante quanto a
indefinição do objeto do certame, uma vez que o Termo de Referência esclarece
que os serviços serão executados quando solicitados mediante agendamento e
necessidade de cada local: capinação, corte de grama, poda de árvores e limpeza
de pátios, entre outras atividades.
Em seguida (fl. 40),
a DLC afirma que embora a Unidade Gestora pudesse ter medido cada local
(contando a quantidade de árvores), os potenciais licitantes poderiam visitar o
local dos serviços a fim de elaborar suas propostas, hipótese que estaria
autorizada pelo art. 30, inciso III, da Lei n. 8.666/93.
Ora, embora o Anexo I
do Edital mencione a quantidade de 60.000m² e o Termo de Referência contenha a
indicação dos lugares nos quais deverão ser realizados os serviços de
“capinação, corte de grama, poda de árvore, limpeza dos pátios, entre outras
atividades” (fl. 25), percebe-se que não há um memorial descritivo das
atividades a serem desenvolvidas, bem como a indicação da frequência necessária
de cada serviço.
A título ilustrativo,
colaciono trecho do edital do Pregão Presencial 061/2014, do Município de
Rosana/SP – que tinha como objeto a “contratação de empresa especializada na
prestação dos serviços de manutenção, conservação e limpeza de áreas públicas
no Distrito de Primavera, Município de Rosana, compreendendo os serviços de
capina manual, roçada manual, roçada mecanizada, intervenção de poda de árvores
e arbustos e limpeza de bueiros e boca de lobos, com o fornecimento de mão de
obra, insumos, ferramentas e equipamentos, conforme especificações técnicas,
planilha de quantidades e preços” –que
prevê detalhadamente o serviço a ser prestado, além da frequência mínima
necessária:
2. Capina Manual
Consiste
do corte e erradicação de vegetação rasteira, mato, ervas daninhas etc, visando
o melhoramento e o aspecto de vias ruas e avenidas, e logradouros públicos,
canteiros, calçadas, meio fio, sarjetas praças, instituições de ensino,
instituições de saúde, enfim todos os locais públicos e ou indicados pela contratante.
As operações de capina serão efetuadas de modo a minimizar os danos aos locais
pavimentados. Toda vegetação existente na superfície deverá ser erradicada. O
material removido será amontoado e lançado em local apropriado, evitando a
obstrução do sistema de drenagem e danos ambientais. Em nenhuma hipótese o
material removido deverá ser queimado.
Frequência: mínima 04
(quatro) vezes ao ano.
Essa
frequência poderá aumentar de acordo com a necessidade dos locais e
determinação da fiscalização. Poderá haver um aumento ou redução desta
frequência/condicionada à qualidade do solo, peculiaridade do clima ou
determinação da FISCALIZAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL.
3. ROÇADA MANUAL/MECANIZADA
DEFINIÇÃO
Roçada é o procedimento de corte e retirada da vegetação de pequeno porte
existentes nas vias, logradouros públicos, praças, escolas, estabelecimentos de
saúde, hospitais, estabelecimentos educacionais, áreas verdes, terrenos
públicos, canteiros etc, do Distrito de Primavera, dando-lhes melhor aspecto e
condições de visibilidade ao usuário e, ao mesmo tempo, evitar a ocorrência de
incêndios e animais peçonhentos, tais como cobras, aranhas e escorpiões, etc.
3.1 Roçada Manual
Aparo
de vegetação rasteira e gramado com utilização de roçadeiras mecânicas
portáteis, manuais á gasolina ou elétricas os serviços de roçada deverá ser
feito em canteiros centrais de avenidas, canteiros dos passeios públicos,
rótulas, taludes, junto ao meio-fio, nos interstícios da pavimentação, faixa de
domínio de estradas, passeios públicos não pavimentados, passarelas, praças,
terrenos públicos ou quaisquer áreas verdes, escolas públicas, centros de
saúde, hospitais, centros educacionais e/ou outros estabelecimentos públicos.
Os serviços de poda de gramado deverão ser executados utilizando-se máquinas
manuais a gasolina, ou elétrica (roçadeira lateral). No caso de utilização de
máquinas movidas por motores elétricos, a CONTRATADA não poderá servir-se das
tomadas de força existente na área.
[...]
Frequência: 5 a 6 vezes
ao ano.
Poderá haver um
aumento ou redução desta frequência/condicionada à qualidade do solo,
peculiaridade do clima ou determinação da FICALIZAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL.
[...]
3.2 Roçada Mecanizada
Aparo
de vegetação rasteira e gramado com utilização detrator com roçadeira
apropriada, os serviços de roçada deverá ser feito em canteiros centrais de
avenidas, canteiros dos passeios públicos, rótulas, taludes, faixa de domínio
de estradas, passeios públicos não pavimentados, passarelas, praças, terrenos
públicos ou quaisquer áreas verdes, escolas públicas, centros de saúde,
hospitais, centros educacionais e/ou outros estabelecimentos públicos.
[...]
Frequência: 5 a 6
vezes ao ano. Poderá haver um aumento ou redução desta frequência/condicionada
à qualidade do solo, peculiaridade do clima ou determinação da FISCALIZAÇÃO DA
PREFEITURA MUNICIPAL. (grifei)
Além
disso, não se sabe a área individualizada de cada um dos lugares indicados no
Termo de Referência, e se a metragem quadrada das edificações foi considerada
ou não no cálculo.
Desta
forma, entendo que a representação deve ser acolhida quanto a este ponto,
devendo ser procedida a realização da audiência do responsável.
6.
Da
elaboração das propostas
Além de considerar o edital
genérico e impreciso quanto ao objeto, o representante afirma que não há
informações a respeito dos locais nos quais o serviço será prestado, com o
endereço das unidades, além da área de gramado que precisará ser cortada,
quantidade de árvores que deverão ser podadas e a metragem dos locais que
necessitam de manutenção permanente (fl. 4v). Desta forma, alega que tal
omissão impossibilita a elaboração da proposta de preços pelas empresas
interessadas, em ofensa ao art. 7º, §§2º e 4º, ad Lei n. 8.666/93.
Sobre tal ponto, a Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações afirmou que o Edital, às fls. 23,
estimou a quantidade de 60.000m² para a contratação, para prestação de serviço
nos locais descritos às fls. 24v-26, a saber:
Praça Arnoldo Souza, Praça Hercílio Luz e Bica da
Carioca - centro histórico;
Olaria Beiramar – Pátio do Centro Multiuso;
Escola de Oleiros – Rua Frederico Afonso, 5545;
Museu Histórico e Casa Moreira – Rua Gaspar Neves;
e
Centro Multiuso – Av. Acioni Souza Filho.
Apesar
de a Área Técnica ter reconhecido que a Unidade Gestora poderia ter medido os
locais mencionados, bem como contado a quantidade de árvores, entendeu por
afastar a restrição alegando, mais uma vez, que os interessados poderiam
visitar o local dos serviços.
Diferentemente do alegado
pela instrução, considero que a forma como foi elaborado o edital dificultou a
apresentação de uma proposta apropriada pelos interessados, tendo que vista que
o Município de São José incumbiu indevidamente aos licitantes o ônus de
verificar, eles mesmos, os serviços que seriam necessários para o cumprimento
da obrigação.
Entretanto, entendo que a
restrição em exame está compreendida na analisada no item anterior, porquanto
decorre da descrição insuficiente do objeto do edital.
Desta forma, quanto a este ponto,
entendo que a representação não merece prosperar.
7.
Do
critério de aceitabilidade dos preços.
O art. 40, inciso X,
da Lei n. 8.666/93 determina que o edital indique o critério de aceitabilidade
dos preços unitários e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços
máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas
de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos
parágrafos 1º e 2º do art. 48. Entretanto, segundo os representante
relata à fl. 6, o edital em comento não previu nenhuma cláusula a respeito do
critério de aceitabilidade dos preços unitário e global.
Neste ponto, mais uma
vez a área técnica sugeriu o afastamento da restrição pois entendeu ser
facultativa a estipulação de preço máximo para a contratação, sendo obrigatório,
apenas, a adoção de uma parâmetro a ser utilizado para fins de aferição da
aceitabilidade das propostas (fl. 40v-42) e que “a Unidade, apesar de não
definir o critério de aceitabilidade de preço no Edital, realiza o orçamento
através da pesquisa de preços, [...], que dará suporte ao cumprimento do inciso
XI do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02 [...]”.
Entretanto, diferente
do sustentado pela DLC, o Tribunal de Contas da União, ao interpretar o art.
40, inciso X, da Lei de Licitações, possui o entendimento no sentido de ser
obrigatória a previsão no edital dos critérios de aceitabilidade:
RELATÓRIO DE
LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2006. OBRAS DE RESTAURAÇÃO E DUPLICAÇÃO DA
BR-101/NE. CONLUIO EM LICITAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE TRÊS
PROPOSTAS APTAS A SELEÇÃO NO CONVITE. FALTA DE ORÇAMENTO DETALHADO DA OBRA.
AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DOS PREÇOS. SERVIÇOS NÃO EQUIPARÁVEIS A
OBRAS OU SERVIÇOS DE ENGENHARIA. ACOLHIMENTO DAS ALEGAÇÕES PRODUZIDAS PELOS
RESPONSÁVEIS. DETERMINAÇÕES. COMUNICAÇÃO ARQUIVAMENTO.
1. O estabelecimento dos critérios de
aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao
contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e
não sua faculdade, uma vez que o limite constitui fator ordenador da licitação,
ao evitar a disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das
propostas, predispondo a contratação futura a alterações indevidas.
(grifei).
Acórdão 1.090/2007 –
Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU: 06/06/2007.
E ainda:
RELATÓRIO DE
LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. NEGLIGÊNCIA DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO NA ANÁLISE DE
RECURSO DE LICITANTE. INCONSISTÊNCIAS NA PLANILHA OFERTADA PELA LICITANTE
VENCEDORA. PLANILHA ADREDE PREPARADA PARA ALTERAÇÕES SELETIVAS NA FASE DE
EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS UNITÁRIOS. [...]
1. De acordo com vasta jurisprudência desta
Corte, os responsáveis pela licitação de obras custeadas com recursos federais
deverão incluir no respectivo edital critérios de aceitabilidade dos preços
unitários propostos, mesmo que em licitações por preço global, com base no art.
40, inciso X, da Lei 8.666/1993. Na exegese desse dispositivo,
alargou-se o alcance sugerido pela mera interpretação literal de sua redação, sob
pena de negar-lhe eficácia quanto ao objetivo pretendido.
2. Exige-se da
comissão de licitação que, ao perseguir o objetivo de obtenção da melhor
proposta para a administração, adote os devidos cuidados ao deparar-se com
planilha eivada de preços unitários com diferentes graus de lucratividade,
visando às alterações futuras do contrato. Mas, se cuidados mínimos foram
tomados pela comissão, ou se as alterações expectadas pela proponente vencedora
não se materializaram, não se pode imputar à comissão, a posteriori, a omissão de não ter
desclassificado a proposta defeituosa, por mera presunção de que o projeto da
obra seria alterado na direção pretendida pela contratada, abrindo mão, dessa
forma, da proposta globalmente mais vantajosa para a administração, nos termos
do edital. (grifei)
Acórdão TCU 2.207/09
- Plenário. Relator Ministro Augusto Nardes. DOU: 25/09/09.
Além
disso, essa Corte de Contas já de manifestou em igual sentido, inclusive com aplicação de multa ao
responsável pela restrição:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria na
Prefeitura Municipal de Tijucas, com abrangência às obras de execução do
sistema de tratamento de esgotos sanitários do Município, objeto do Edital de
Concorrência n. 068/2007 e Contrato n. 047/PMT/08, para considerar irregulares,
com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n.
202/00, os atos examinados.
2. Aplicar ao Sr. Elmis Mannrich – Prefeito Municipal de Tijucas, CPF n.º 522.915.619-87, com
fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II,
do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao
Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos
artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n.º 202/2000:
2.1. R$ 500,00 pela ausência do critério de aceitabilidade de preços máximos unitários,
contrariando o art. 40, X, da Lei Federal n.º 8.666/93, conforme item 2.1 do Relatório
DLC;
Processo n. RLA - 08/00549350. Acórdão n. 1065/2009.
Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall. Data da Sessão: 29/07/2009. DOE
12/08/2009.
Por
fim, como apontado pela própria área técnica à fl. 41v, na análise do REP-16/00370850,
referente ao Edital do Pregão Eletrônico n. 074/2016, também lançado pela
Prefeitura Municipal de São José (e que tinha como objeto o registro de preços
de materiais de higiene e limpeza destinados a diversas secretarias, fundações
e autarquia), o Relator, Sr. Gerson dos Santos Sicca, assim se manifestou:
[...] a falta de critério de
aceitabilidade de preços unitários inviabiliza o cumprimento do art. 48 da Lei
(federal) nº 8.666/93, na medida em que inexistiria parâmetro para se analisar
as propostas a fim de se constatar a ocorrência de propostas com preços
excessivos, o que culminaria em afronta ao princípio da economicidade, bem como
impossibilidade de se alcançar a proposta mais vantajosa à Administração
Pública.
Desta
forma, tendo em vista o entendimento das Cortes de Contas sobre a matéria,
entendo que a restrição apontada merece ser mantida, devendo ser procedida a
audiência da responsável.
8.
Da
não observância do princípio da isonomia e da seleção da proposta mais
vantajosa.
Por
fim, à fl. 06 o representante afirma que o edital em comento contraria o
princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, tendo em vista a
“ausência da relação dos serviços e custos de referência que compõe o objeto da
licitação”, em ofensa ao art. 3º, caput,
da Lei n. 8.666/93.
Por
sua vez, a Área Técnica destaca, mais uma vez, que o termo de referência
relaciona os locais de realização dos serviços e que “quem conhece o local onde
serão realizados os serviços, saberá elaborar sua proposta ou ainda os
potenciais licitantes poderão visitar o local dos serviços, o que encontra
respaldo no disposto no inciso III do art. 30 da Lei nº 8.666/93” (fl. 42).
Conforme já
consignado nos itens anteriores, entendo que o edital, da forma como foi
elaborado, prejudicou os possíveis licitantes ao exigir cadastro prévio para
acessá-lo; por não possuir orçamento
estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; por não prever nenhuma cláusula a
respeito do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global; e por ter
descrito seu objeto de maneira insatisfatória.
Entretanto,
assim como registrado no item 6, entendo que a não observância do
princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa é consequência das
demais irregularidades, estando nelas abrangida.
9.
Da liminar
O representante requereu a sustação do procedimento
licitatório (fl. 6v), previsto para 03/010/2016, às 14 horas, tendo em vista a
existência de fundada ameaça de grave lesão ao erário ou ao direito dos
licitantes.
O Exmo. Relator, por outro lado, entendeu não estar
caracterizada a “ameaça aos direitos dos licitantes ou ao caráter competitivo
do certame licitatório” (fl. 47v) e, por isso, concluiu pelo indeferimento do
pleito cautelar apresentado.
Conforme se observa no Diário Oficial dos
Municípios de Santa Catarina (DOM/SC) n. 2099 (10/10/2016, fl. 381),
a Prefeitura publicou o resultado do Pregão Presencial n. 087/2016, constando
como fornecedor a empresa Ilso Pfleger & Cia Ltda-ME, pelo valor de R$
30.000,00 (trinta mil reais).
Nesse contexto, considerando a publicação do
resultado do pregão, entendo que houve perda do objeto da cautelar, restando
prejudicada a análise da medida de urgência pleiteada.
10. Conclusão.
Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com
amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:
1.
pela AUDIÊNCIA da Sra. Adeliana Dal Pont, Prefeita Municipal de São
José, para que apresente justificativas acerca das restrições abaixo descritas,
sujeita à aplicação da sanção pecuniária prevista no art. 70, inciso II da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000:
1.1
exigência
de cadastro e a identificação da pessoa física ou jurídica interessada em
participar do certame, em ofensa ao princípio da impessoalidade previsto art.
3º, caput, da Lei n. 8.666/93;
1.2
ausência
de clareza do objeto do edital, especialmente com relação à quantidade de
árvores que necessitam de poda e quanto aos serviços necessários (poda, corte,
manutenção, roçada), em ofensa aos arts.
3, caput, 14 e 15 da Lei n. 8.666/93,
c/c arts. 62 a 64 da Lei n. 4.320/64;
1.3
inexistência
de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, não
constando no Edital do Pregão Presencial n. 087/2016, em ofensa ao art. 40,
§2º, inciso II da Lei n. 8.666/93;
1.4
ausência de cláusula a respeito do critério de
aceitabilidade dos preços unitários e global, em afronta ao expressamente
determinado pelo art. 40, inciso X da Lei n. 8.666/93.
Florianópolis,
11 de novembro de 2016.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] NIEBUHR. Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.
7ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2015, p.
50.
[2] NIEBUHR. Joel de Menezes. Op. cit., p. 114.
[3] Acórdão n.
1.405/2006 – Plenário. Rel. Min. Marcos Vinícios Vilaça. Sessão de 09/08/2006.
[4] Acórdão n.
1.925/2006 – Plenário. Rel. Min. Marcos Vinícios Vilaça. Sessão de 18/10/2006.
[5] Acórdão n.
392/2011 – Plenário. Rel. Min. José Jorge. Sessão de 16/02/2011.
[6] NIEBUHR. Joel de Menezes. Op. cit., p. 115.
[7] MARTINS,
Túlio César Pereira Machado. Do dever de anexar o orçamento estimado com
quantitativos e custos unitários ao edital de pregão. Revista TCEMG
out.|nov.|dez. 2014, p. 163-176.