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PARECER
nº: |
MPTC/47017/2016 |
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PROCESSO
nº: |
TCE 12/00466958 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Saúde |
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INTERESSADO: |
Pedro Paulo das Chagas |
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ASSUNTO: |
Tomada de Contas Especial - Supostas
irregularidades no contrato de prestação de serviços n. 309/2012, firmado com
a empresa CONSAÚDE - Consultoria em Saúde Ltda. |
Trata-se de Tomada de Contas Especial instaurada em
cumprimento da Decisão Plenária n. 0849/2014, proferida nos autos do processo
DEN n. 12/00466958 (fls. 818-819).
Após a manifestação deste Ministério Público de Contas, por meio do
Parecer n. MPTC/36366/2015 (fls. 1307-1318), o Relator, mediante a Decisão
Singular n. GAC/CFF-1300/2015 (fls. 1319-1319v), determinou a realização da
citação pessoal do Sr. Dalmo Claro de Oliveira – e de seu procurador
constituído nos autos – para que apresentasse alegações de defesa em relação às
irregularidades apontadas no presente processo, tendo em vista que o
responsável havia sido citado apenas por edital.
Devidamente citado (fls. 1320-1325), o Sr. Dalmo Claro de Oliveira, por
intermédio de advogado, apresentou a resposta de fls. 1326-1348.
A Diretoria de Controle da Administração Estadual emitiu, então, o
Relatório de Instrução DCE n. 0165/2016 (fls. 1951-1962v[1]),
em cuja conclusão manteve os mesmos apontamentos dispostos no Relatório de
Instrução DCE n. 0134/2015 (fls. 1292-1305).
Tendo em vista que este Órgão Ministerial, no Parecer n. MPTC/36366/2015
(fls. 1307-1318), já se manifestou em relação às alegações de defesa
apresentadas pelos demais responsáveis, Srs. Jonei Anderson Lunkes, Helio
Mündel Lacerda e Agnes Aparecida Ubaldo, passa-se à análise específica das
justificativas apresentadas pelo Sr. Dalmo Claro de Oliveira.
1.
Responsabilização
O Sr. Dalmo Claro de Oliveira questionou
(fl. 1329) a sua responsabilização, em razão de não ter sido o responsável
direto pela condução do procedimento, pela confecção do edital, pela seleção da
modalidade licitatória ou pelo orçamento.
Tais argumentos, todavia, não merecem
prosperar, em face, principalmente, das chamadas culpa in
eligendo e culpa in vigilando, significando esta a
ausência de fiscalização das atividades de seus subordinados, ou dos bens e
valores sujeitos a esses agentes, ao passo que aquela representa a
responsabilidade atribuída a quem deu causa à má escolha de seu representante
ou preposto.
A
responsabilidade do Sr. Dalmo Claro de Oliveira, destarte, decorre de seu
comportamento omissivo quanto ao dever de fiscalizar, o que se tornou, no caso
em comento, uma das causas determinantes das irregularidades assinaladas.
Salienta-se desde já que a execução de tarefas
ordinárias do órgão configura delegação interna de competência e reflete,
apenas, a desconcentração da atividade administrativa no âmbito da Secretaria
de Estado da Saúde, pois não seria viável, logicamente, que o detentor do cargo
máximo de chefia executasse diretamente todas as atividades cotidianas. Nesse
sentido, ainda que haja delegação interna para a execução de determinados
serviços, o titular da Pasta não se exime da condição de responsável pelos atos
praticados por seus subordinados, em face das atribuições de supervisão e
controle que lhe são afetas.
A própria Constituição
Estadual, em seu art. 74, parágrafo único, previu como atribuição dos
Secretários de Estado, dentre outras, a “orientação, coordenação e supervisão
dos órgãos e entidades da administração estadual na área de sua competência”.
As atribuições confiadas ao
Secretário de Estado também estão disciplinadas nos arts. 7º, 24 e 25 da Lei
Complementar Estadual n. 381/2007, a saber:
Art.
7º No exercício de suas atribuições cabe aos Secretários de Estado:
I
- expedir portarias e ordens de serviço disciplinadoras das atividades
integrantes da área de competência das respectivas Secretarias de Estado,
exceto quanto às inseridas nas atribuições constitucionais e legais do
Governador do Estado; [..]
III
- ordenar, fiscalizar e impugnar
despesas públicas; [...]
V
- revogar, anular e sustar ou
determinar a sustação de atos administrativos que contrariem os princípios
constitucionais e legais da Administração Pública; [...]
Art.
24. Os Secretários de Estado são responsáveis perante o Governador do Estado,
pela supervisão dos serviços dos
órgãos da Administração Direta e das entidades da Administração
Indireta enquadrados em sua área de competência.
Parágrafo
único. A supervisão a cargo dos
Secretários de Estado é exercida por meio de orientação, coordenação, controle
e avaliação das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados e das
entidades vinculadas ou supervisionadas.
Art.
25. A supervisão a cargo dos Secretários de Estado, com o apoio dos órgãos que
compõem as estruturas de suas Secretarias, tem por objetivos, na área de sua
respectiva competência:
I
- assegurar a observância das normas
constitucionais e infraconstitucionais;
II
- promover a execução dos programas, projetos e ações de Governo de forma
descentralizada, desconcentrada e intersetorializada;
III
- coordenar as atividades das
entidades vinculadas ou supervisionadas e harmonizar a sua atuação com
a dos demais órgãos e entidades;
IV
- avaliar o desempenho das entidades
vinculadas ou supervisionadas;
V
- fiscalizar a aplicação e a
utilização de recursos orçamentários e financeiros, valores e bens públicos;
VI
- acompanhar os custos globais dos programas, projetos e ações setoriais de
Governo;
VII
- encaminhar aos setores próprios da Secretaria de Estado da Fazenda os
elementos necessários à prestação de contas do exercício financeiro; e
VIII
- enviar ao Tribunal de Contas do Estado, sem prejuízo da fiscalização deste,
informes relativos à administração financeira, patrimonial e de recursos
humanos das entidades vinculadas ou supervisionadas. (grifei)
Na sequência, o responsável alegou (fl.
1329) que a aprovação do processo licitatório se alicerçou em um parecer
jurídico – que não poderia ser recusado – e no entendimento do Grupo Gestor do
Estado. Ressaltou (fls. 1332 e 1336) que não possui capacitação técnica para
analisar os atos, motivo pelo qual é assessorado por profissionais do Direito.
Afirmou, assim, que agiu de boa-fé e dentro da mais estrita legalidade.
Em que pese as justificativas apresentadas,
conforme relatou a instrução, verifica-se que o Grupo Gestor de Governo apenas
analisou a despesa segundo a perspectiva econômico-financeira, atribuindo a
competência pelo “exame prévio e o cumprimento dos requisitos constitucionais e
legais de validade do ato administrativo” (fl. 233) à autoridade solicitante –
no caso, o Sr. Dalmo Claro de Oliveira.
Além disso, ainda que o parecer jurídico
previsto no art. 38, inciso VI, da Lei de Licitações, possua caráter
vinculante, há a possibilidade, no caso de dúvidas – ao contrário do que
afirmou o responsável – de o gestor simplesmente “não decidir”, ou seja, não
aprovar e posteriormente não contratar, eximindo-se de qualquer responsabilidade.
Ao aprovar o processo licitatório, contudo, o gestor assumiu a responsabilidade
solidária pela inexigibilidade de licitação, conforme ampla jurisprudência já
transcrita no Parecer n. MPTC/ 36366/2015 (fls. 1314-1317).
Frisa-se,
por fim, que, no que compete a esse
Tribunal de Contas, não há qualquer dispositivo na
Lei Complementar Estadual n. 202/2000 que exija comprovação de má-fé para com o
imputável. Mais ainda, no âmbito do direito administrativo, não há que se
indagar sobre a boa ou má-fé do agente, mas sim sobre sua voluntariedade ao ato
de praticar a conduta, o qual se constata nesses autos.
Sobre
o tema, destaco as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[2], que bem
sintetiza esse entendimento:
11. (d) Princípio da
exigência de voluntariedade para incursão na infração – O Direito propõe-se a
oferecer às pessoas uma garantia de segurança, assentada na previsibilidade de
que certas condutas podem ou devem ser praticadas e suscitam dados efeitos, ao
passo que outras não podem sê-lo, acarretando conseqüências diversas, gravosas
para quem nelas incorrer. Donde, é de meridiana evidência que descaberia
qualificar alguém como incurso em infração quando inexista a possibilidade de
prévia ciência e prévia eleição, in
concreto, do comportamento que o livraria da incidência na infração e,
pois, na sujeição às sanções para tal caso previstas. Note-se que aqui não se
está a falar de culpa ou dolo, mas de coisa diversa: meramente do animus de praticar dada conduta.
Resta
evidente, desta forma, a possibilidade – ou, ainda, no caso, a necessidade – da
responsabilização do ex-Secretário de Estado da Saúde pelas irregularidades
abordadas no presente processo, tratando-se, enfim, tal imputação de ônus
inerente ao exercício do cargo que ocupava o Sr. Dalmo Claro de
Oliveira.
2.
Não
execução do objeto do Contrato de Prestação de Serviços n. 309/2012
Conforme já tratado no Parecer anterior deste Ministério Público de
Contas (fls. 1307-1318), apurou-se a existência de dano ao erário no valor de
R$ 420.000,00, em face da não execução do objeto do Contrato de Prestação de
Serviços n. 309/2012, por se tratar de despesa sem a comprovação da efetiva
prestação dos serviços contratados, configurando afronta aos arts. 66 e 69 da
Lei n. 8.666/93 c/c os arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, bem como à Cláusula
Primeira do Contrato n. 309/2012.
O Sr. Dalmo Claro de Oliveira, em sua defesa, afirmou (fl. 1337) que a
execução do objeto e a efetiva prestação do serviço foram cumpridas pela
empresa contratada.
Alegou (fls. 1337-1338) que nenhum documento demonstrou a
obrigatoriedade de consultoria em todas as 18 unidades hospitalares do Estado,
havendo apenas sua menção, a título de motivação, em um ofício elaborado pelo
requerente e endereçado ao ex-Secretário de Estado da Administração.
Para reforçar seu argumento, apontou um trecho do Termo de Referência
que previa que os diagnósticos seriam realizados nas unidades hospitalares
indicadas pela Secretaria de Estado da Saúde, ou seja, em apenas 8 unidades
(fl. 1339). Em relação às demais, ressaltou que 4 estavam sobre a cobertura do
Contrato de Prestação de Serviço n. 538/2012 da empresa W/Taborda Consultoria
Executiva em Saúde Ltda. e em 6 não houve a requisição dos diagnósticos por
falta de necessidade.
Tais argumentos, contudo, apenas demonstram que o ex-Secretário de
Estado da Saúde não se ateve à leitura dos relatórios técnicos da Diretoria de
Controle da Administração Estadual e do Parecer deste Órgão Ministerial, os
quais apontaram expressamente (fls. 791-791v, 1295 e 1309-1312) os documentos presentes
nestes autos que indicavam a quantidade de unidades hospitalares nas quais
seriam prestados os serviços de consultoria.
Supor que a quantidade de unidades hospitalares seria “indicada” pela
Secretaria de Estado da Saúde não é sequer uma presunção lógica, pois como se
poderia justificar o preço para a inexigibilidade de licitação sem uma
definição das unidades que seriam atendidas pela empresa contratada?
Por esse motivo, os expedientes presentes no processo SES n. 8.496/2011
e Inexigibilidade de Licitação n. 331/2012 foram claros ao atrelar o valor de
R$ 35.000,00 à prestação do serviço de consultoria hospitalar em 18
instituições hospitalares do Estado (14 da Administração Direta e 4 geridas por
organizações sociais).
Além disso, o Sr. Dalmo Claro de Oliveira não trouxe qualquer
justificativa ou documento que afastasse o apontamento referente à prestação de
serviços pelo Sr. Jonei Anderson Lunkes, representante da empresa CONSAÚDE –
Consultoria em Saúde Ltda., apenas na área de Recursos Humanos, enquanto que os
documentos acima referidos abrangiam também a área da saúde (atendimento médico
nas unidades hospitalares).
Portanto, tendo em vista que os argumentos apresentados pelo Sr. Dalmo
Claro de Oliveira, ex-Secretário de Estado da Saúde, não foram capazes de sanar
a presente irregularidade, reitero a sugestão pela imputação de débito a ele e,
de forma solidária, ao Sr. Jonei Anderson Lunkes, representante legal da
empresa CONSAÚDE – Consultoria em Saúde Ltda.
3.
Contratação irregular por inexigibilidade de licitação
Verificou-se que foi contratada, por meio do processo de
Inexigibilidade de Licitação n. 331/2012, a empresa CONSAÚDE – Consultoria em
Saúde Ltda. para prestação de serviços de consultoria em gestão hospitalar, sem
que estivesse caracterizada a natureza singular do objeto e a notória
especialização da empresa contratada, em inobservância às disposições contidas
no art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93.
Sobre o tema, é importante
ressaltar que a CRFB/88, em seu art. 37, inciso XXI, preceitua a
obrigatoriedade, em regra, de os contratos firmados pela Administração Pública
serem precedidos de processos licitatórios. Não obstante, a Lei n. 8.666/93
trouxe uma série de dispositivos que tratam da contratação direta, para
hipóteses onde é inviável realizar uma licitação (inexigibilidade) ou quando o
processo licitatório puder trazer algum tipo de prejuízo ao interesse público
(dispensa).
Consoante
conceito corrente na doutrina administrativista, é cediço que a inexigibilidade
pressupõe impossibilidade de
competição. Essa é a regra fundamental, que vem disposta expressamente
no art. 25, caput, da Lei de
Licitações.
Então, neste contexto, seria imprescindível a
configuração de uma situação em que a natureza singular do serviço e a notória
especialização da empresa contratada justificassem a tal inexigibilidade.
Para justificar a expertise da empresa, o Sr. Dalmo Claro de
Oliveira listou (fl. 1343) diversos casos relacionados à gestão hospitalar em
que a empresa contratada atuou.
Além disso, classificou (fls. 1344-1346) como singulares os
serviços que escapam à rotina do órgão contratante e da própria estrutura de
especialistas que o atende, apontando a confiança como elemento subjetivo a ser
aferido. Aduziu que a natureza singular não exige a existência de um único
profissional apto, mas a presença de características próprias do serviço que
justifiquem a contratação de um profissional dotado de determinadas
características.
Acrescentou (fls. 1341-1342) também como critério a
necessidade de um procedimento administrativo formal, apontando a existência do
Processo n. SEA 8496/2011, procedimentalizado pela Secretaria de Estado da
Administração e homologado pela Secretaria de Estado da Saúde, com pareceres
jurídicos, técnicos e justificativa para a contratação.
Cabível, aqui, a transcrição dos comentários de Marçal Justen Filho[3] a respeito da singularidade dos
serviços, os quais se revelam esclarecedores:
Ou seja, a fórmula “natureza singular” destina-se a
evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis
no art. 13. É imperioso verificar se a atividade necessária à satisfação do
interesse sob tutela estatal é complexa ou simples, se pode ser reputada como
atuação padrão e comum ou não. A
natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível
de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional
“especializado”. Envolve os casos que demandam mais do que simples
especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução
satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que
especializado). [...]
Ou seja, a natureza singular resulta da conjugação
de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da
necessidade a ser satisfeita. O outro
é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional
especializado padrão. Portanto, a viabilidade de competição não pode
ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas também depende da verificação de mercado. É perfeitamente imaginável
que uma necessidade estatal excepcional e anômala possa ser atendida sem maior
dificuldade por qualquer profissional especializado.
Portanto, o conceito de “natureza singular” é
relativo. Depende das circunstâncias históricas e geográficas. Sua identificação,
no caso concreto, depende das condições generalizadas de conhecimento e de
técnica. Algo que, em um certo momento, caracteriza-se como tendo natureza
singular pode deixar de ser assim considerado no futuro. Um certo serviço pode
ser reputado como de natureza singular em certas regiões do Brasil e não ser
assim qualificável em outras. A maior dificuldade para entender o conceito
reside na tentativa de transformá-la em absoluto, reconduzindo-o a padrões
numéricos ou a modelos predeterminados. [...]
Sempre que não se configurar
um serviço singular e que qualquer profissional em condições normais puder
atender satisfatoriamente à necessidade estatal, é incabível a contratação
direta por inexigibilidade. Não é possível que atividades relativamente indiferentes
para a Administração conduzam a contratação direta e envolvam a atuação de um
(ou mais) profissional(is) sem especialização, escolhido(s) segundo critérios
puramente subjetivos. O próprio princípio da isonomia impede alternativas dessa
ordem. Se qualidades profissionais do sujeito fossem irrelevantes para a
Administração, a solução seria o sorteio. Nesse caso, convocar-se-iam todos os
possíveis interessados e far-se-ia um sorteio para escolher os vencedores. Essa
alternativa é despropositada, pois colocaria em grande risco a realização dos
fins buscados pelo Estado. É necessário
examinar se os particulares encontram-se em situação de atender adequadamente
às necessidades jurídicas da Administração. Portanto, deveria fazer-se
licitação. (grifei)
Trazendo os pertinentes comentários ao caso
concreto, não verifico, prima facie,
singularidade no objeto contratado, pois a prestação dos serviços de
consultoria em gestão hospitalar, atualmente, não pode ser encarada como algo
exclusivo ou singular a ponto de justificar o procedimento adotado, uma vez que há no mercado diversos
profissionais com igual capacidade e que poderiam participar de um certame
licitatório.
Além disso, ainda que a consultoria esteja inserida
dentro do rol de serviços técnicos especializados apontado no art. 13 da Lei de
Licitações, não há como se aferir a notória especialização da empresa por meio
de simples indicação de desempenho anterior na área de gestão hospitalar. Para
demonstração de tal notoriedade, é necessária a apresentação de documentos que
demonstrem a existência de "estudos, projetos, experiências, publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades”, conforme aponta o art. 25, § 1º, da Lei n.
8.666/93, que destaquem o profissional frente aos demais.
Desse modo, entendo que a defesa apresentada não
foi capaz de sanar a presente restrição, motivo pelo qual mantenho
a mesma conclusão já manifestada no Parecer n. MPTC/36366/2015 (fls.
1307-1318).
4. Não
exigência da certidão negativa de débitos
Apurou-se, ainda, a não
exigência da certidão negativa de débitos para com a Fazenda do Estado no
momento do recebimento dos documentos de cobrança de serviços de consultoria
hospitalar, contrariando o art. 66 da Lei n. 8.666/93 c/c o art. 63 da Lei n.
4.320/64 e o Prejulgado n. 1622/2005 dessa Corte de Contas, bem como à Cláusula
Terceira do Contrato n. 309/2012.
O
responsável, Sr. Dalmo Claro de Oliveira, arguiu (fl. 1347) sua ilegitimidade
para responder pela presente restrição, cuja responsabilidade estaria a cargo
da Sra. Roseli Verondina Ferreira, subordinada à Sra. Hanna Karine dos Santos
Jacques Barcelos, Gerente de Compras, e ao Sr. Jânio Wagner Constante,
Superintendente de Gestão Administrativa, os quais, por sua vez, estariam
subordinados diretamente ao Secretário-Adjunto.
Todavia,
conforme documentos de fls. 89,
96, 104, 115, 122, 128, 136, 142, 147, 158, 165 e 170, foi o próprio Sr. Dalmo
Claro de Oliveira quem certificou a prestação ou recebimento dos materiais ou
serviços referidos nas notas fiscais. Mesmo que não tivesse assumido a
responsabilidade pela liquidação da despesa, ainda assim permaneceria sua
responsabilização em face das já referidas culpa in eligendo e culpa in
vigilando, porquanto
ocupante do cargo de Secretário de Estado da Saúde, no qual tais atribuições
são da própria essência da função exercida, na medida em que lhe cabe
fiscalizar seus subordinados.
Assim, de qualquer modo,
resta patente a responsabilidade do ex-Secretário pela não exigência de Certidão
Negativa de Débitos junto à Fazenda do Estado por ocasião do recebimento dos
documentos de cobrança dos serviços de consultoria hospitalar.
5.
Conclusão
Ante
o exposto, o
Florianópolis, 15 de dezembro
de 2016.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Salienta-se que, após o
documento de fl. 1349, a numeração dos autos passou equivocadamente para fl.
1950, ao invés de fl. 1350, sendo respeitada, no presente parecer, tal
numeração errônea que consta entre as fls. 1950-1963.
[2]
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso
de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 805.
[3] JUSTEN