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Parecer nº: |
MPC/49.238/2017 |
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Processo nº: |
REP
16/00346046 |
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Origem: |
Departamento
Estadual de Infraestrutura - DEINFRA |
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Assunto: |
Representação
acerca de irregularidades envolvendo o Pregão Presencial n. 013/2016 (Objeto:
serviços de supervisão, controle e subsídios à fiscalização da execução de
manutenção das pontes Colombo Machado Salles e Pedro Ivo Campos) |
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Numeração Única: |
MPC/SC 2.3/2017.169 |
Trata-se de representação formulada pela
Associação Brasileira de Engenheiros Eletricistas – Seção SC, com vistas a
relatar irregularidades no Edital de Pregão nº 013/2016, o qual foi lançado
pelo Departamento Estadual de Infraestrutura, tendo por objeto a contratação de
empresa de consultoria técnica para serviços de supervisão, controle e
subsídios à fiscalização da execução da manutenção das pontes Colombo Machado
Salles e Pedro Ivo Campos.
Ao analisar a peça inicial e os documentos
protocolizados, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, sob o
relatório nº 385/2016, manifestou-se por conhecer da representação e
determinar, cautelarmente, a sustação do Edital de Pregão Presencial nº
013/2016 (fls. 47-54).
Seguindo esse caminho, o Relator, em
11.07.2016, determinou cautelarmente a sustação do edital e a audiência dos
responsáveis, o que foi ratificado pelo Tribunal Pleno na sessão de 17.07.2016
(fls. 55-57).
Perfectibilizada a realização do ato
processual, o Sr. Wanderley Teodoro Agostini e o Sr. Marcelo José Garcia Costa
Filho, em peça conjunta, apresentaram manifestação às fls. 104-138 e, ao final,
requereram a revogação da medida cautelar.
Em sequência, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações, sob o relatório de nº 482/2016, sugeriu conhecer do
Edital de Pregão Presencial nº 013/2016 lançado pelo Departamento Estadual de
Infraestrutura e arguir a seguinte ilegalidade: “adoção da modalidade
licitatória Pregão Presencial, quando o objeto, no caso concreto, não se
enquadra em Serviço Comum de Engenharia a teor do art. 1º da Lei Federal n.
10.520/2002, e afronta os princípios constitucionais insculpidos no art. 37,
‘caput’ e inciso XXI, da CRFB/88” (fls. 223-230).
No mesmo trilhar, o Ministério Público de
Contas, sob o parecer nº MPC/45.251/2016, manifestou-se por considerar ilegal a
adoção da modalidade pregão presencial e, em consequência, por determinar a
anulação do Edital nº 013/2016 (fls. 233-244).
Ato contínuo, o Relator, através do voto nº
GAC/CFF 1130/2016, considerou ilegal o Edital de Pregão Presencial nº 013/2016
e determinou a sua anulação (fls. 245-248). Tal proposta de voto, no entanto,
não foi levada ao Plenário.
Posteriormente, o Ministério Público Estadual
veio aos autos requerer informações atinentes ao presente processo, a fim de
instruir procedimento preparatório (fl. 252).
A representante - Associação Brasileira de
Engenheiros Eletricistas - juntou ao feito a petição de fls. 256-267, bem como
os documentos de fls. 268-312.
Por fim, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações, sob o relatório de nº 088/2017, manifestou-se nos
seguintes moldes (fls. 325-331):
3.1. Manter o entendimento
anotado pelos Relatórios n. DLC – 385/2016 e n. DLC – 482/2016, e do
MPTC/45.251/2016, com a proposição de Relatório e Voto às fls. 245 a 248v,
determinando a anulação do edital e que o Deinfra se abstenha das restrições
anotadas no lançamento de novos editais de conteúdo semelhante - após ouvido o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado - o arquivamento do
presente Processo.
OU
3.1. Avaliar sob novos
aspectos trazidos pelo Representante e anotados no presente Relatório (Item
2.1), decorrentes do caso concreto, na fase que se encontra o procedimento
licitatório, em confronto com o interesse público e em razão de determinações
judiciais existentes e, se for o caso, suspendendo a medida cautelar e – após
ouvido o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado -
determinando o arquivamento do presente Processo.
3.2. Dar ciência do Relatório e da
Decisão, ao Sr. José Antônio Latrônico Filho – Representante da Associação
Brasileira de Engenheiros Eletricistas – Seção SC – ABEE-SC, ao Ministério
Público de Santa Catarina (fls. 316 a 318) ao Controle Interno do Deinfra e à
Procuradoria Jurídica da Unidade. (Grifos no original)
É
o relatório.
1.
Do novo pedido realizado nos autos pela Associação Brasileira de Engenheiros
Eletricistas – Seção SC
Ressalte-se, inicialmente, que a Associação
Brasileira de Engenheiros Eletricistas de Santa Catarina protocolizou a
presente representação, a fim de relatar irregularidade na modalidade
licitatória adotada pelo Departamento Estadual de Infraestrutura na contratação
de empresa de consultoria técnica para serviços de supervisão, controle e
subsídios à fiscalização da execução da manutenção das pontes Colombo Machado
Salles e Pedro Ivo Campos.
Após a manifestação do corpo técnico, deste
órgão ministerial e do Relator quanto ao mérito do pedido formulado, a representante
veio aos autos requerer a convalidação do processo licitatório, sob os
seguintes argumentos: i) o consórcio que venceu a licitação possui as condições
técnicas para a execução dos serviços; ii) os interesses individuais
indisponíveis (necessidade de um trânsito seguro) devem prevalecer sobre a
ilegalidade do ato; iii) o Poder Judiciário determinou ao Departamento Estadual
de Infraestrutura que realize os trabalhos inerentes à restauração das pontes,
mas tal determinação não pode ser cumprida sem que seja efetuada a contratação
da empresa de supervisão; iv) a conduta da Administração, em aproveitar os atos
já praticados, mas com vícios superáveis, prima pela economicidade que deve
reger a prática administrativa; v) a convalidação é instituto previsto no art.
55 da Lei nº 9.784/1999.
Lançados os fundamentos invocados para a
mantença do ato inicialmente impugnado, cumpre salientar que a Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações e o Ministério Público de Contas já
assentaram o posicionamento de que o Edital de Pregão Presencial nº 013/2016
deveria ser anulado em razão do vício constatado na modalidade licitatória
adotada.
O Relator do processo - Conselheiro Substituto
Gerson dos Santos Sicca - exarou proposta de voto trilhando o mesmo
entendimento. Contudo, tal voto ainda não foi submetido à apreciação do
Tribunal Pleno da Corte de Contas de Santa Catarina.
Na ocasião, faz-se oportuno comentar que o Tribunal
de Contas determinou cautelarmente, em 11.07.2016[1],
a sustação do Edital de Pregão Presencial nº 013/2016, cuja publicação no
Diário Oficial ocorreu em 19.07.2016.
É digno de nota, no entanto, que, em
14.07.2016, o certame foi adjudicado para o Consórcio Ponte Sul, formado pelas
empresas ESSE – Engenharia Consultiva e RECUPERAÇÃO – Serviços Especiais de
Engenharia. Apesar de tal adjudicação, acredita-se que não foi firmado o
contrato com o aludido consórcio, tendo em vista a decisão proferida
liminarmente pelo TCE/SC.
Presente esse contexto, destaque-se que o vício
observado no procedimento já foi amplamente debatido nos autos, cuja conclusão
é uníssona: o Departamento Estadual de Infraestrutura adotou a modalidade
licitatória indevida para a contratação de empresa de consultoria técnica para
serviços de fiscalização e supervisão da execução da manutenção das pontes
Colombo Machado Salles e Pedro Ivo Campos.
Em razão disso, o Ministério Público de
Contas, neste parecer, limitar-se-á à análise do novo pedido formulado pela representante,
qual seja: a (im) possibilidade de convalidação do processo licitatório oriundo
do Edital de Pregão Presencial nº 013/2016.
Para a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, compete ao Relator avaliar a melhor decisão a ser adotada: manter
o entendimento quanto à ilegalidade do edital ou suspender a medida cautelar e
determinar o arquivamento dos autos.
Nos termos do relatório técnico, as empresas
que compõem o consórcio detêm condições técnicas para o desempenho das tarefas
previstas, mas cabe ao julgador sopesar os princípios aplicáveis à situação
fática e decidir qual o melhor caminho a ser seguido no presente caso.
Reconheço, notadamente, que a decisão que
será proferida pela Corte de Contas pode, a depender das convicções dos
julgadores, trilhar rumos opostos. A área técnica, por sua vez, preferiu não
traçar uma linha de posicionamento.
Não me furtarei, no entanto, de deixar
assente a minha posição quanto ao assunto, sobretudo porque tenho para mim que não
há, no caso, conflito entre princípios.
De início, chama-me a atenção a representante
arguir a ilegalidade de um ato administrativo e posteriormente defender, nos
mesmos autos, a sua convalidação. Com o devido respeito à Associação Brasileira
de Engenheiros Eletricistas de Santa Catarina, mas o fato de o consórcio
adjudicante preencher os requisitos técnicos não altera o entendimento
inicialmente adotado, até mesmo porque o vício está na origem do processo
licitatório.
Com efeito, cabe aqui mencionar que o
instituto da convalidação dos atos administrativos somente aproveita atos com
vícios superáveis, cujos efeitos retroagem à data em que foram praticados.
Sobre o assunto, José dos Santos Carvalho
Filho[2],
com a maestria que lhe é peculiar, ensina:
A convalidação (também
denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória) é o processo de
que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios
superáveis, de forma a confirma-los no todo ou em parte. Só é admissível o
instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam os atos
administrativos ser nulos ou anuláveis.
O instituto da convalidação
tem a mesma premissa pela qual se demarca a diferença entre vícios sanáveis e
insanáveis, existente no direito privado. A grande vantagem em sua aceitação no
Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que se
tenham vícios sanáveis, o que frequentemente produz efeitos práticos no
exercício da função administrativa. Por essa razão, o ato que convalida tem efeitos
ex tunc, uma vez que retroagem, em
seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário.
À vista dessa orientação, denota-se que a
convalidação somente é aceitável para aqueles que defendem a teoria dualista, a
qual admite a existência do ato nulo e do ato anulável. É importante assinalar
que, à luz dessa teoria, somente o ato anulável é passível de convalidação.
Ainda assim, faz-se necessária a presença cumulativa
de alguns requisitos, conforme se depreende da lição de Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo[3]:
[...] são condições
cumulativas para que um ato possa ser convalidado:
a) defeito sanável;
b) o ato não
acarretar lesão ao interesse público;
c) o ato não
acarretar prejuízos a terceiros;
d) decisão
discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de
convalidar o ato (em vez de anulá-lo).
Com base nesses ensinamentos, observa-se que,
na presente conjuntura, não há que se falar em convalidação do ato
administrativo, pois o defeito não é sanável, de sorte que o vício não pode ser
corrigido. Não bastasse isso, percebe-se que a ilegalidade pode causar
prejuízos ao interesse público.
Sobre a convalidação de atos administrativos,
manifestou-se o Tribunal de Contas da União:
PEDIDOS DE REEXAME.
ACÓRDÃO Nº 1.367/2004 – TCU - PLENÁRIO. CONHECIMENTO. INGRESSO EM CLASSE DE
PROFESSOR TITULAR SEM CONCURSO PÚBLICO. ADVENTO DA LEI Nº 11.344/2006.
POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DOS ATOS POR CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS
NO ART. 55 DA LEI Nº 9.784/99.
PROCEDÊNCIA PARCIAL. CIÊNCIA AOS RECORRENTES.
A
convalidação só é possível quando o ato administrativo eivado de vícios for
sanável e estiver comprovada a ausência de lesão ao interesse público, de
desrespeito à moralidade administrativa e de prejuízo a terceiros.
O resultado da convalidação do ato
administrativo viciado não pode ser a perpetuação da ilegalidade e nem a ofensa
ao princípio da moralidade administrativa[4].
Seguindo essa linha de raciocínio,
saliente-se que não há conflito entre princípios no caso trazido à baila, pois
a observância à legislação tem por finalidade justamente resguardar o interesse
público, seja ele primário ou secundário.
Anote-se
que, em caso semelhante, o Tribunal de Contas da União rechaçou a possibilidade
de convalidação do ato, sob o fundamento de que, estando o certame em
dissonância dos termos da legislação que regula a modalidade licitatória
adotada, há impacto ao interesse público em razão da impossibilidade de se demonstrar
que a solução adotada, de fato, é a mais vantajosa.
A
propósito, eis excerto do acórdão nº 2584/2014[5], lavrado
pela Corte de Contas da União:
38. Não há ainda que se falar em convalidação do ato, pois a licitação
em comento se encontra em dissonância dos termos da legislação que regula a
modalidade licitatória adotada, o que impacta o interesse público em razão da
impossibilidade de se demonstrar que a solução adotada pelo GDF seria a mais
vantajosa. Da mesma forma, prejudicou interesses de terceiros, especialmente
aqueles alijados do certame. Além disso, vale relembrar
que no pregão eletrônico ocorre a inversão entre a fase de habilitação e a da
proposta comercial, na tentativa de se conferir maior relevância à questão da
vantajosidade econômica em detrimento da capacidade técnica da licitante,
justamente por que nestes casos se cuidam de bem e serviço comum, de relativa
simplicidade, situação que não se adéqua aos contornos do caso em comento, dada
a natureza e a complexidade do objeto licitado.
(Grifou-se)
Conforme se depreende, o interesse público
não pode ser invocado justamente porque não se sabe se a mantença do edital com
a ilegalidade seria, de fato, mais vantajosa. Ao que tudo indica, tal circunstância
traria prejuízos aos cofres públicos e à sociedade.
É digno de nota que, ao cotejar o relatório
técnico nº 482/2016 da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações,
extrai-se a seguinte afirmação (fl. 226):
É possível que muitos
desses serviços, sobretudo os ensaios acima mencionados, não foram
explicitamente previstos nas especificações do Edital, mas certamente serão
necessários para a boa execução do objeto. Essa
possível deficiência poderá demandar inclusive aditamentos contratuais por
parte da consultora, que se o Edital tivesse adequado, não deveriam ocorrer.
Como se percebe, são
muitos serviços altamente especializados
que, se não forem feitos com o apoio
de uma competente supervisão, poderão ficar somente sob a responsabilidade da
empreiteira e da própria fiscalização do Deinfra. (Grifou-se)
Nesse passo, imperioso ressaltar que o objeto
licitado envolve serviços altamente especializados, o que exige da empresa que
será contratada a expertise necessária e imprescindível para o bom desempenho dos
trabalhos.
A toda evidência, “serviços comuns”, cujo
termo é ínsito à modalidade licitatória pregão, não fazem parte do extenso rol
de qualificação que o contratado deve ter para supervisionar e fiscalizar obras
de manutenção das pontes Colombo Machado Salles e Pedro Ivo Campos.
Na ocasião, convém aqui lembrar dos contratos
firmados pelo Departamento Estadual de Infraestrutura com empresas para
restaurar e supervisionar as obras concernentes à Ponte Hercílio Luz, cujo
assunto foi abordado nos autos nº RLA 12/00285490 e ainda é objeto de discussão
no processo nº REP 15/00524643. No caso da Ponte Hercílio Luz, não houve a
satisfatória e efetiva prestação dos serviços pela empresa que tinha o dever de
fiscalizar e supervisionar as obras de restauração e, mesmo assim, foram
despendidos valores milionários.
Nos autos nº RLA 12/00285490, já deixei
registrada a minha preocupação em relação à contratação de empresas de
supervisão pela Administração Pública, pois, ainda que se reconheça que seus
serviços são necessários em obras complexas, pode ser do interesse de empresas
de supervisão a ocorrência de atrasos na execução da obra, visto que, assim, resta-lhes
assegurada a prorrogação do seu próprio ajuste.
Faz-se
necessário, portanto, adotar a devida cautela quanto a este tipo de pactuação,
sob pena de o Poder Público arcar com vultosos valores sem que haja a esperada
e efetiva contraprestação dos serviços.
Feitos
esses comentários, acrescente-se que compartilho da preocupação da representante
quanto à necessidade de um trânsito mais seguro. Contudo, entendo que
ilegalidades não devem ser convalidadas com o objetivo de acelerar uma
contratação que já poderia ter sido efetuada através de licitação na modalidade
correta, mormente quando pode violar interesse público.
Não
se pode olvidar que o Edital de Pregão nº 013/2016 lançado pelo Departamento
Estadual de Infraestrutura foi suspenso há cerca de um ano, sendo alertado já
na decisão cautelar quanto à ilegalidade da modalidade de licitação empregada.
Em
outras palavras, percebe-se que o Departamento Estadual de Infraestrutura desde
julho de 2016 tem ciência de que precisa anular o certame e realizar um novo procedimento
para a contratação de empresa de supervisão e fiscalização. Se ainda não o fez,
está sendo negligente com as demandas sociais.
No
que toca à alegação de que o Poder Judiciário fixou prazo para o início das
reformas das pontes Colombo Machado
Salles e Pedro Ivo Campos, saliente-se que a decisão do Tribunal de Contas
catarinense não é um impeditivo para o cumprimento da decisão.
Repise-se, mais uma vez, que faz quase um ano
que o Departamento Estadual de Infraestrutura tem ciência da necessidade de anular
o certame e realizar uma nova licitação na modalidade correta.
Neste ponto, valho-me aqui das
considerações lançadas no acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça de Santa
Catarina ao julgar a apelação interposta em face da decisão que determinou ao
DEINFRA realizar as obras de conservação e manutenção das pontes Colombo Machado Salles e Pedro Ivo Campos:
Desta vez, a alegação é de que não pode
cumprir a ordem judicial por conta de entraves burocráticos, ligados a um certame
licitatório, obstado em 11/07/2016 pelo Tribunal de Contas do Estado (fls.
1.034 – 1.054), e não há equívoco na data, portanto, desde Julho de 2016,
ciente do acontecido, a Autarquia nada fez para dar solução ao problema.
Estamos no mês de março de 2017, ou seja, oito meses se passaram e mais uma vez
vem a apelante, em resistência ao cumprimento de uma ordem judicial, tentar se
eximir de suas obrigações.
Destarte, não há mais
espaço para extensão de prazos, a urgência vem desde o início do processo, sendo
que esses prazos já foram estendidos – e descumpridos -, por diversas ocasiões
dentro do próprio processo, motivo pelo qual tem o judiciário o dever de
estancar tal descaso do Poder Público, para com toda uma população que, é
cediço, há tempos, está desacreditada com a Administração Pública[6].
(Grifou-se)
Dessa
feita, entende-se que o novo pedido formulado pela Associação Brasileira de
Engenheiros Eletricistas de Santa Catarina não deve ser acolhido, porquanto
inaplicável ao caso o instituto da convalidação do ato administrativo.
Ante o
exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida
pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, reitera o parecer nº
MPC/45.251/2016 (fls. 233-244) no sentido de:
1. conhecer do Edital de
Pregão Presencial nº 013/2016 lançado pelo Departamento Estadual de
Infraestrutura, para serviços de supervisão, controle e subsídios à
fiscalização da execução da manutenção das pontes Colombo Machado Salles e Pedro
Ivo Campos, em Florianópolis;
2. considerar ilegal a adoção
da modalidade licitatória pregão presencial, quando o objeto, no caso concreto,
não se enquadra em serviço comum de engenharia, nos termos do art. 1º, da Lei
nº 10.520/2002;
3. determinar ao Sr.
Wanderley Teodoro Agostini (Presidente do Departamento Estadual de
Infraestrutura) que promova a anulação do Edital de Pregão Presencial nº
013/2016, com fundamento no art. 49, caput, da Lei nº 8.666/1993, bem como encaminhe ao TCE/SC, no prazo máximo de 10 dias,
cópia do ato de anulação;
4. dar ciência da decisão
proferida pelo TCE/SC ao Sr. Wanderley Teodoro Agostini, ao Controle Interno e
à Procuradoria Jurídica do Departamento Estadual de Infraestrutura, bem como ao
representante da Associação Brasileira de Engenheiros Eletricistas – Seção SC.
Florianópolis,
23 de junho de 2017.
Diogo
Roberto Ringenberg
Procurador
do Ministério
Público de
Contas
[1] A decisão que determinou a sustação
do Edital de Pregão Presencial nº 013/2016 foi ratificada pelo Tribunal Pleno
em 18.07.2016 e foi publicada no Diário Oficial do Tribunal de Contas de Santa
Catarina nº 1987, de 19.07.2016.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo. 24 ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.
151-152.
[3] ALEXANDEINO, Marcelo; PAULO, Vicente.
Direito Administrativo Descomplicado. 19 ed. São Paulo: Método, 2011, p. 492.
[4] BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC 021.263/2003-8. Rel. Raimundo Carreiro. J. em:
26 jan. 2011. Disponível em: www.tcu.gov.br.
Acesso em: 21 jun. 2017.
[5] BRASIL. Tribunal de Contas da União.
Acórdão nº 2805/2014 – Plenário. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti. J. em: 22
out. 2014. Disponível em: www.tcu.gov.br.
Acesso em: 21 jun. 2017.
[6] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça.
Apelação/Reexame Necessário n. 0902529-64.2014.8.24.0023,da Capital. Relator:
Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz. J. em: 21 mar. 2017. Disponível em: www.tjsc.jus.br. Acesso em: 23 jun. 2017.