Parecer nº:	MPC/47.669/2017
Processo nº:	REP 16/00317534
Un. Gestora:	Município de Palhoça
Assunto:	Irregularidades no edital de Pregão Presencial nº 37/2016 - serviços de exames radiológicos, com disponibilização de profissionais especializados e fornecimento de todos os materiais necessários.
Numeração única:	MPC-SC 2.3/2017.124

Trata-se de representação proposta pela empresa SPX Serviços de Imagem Ltda. em face de supostas irregularidades no Edital de Pregão Presencial nº 37/2016, lançado pela Prefeitura Municipal de Palhoça.

Após análise da inicial, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações elaborou o relatório de nº 337/2016, sugerindo o conhecimento da representação, o indeferimento da medida cautelar de sustação do certame e a realização de audiência do Sr. Daniel Broering Harger, Secretário Municipal de Saúde (fls. 49-59).

O Relator indeferiu a sustação do certame, posicionamento ratificado pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 04/07/2016 e publicado no DOTC-e nº 1.977 de 05/07/2016 (fls. 60-61).

Em face da juntada de novos documentos pelo Procurador da empresa representante (fls. 64-69), o Relator determinou o envio do processo à diretoria técnica para manifestação (fl. 64).

Sobreveio novo exame da área técnica, sob o relatório de nº 540/2016 (fls. 71-75), sugerindo a audiência do Sr. Daniel Broering Harger, Secretário Municipal de Saúde, e da Sra. Eronete Gilda Gomes Oliveira, Pregoeira.

Em seguida, o Relator, através da Decisão Singular nº GAC/CFF – 1070/16[1], conheceu da representação, fixou prazo para que o representante legal da empresa encaminhasse documento oficial com foto, determinou a audiência do Sr. Daniel Broering Harger (Secretário Municipal de Saúde e subscritor do Edital) e diligência à Sra. Eronete Gilda Gomes de Oliveira (Pregoeira).

A empresa representante juntou a documentação requerida à fl. 89, enquanto o Sr. Broeriong Harger e a Sra. Eronete Gilda Gomes Oliveira encaminharam manifestação conjunta, juntada às fls. 94-97 e acompanhada dos documentos de fls. 98-106.

Na sequência, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, sob o relatório de nº 695/2016[2], manifestou-se nos seguintes moldes:

3.1. Considerar parcialmente procedente a Representação formulada pela Sra. Carmela Cristina Luchetta nos termos do art. 113, § 1°, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, o Pregão Presencial nº 37/16, da Prefeitura Municipal de Palhoça, em face das seguintes irregularidades:

3.1.1. Ausência da exigência do registro ou inscrição na entidade profissional competente da empresa licitante, tendo em vista que o objeto o requer, contrariando o disposto no artigo 30, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.1 do presente Relatório); e

3.1.2. Ausência do estabelecimento dos percentuais mínimos dos quantitativos e dos itens de maior relevância do serviço no Edital, com a exigência de execução de serviços equivalentes ou semelhantes ao objeto da presente licitação, contrariando o artigo 30, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório).

3.2. As irregularidades descritas acima estão sujeitas à aplicação de multas ao Sr. Daniel Broering Harger (CPF- 004.981.629-23), ex-Secretário Municipal de Saúde e Subscritor do Edital nº 37/16, com endereço Profissional na Av. Hilda Terezinha Pagani, nº 280 – Passa Vinte – Palhoça/SC, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001).

3.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Palhoça que:

3.3.1. Junte ao processo licitatório, no mínimo, três orçamentos, com a composição de todos os seus custos unitários, como exige o disposto nos incisos II do § 2º do art. 7º da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o inciso III do artigo 3º da Lei Federal nº 10.520/02.

3.4. Dar ciência os interessados.

É o relatório.

A presente representação tem por escopo apurar supostas irregularidades constantes no Edital de Pregão Presencial nº 37/2016, lançado pela Prefeitura Municipal de Palhoça para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de radiologia.

O Secretário Municipal de Saúde e subscritor do Edital foi instado a se manifestar a respeito das seguintes irregularidades: a) ausência da exigência de registro ou inscrição da empresa licitante na entidade profissional competente; b) ausência de estabelecimento dos percentuais mínimos dos quantitativos e dos itens de maior relevância; c) ausência da exigência de apresentação de relação explícita e de declaração formal de disponibilidade relativas a instalações, equipamentos e pessoal técnico especializado.

No que diz respeito à ausência da exigência de registro ou inscrição da empresa licitante na entidade profissional competente, a irregularidade restou confirmada, haja vista que a Lei nº 6.839/80 e a Resolução nº 44/1992 do Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia estabelecem que tanto a empresa como os profissionais deverão ser registrados no Conselho.

Tendo em vista que a Administração somente exigiu o registro dos técnicos da entidade e não o registro da empresa, acompanho o entendimento da diretoria no sentido de cominar multa ao responsável por esta irregularidade.

No tocante à ausência de estabelecimento dos percentuais mínimos dos quantitativos e dos itens de maior relevância, a área técnica assinalou que a Administração, ao exigir no item 8.4.2.1 do Edital (fl. 17) a apresentação de atestados comprovando experiência na execução de serviços equivalentes ou semelhantes ao objeto da presente licitação (estimado em 3.500 exames por mês), estabeleceu percentual equiparado ao contratado (100%).

A previsão contraria o entendimento do TCU e do TCE/SC, que vedam a estipulação de percentual mínimo acima de 50% dos quantitativos e dos itens de maior relevância.

Ademais, o item 8.4.2.1 do Edital, ao utilizar os termos equivalente ou semelhante, deixa dúvidas quanto ao exato quantitativo exigível nos atestados, cabendo ao pregoeiro, assim, decidir o que seria ou não aceitável para fins de qualificação técnica.

Desse modo, o regramento previsto no item 8.4.2.1 do Edital infringe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, razão pela qual a representação quanto a esse item deve ser acolhida e o responsável penalizado com a aplicação de multa.

Quanto à apresentação de relação explícita e de declaração formal de disponibilidade relativas a instalações, equipamentos e pessoal técnico especializado, o responsável informou que o Edital não previu referida exigência pois a licitação visava somente à contratação de serviço de radiologia a ser prestado dentro de Unidade de Pronto Atendimento, a qual já possui as instalações adequadas e o equipamento de Raio - X devidamente instalado.

Destacou que tal exigência não interfere na qualidade do serviço, pois é durante a execução do contrato que a administração conferirá se a sua prestação está adequada (fls. 96-97).

A Instrução considerou improcedente a representação quanto a esse item, por entender que não há obrigatoriedade de se exigir como qualificação técnica no edital a apresentação da relação explícita relativa a instalações, equipamentos e pessoal técnico especializado. Entendeu que a exigência do § 6º do artigo 30 da Lei nº 8.666/93 já está prevista no próprio objeto da contratação, que impõe a “[...] disponibilização de profissionais especializados e fornecimento de todos os materiais necessários” (fls. 54v e 114v).

Não coaduno desse entendimento.

Para iniciar o exame deste ponto, traz-se a doutrina de Marçal Justen Filho[3]:

O ato convocatório pode exigir que o licitante comprove dispor de equipamentos e pessoal técnico indispensáveis à execução do contrato. A Lei autoriza a inserção de cláusulas dessa ordem, mas determina que a exigência será satisfeita através de relação de bens e de pessoal que satisfaçam às necessidades da Administração e de declaração expressa acerca da sua disponibilidade. Não se pode exigir, no entanto, que as máquinas ou o pessoal estejam localizados em certos pontos geográficos nem que o licitante seja proprietário, na data da abertura da licitação, dos equipamentos necessários. Em termos compatíveis com essa orientação, a IN nº 02/2008 da SLTI previu que “Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e licenças de qualquer espécie só serão devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno” (art. 20, § 1º)”. [Grifou-se].

No caso em exame, constata-se que de fato não havia necessidade de o licitante apresentar declaração no que concerne às instalações (já que o serviço seria prestado na Unidade de Pronto Atendimento) e ao equipamento (visto que o aparelho de Raio-X seria fornecido pela administração).

Ao analisar os autos, verifica-se que o item 1.1.3 do Termo de Referência (Anexo II do Edital, fls. 25-26) dispõe que “a Unidade possui sala de Raio X montada e o equipamento de radiologia, processadoras automáticas e demais equipamentos serão disponibilizados à licitante vencedora através de Termo de Permissão de Uso”.

Entretanto, e conforme já mencionado, o objeto do instrumento convocatório incluía a disponibilização de pessoal técnico especializado. Assim, no que tange a este ponto, entendo que deveria ter sido exigido dos licitantes a declaração de que estes disporiam dos referidos profissionais em momento oportuno.

Pontuo, ainda, que o fato de constar no objeto do certame a previsão de disponibilização de profissionais especializados não afasta a necessidade de se impor aos licitantes a prova de que disporão destes no momento da execução contratual. Pelo contrário: justamente em virtude de tal previsão é que se justifica o estabelecimento deste tipo de exigência.

Destaca-se que o item 1.4 do Termo de Referência estabelece que, “para a execução dos serviços, a contratada deverá disponibilizar profissionais que exerçam atividades relacionadas ao atendimento especializado para essa finalidade, devidamente credenciados em seus respectivos Conselhos”, reforçando a tese aqui defendida de que era necessária a exigência de apresentação de declaração formal de disponibilidade destes profissionais.

Por tal razão, entendo que a representação deva ser considerada procedente também quanto a este ponto.

O representante noticiou ainda que o valor apresentado pela empresa vencedora da licitação, de R$ 20.829,16 mensais, seria inexequível, considerando o valor do salário dos Técnicos de Radiologia e o fornecimento de EPIs para a realização dos serviços (fl. 65)

Diante disso, foi realizada diligência à Pregoeira para que apresentasse os orçamentos que deram suporte à aceitação da proposta da empresa Fênix Prestadora de Serviços em Radiologia Ltda., bem como justificasse o preço adjudicado em favor da referida empresa.

Em resposta, foi juntado o orçamento da empresa Fênix[4], no valor de R$29.296,00, e da empresa Ultra Raio Serviços Ltda.[5], no valor de R$30.960,00.

Em relação ao preço adjudicado, a pregoeira informou “que os preços foram lançados de acordo com os orçamentos e que no dia dos lances houve uma disputa de preços entre duas empresas”.

Para corroborar, acostou o relatório de lances ocorrido entre a empresa JC Assessoria Médica e a empresa Fênix Prestadora de Serviços em Radiologia Ltda. (fls. 103-104v).

Às fls. 105-106 foram acostadas as Notas Fiscais de prestação de serviços pela empresa vencedora, referentes aos meses de setembro e outubro de 2016.

Em que pese restar afastada a inexequibilidade do valor apresentado pela licitante vencedora, deve-se pontuar que a apresentação de apenas dois orçamentos não é suficiente para aferir se os valores ofertados pela empresa estão de acordo com os valores praticados no mercado.

No tocante ao orçamento, NIEBUHR aponta:

O orçamento daquilo que se está licitando é ato fundamental para a condução de todo processo, especialmente para proceder ao controle dos preços propostos à Administração, se excessivos ou inexequíveis. Sem o orçamento, sem saber o quanto custa o que está licitando, a Administração não dispõe de elementos para realizar tais controles, e, por consequência, passa a aceitar quaisquer tipos de valores, em detrimento ao interesse público^{^[6]}

E acrescenta[7]:

Além disso, deve-se realizar pesquisa de mercado para orçar o estimado da futura contratação. A legislação não prescreve como ser realizado esse orçamento. Costuma-se consultar três ou quatro empresas que atuem no ramo do objeto a ser licitado, pedindo a eles que encaminhem orçamento informal. Se houver dúvida a respeito dos valores orçados, é prudente que os agentes administrativos procurem ou mesmo diligenciem no mercado, visitando ou fábricas. É interessante, da mesma forma, consultar listas de preços oficiais ou veiculadas por publicações especializadas, ou, ainda, consultar os valores pagos para objetos similares por outros órgãos ou entidades da Administração Pública, o que pode ser feito com facilidade por meio da rede mundial de computadores. O fundamental é que a Administração Pública saiba efetivamente o quanto custa no mercado o objeto a ser licitado. Essa informação é utilizada para fazer a previsão de recursos orçamentários, além de ser imprescindível para que o pregoeiro, posteriormente, negocie com os licitantes e, se for o caso, desclassifique propostas com preços incompatíveis com os de mercado.

É a partir da pesquisa de mercado que se obtêm as balizas para julgar se os valores ofertados são inexequíveis ou conformes ao valor de mercado, sendo, portanto, indispensável à realização dos procedimentos licitatórios.

Ademais, ao examinar os autos, observou-se que nem a Unidade e nem as empresas pesquisadas detalharam no orçamento a composição de todos os seus custos unitários, como exigem o inciso II do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93 e o inciso III do art. 3º da Lei nº 10.520/2002.

Sobre o assunto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União dispõe:

Acórdão nº 1.925/2006[8]

[...]

Quanto a este aspecto, ressalte-se que as planilhas de quantitativos e preços unitários devem ser elaboradas em consonância com os valores praticados no mercado (artigo 8.º, inciso II, do Decreto nº 3.555/2000 e artigo 9º, § 2º, do Decreto nº 5.450/2005). Desse modo, o resultado do pregão não será outro que a obtenção de uma proposta vencedora condizente com os valores de mercado, o que está em harmonia com a boa prática administrativa.

[...]

Acórdão nº 1.656/2003^{^[9]}

[...]

g) elabore, na fase preparatória de licitações na modalidade pregão, orçamento detalhado dos bens e serviços a serem licitados, conforme determina o art. 3º, inciso III da Lei 10.520/2002 e termo de referência que contenha elementos capazes de propiciar a avaliação do custo dos bens e serviços pela Administração, por meio de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, em obediência ao art. 8º, inciso II, do Decreto 3.555/2000;

[...]

Desse modo, resta demonstrado que houve descumprimento à Lei nº 10.520/02 (artigo 3º, inciso III) e à Lei nº 8.666/93 (artigo 7º, § 2º, inciso II). O apontamento, entretanto, não foi objeto de audiência.

Contudo, tal fato não impede a formulação de determinação à Unidade para que, em futuros certames, não incorra na mesma irregularidade.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se por acompanhar parcialmente o posicionamento exarado pela Diretoria Técnica, acrescentando:

1) a aplicação de multa ao Sr. Daniel Broering Harger (Secretário Municipal de Saúde e subscritor do Edital) em face da ausência da exigência de apresentação de relação explícita e da declaração formal de disponibilidade relativa ao pessoal técnico especializado, contrariando o disposto no art. 30, §6º da Lei nº 8.666/93;

2) a formulação de determinação à Unidade para que, em futuros certames, junte ao processo licitatório, no mínimo, três orçamentos detalhados em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, em atendimento ao disposto nos incisos II do §2º do art. 7º e inciso III do art. 3º da Lei nº 10.520/02.

Florianópolis, 31 de maio de 2017.

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2010.

[6] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 101.

[7] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônica, 3ª. Ed. Curitiba: Zênite, 2005. p. 106-107.

[8] UNIÃO, Tribunal de Contas. Processo nº 014.519/2004-4 – Plenário. Relator: Min. Augusto Nardes. J. em: 18/10/2006. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em: 02/03/2017.

[9] UNIÃO, Tribunal de Contas. Processo nº TC-008.551/2003-8 – Plenário. Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues. J em: 05/11/2003. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em: 02/03/2017.