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PARECER
nº: |
MPTC/49871/2017 |
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PROCESSO
nº: |
TCE 14/00509812 |
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ORIGEM: |
Hospital Municipal São José de Joinville |
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INTERESSADO: |
Luiz Antonio Pereira Rodrigues |
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ASSUNTO: |
Tomada de Contas Especial instaurada na
origem, atendendo determinação exarada na Decisão nº 3918/2008 do Tribunal
Pleno, proferida nos autos REP-08/00317068, objetivando a apuração de
irregularidades cometidas por prestadores de serviços |
Trata-se de
Tomada de Contas Especial instaurada pelo Hospital Municipal São José de
Joinville, em atendimento à Decisão n. 3.918/2008 (fls. 155-156 do processo em
apenso), exarada pelo Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo REP n.
08/00317068, que examinava supostas irregularidades na conduta do prestador de
serviços Pereira Rodrigues & Advogados Associados junto à Unidade Gestora,
vazada referida decisão nos seguintes termos:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da Representação formulada
nos termos do art. 113, §1°, da Lei (federal) n. 8.666/93, por atender os
pressupostos previstos no art. 65, § 1º, c/c art. 66 da Lei Complementar n.
202/2000.
6.2. Determinar ao Sr. Ary Giovanni
Santangelo - Diretor-Presidente do Hospital Municipal São José, de Joinville, a
adoção de providências administrativas, nos termos do art. 5º da Instrução
Normativa n. TC-03/2007, alterada pela Instrução Normativa n. TC-06/2008,
visando à apuração de eventual prejuízo causado ao erário decorrente de conduta
indevida do prestador de serviços Pereira Rodrigues & Advogados Associados,
conforme relatado nos presentes autos.
6.3. Caso as providências referidas no
item anterior restarem infrutíferas, que deve a autoridade competente proceder
à instauração de tomada de contas especial, nos termos do art. 10, §1º, da Lei
Complementar n. 202/00, com a estrita observância do disposto no art. 12 da
Instrução Normativa n. TC-03/2007, e alteração posterior, que dispõe sobre os
elementos integrantes da tomada de contas especial, para apuração dos fatos,
identificação dos responsáveis e quantificação do dano, pertinentes à
irregularidade acima descrita, sob pena de responsabilidade solidária.
6.3.1. Fixar o prazo de 30 (trinta) dias,
a contar da comunicação desta deliberação, para que o Sr. Ary Giovanni
Santangelo comunique a este Tribunal as providências administrativas adotadas,
com vistas ao cumprimento do art. 4º da Instrução Normativa n. 03/2007;
6.3.2. A fase interna da tomada de contas
especial deverá ser concluída no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, a
contar da data de sua instauração, conforme dispõe o art. 11 da referida
Instrução Normativa;
6.3.3. Determinar ao Sr. Ary Giovanni
Santangelo, com fulcro no art. 13 da citada Instrução, e alteração, o
encaminhamento a este Tribunal de Contas do processo de tomada de contas
especial, tão logo concluída.
6.4. Dar ciência desta Decisão, bem como
do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam:
6.4.1. ao Representante;
6.4.2. ao Sr. Ary Giovanni Santangelo -
Diretor-Presidente do Hospital Municipal São José, de Joinville, e ao
responsável pelo controle Interno daquela entidade, com remessa de cópia da
Instrução Normativa n. TC-03/2007, alterada pela Instrução Normativa n. TC-06/2008.
A par das informações e
documentos encaminhados (fls. 4-1883), a
Diretoria de Controle dos Municípios elaborou o Relatório de Instrução TCE/DMU
n. 01694/2015 (fls. 1885-1900), no qual sugeriu a definição de responsabilidade
solidária, com a consequente imputação de débito, além da aplicação de multas
aos responsáveis, na forma do encaminhamento proposto às fls. 1895-1896v, in verbis:
6.1 Definir a responsabilidade solidária, nos termos
do artigo 15, inciso I, da Lei Complementar nº 202/2000 (estadual), do Sr. Celso José Pereira, CPF
245.277.009-44, Endereço: R. Placido Gomes, 353, Apto. 101 – Anita Garibaldi,
Joinville/SC – 89.202.050 - Diretor Executivo do Hospital no período de
01/01/2001 a 30/01/2003, do sócio do escritório V. Ceccatto Advogados S/A, -
CNPJ 72.179.716/0001-09, Sr. Linneu de
Souza Lemos, CPF 017.169.059-15, Endereço: R. Lamenha Lins, 2360,123,
Paralim, Cuitiba/PR – 88220-060, responsável pelo contrato e os contratados Luiz Antonio Pereira Rodrigues, CPF
027.465.619-13, Endereçao: R. Monsehor Ivo Zanlorenzi, 1760,2201 – 81210-00 –
Mossungue –Curitiba/PR; Ana Cristina
Cesário Pereira, CPF 841.583.369-53, Endereço: R. Professor Doracy
Cesarino, 374 – Portão, Curitiba/PR – 80320-200 e Priscila Gonçalves Gabasa Perez, CPF 997.359.469-04, Endereço: R. Romedio
Dorigo, 85, 703 B – Água verde, Curitiba/PR – 80.620-140, por irregularidades
verificadas nos pagamentos realizados em 2000 e 2001, decorrentes do Contrato
s/nº de 20/03/00;
6.1.1. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis
nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n.
202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 12,
art. 57, inciso II, c/c artigo 66, § 2º, inciso I, alínea “b” do Regimento
Interno do TCE, apresentarem alegações de defesa acerca do pagamento no valor
de R$ 178.400,00, realizado no período de 2000 a 2001, em nome de Luiz Antonio
Pereira Rodrigues, contrariando a Cláusula 4ª do Contrato s/nº de
20/03/2000,
que previa o pagamento do referido honorário somente após o transitado em
julgado na Ação de Suspensão dos pagamentos de débitos junto ao INSS - Termo de Parcelamento nº 55.639.078-5 (item 4.2 deste Relatório);
6.2 Definir a responsabilidade solidária, nos termos
do artigo 15, inciso I, da Lei Complementar nº 202/00, de 15 de dezembro de
2000 (estadual), por irregularidades verificadas nos Contratos s/nº 01/12/99 e
s/nº 01/11/99, dos Senhores Luisa Helena
Jordan, CPF 180.815.179-87, Endereço: R. Quinze de Novembro, 1232, Casa –
America/Joinville/SC – 89.201-602 – Diretora Executiva e Jaime Matos Ferreira, CPF 120.130.300-10, Endereço: R. Curitiba,
161, Térreo – Saguaçu, Joinville/SC – 89.225-031 – Diretor Técnico,
representantes do HMSJ nas assinaturas dos contratos irregulares; os
ordenadores de despesa à época (até o montante de sua responsabilidade) Srs. Celso José Pereira, anteriormente
qualificado, e Tania Maria Eberhardt,
CPF 379.700.979-87, Endereço: R. Guilherme Zilmann, 203, Casa, Vila Nova,
Joinville – 89.237-090 - Diretora-executiva no período de 31/01/2003 a
13/10/2003; e os contratados Luiz
Antonio Pereira Rodrigues, anteriormente qualificado, Ana Cristina Cesário Pereira, anteriormente qualificada, e Fernanda
Fortunato Mafra P. e Silva, CPF 974.804.289-87, Endereço: R. Lycio Grein
Castro Veloso, 746, Casa – 80710-650.
6.2.1 Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis
nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n.
202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 12,
art. 57, inciso II, c/c artigo 66, § 2º, inciso I, alínea “b” do Regimento
Interno do TCE, apresentarem alegações de defesa acerca dos pagamentos
irregulares no montante de R$ 572.428,73, realizados no período de 2001 a 2003,
decorrentes dos Contratos s/nº de 01/11/99 e nº 01/12/99, irregularidade essa
ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68
a 70 da Lei Complementar n. 202/2000 (item 3.3 do presente relatório).
6.3 Definir a responsabilidade solidária, nos termos
do artigo 15, inciso I, da Lei Complementar nº 202/00, de 15 de dezembro de
2000 (estadual), por irregularidades verificadas nos Contratos s/nº 01/12/99 e
s/nº 01/11/99, dos Senhores Luisa Helena
Jordan, anteriormente qualificada, e Jaime
Matos Ferreira, anteriormente qualificado, responsáveis pelas assinaturas
dos Contratos irregulares; Marco
Martinez Fraiz, CPF 255.225.079-34, Endereço: Austergilil de Menezes, 104 –
Boa Vista, Joinville/SC – 89.205-330 – Diretor Administrativo e Financeiro e Renato Almeida Couto de Castro (ordenador
de despesa no período de 15/10/03 a
10/05/2007), CPF 083.978.215-20, Endereço: R. Doutor Roberto Koch, 72, Casa –
Atiradores, Joinville/SC – 89203-088 – Diretor executivo, responsáveis pela
assinatura do 2º Termo Aditivo ao Contrato s/nº de 01/12/99, datado de
06/06/2005; Jaime Matos Ferreira,
Diretor Presidente, ordenador de despesa no período de 28/05/2007 de a
11/05/2008 (anteriormente qualificado); e os advogados associados da Sociedade
Rodrigues e Mafra Adv. Associados – CNPJ 06.151.832/001-95, Senhores Luiz Antonio Pereira Rodrigues e Fernanda Fortunato Mafra Parucker e Silva (anteriormente
qualificados);
6.3.1 Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis
nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n.
202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 12,
art. 57, inciso II, c/c artigo 66, § 2º, inciso I, alínea “b” do Regimento
Interno do TCE, apresentarem alegações de defesa acerca dos pagamentos
irregulares realizados em nome de Rodrigues e Mafra Advogados Associados, no
período de 2004 a 2006, no montante de R$ 764. 872,51, irregularidade essa
ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68
a 70 da Lei Complementar n. 202/2000 (itens 3.3 do presente relatório);
6.4 Definir a responsabilidade solidária, nos termos
do artigo 15, inciso I, da Lei Complementar nº 202/00, de 15 de dezembro de
2000 (estadual), por irregularidades verificadas nos Contratos s/nº 01/12/99 e
s/nº 01/11/99, dos Luisa Helena Jordan e
Jaime Matos Ferreira (anteriormente qualificados), representantes do HMSJ
nas assinaturas dos contratos irregulares, Marco
Martinez Fraiz, anteriormente qualificado, representantes do Hospital na
assinatura do 3º Termo Aditivo ao Contrato s/nº de 01/12/99, datado de
26/06/2005 e os ordenadores de despesa até o limite de suas responsabilidades
Senhores Marco Martinez Fraiz –
Diretor Administrativo e Financeiro e Renato
Almeida Couto de Castro – Diretor executivo (ordenador no período de
15/10/03 a 10/05/2007), Diretor Presidente do Hospital, ordenador de despesa no
período de 28/05/2007 a 11/05/2008, Ary
Giovanni Santangelo, CPF 097.164.759-34 , Endereço: R. Gisbert João
Dietrich, 153, Gloria, Joinville – 89216-345 - Diretor Presidente do HMSJ
(ordenador de despesa de 12/05/08 a 31/12/2008) e Tomio Tomita, - CPF 042.178.208-01,
Endereço: R. Doutor Roberto Koch, 72, Casa, Atiradores, Joinville/SC, Diretor
Presidente (ordenador de despesa a partir de 08/01/2009), e Srs. Luiz Antonio Pereira Rodrigues,
anteriormente qualificado e Michele
Tatiana Souto Costa, CPF 006.899.099-50, Endereço: R. General Anor Pinho,
235, Ap. 203 – Boa Vista, Curitiba/PR – 82650-140, Marilia Tizzot Borges da Cruz, CPF 042.312.619.97, Endereço
Comercial advogados associados da Pereira & Rodrigues Advogados Associados
– CNPJ 06.151.832/0001-95.
6.3.1
Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do
art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta)
dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b,
do mesmo diploma legal c/c o art. 12, art. 57, inciso II, c/c artigo 66, § 2º,
inciso I, alínea “b” do Regimento Interno do TCE, apresentarem alegações de
defesa acerca dos pagamentos irregulares realizados em nome de Pereira &
Rodrigues Advogados Associados, no período de 2007 a 2009, no montante de R$
473.596,65, irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou
aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000
(item 3.3 do presente relatório).
Em igual sentido,
manifestou-se este órgão ministerial por meio do Parecer n. MPTC/34731/2015
(fl. 1902).
Em concordância com as
sugestões dispostas no relatório técnico e no parecer do Ministério Público de
Contas, o Relator elaborou o despacho de fls. 1903-1904, em razão do que foram
empreendidas as citações dos responsáveis (fls. 1934-1944, 2244 e 2246). Por
não ter sido possível a citação pessoal da Sra. Fernanda Fortunato Mafra
Parucker e Silva, efetuou-se sua citação por edital (fl. 3585, em cujo edital
constou Fernanda Fortunato Mafra Ribeiro), conforme determinado pelo Relator à
fl. 3584.
Após
o deferimento dos pedidos de prorrogação de prazo (fls. 1920, 1952, 2037, 2040,
2051, 2069, 2256 e 2275) e a juntada aos autos da Certidão de Óbito do Sr.
Renato Almeida Couto de Castro (fl. 1932), foram acostadas alegações de defesa
às fls. 1953-2034 pelo Sr. Tomio Tomita, às fls. 2046-2049 pelo Sr. Marco
Martinez Fraiz, às fls. 2074-2079 pela Sra. Ana Cristina Cesário Pereira, às
fls. 2085-2159 pela Sra. Luisa Helena Jordan e pelo Sr. Jaime Matos Ferreira,
às fls. 2161-2188 pela Sra. Tania Maria Eberhardt, às fls. 2190-2242 pela Sra.
Priscila Gonçalves Gabasa Perez, às fls. 2257-2271 pelo Sr. Linneu de Souza
Lemos, às fls. 2277-3580 pelo Sr. Luiz Antonio Pereira Rodrigues, às fls.
3587-3625 pelo Sr. Celso José Pereira e, finalmente, às fls. 3627-3646 pela
Sra. Fernanda Fortunato Mafra (Parucker e Silva à
época das irregularidades), ao passo que a Sra. Marília Tizzot Borges da Cruz
e a Sra. Michele Tatiana Souto Costa deixaram transcorrer in albis o prazo de resposta, conforme registrado pela área técnica
à fl. 4073. Por fim, mediante consulta ao SIPROC, foi possível extrair a
informação acerca do falecimento do Sr. Ary Giovanni Santangelo, o que também
fora salientado pela instrução à fl. 4073.
Na
sequência, a Diretoria de Controle dos Municípios elaborou o relatório de fls.
3648-3649, solicitando a realização de diligência ao Hospital Regional São José
de Joinville para remessa, no prazo de 30 dias, de documentos e informações que
comprovassem os pagamentos efetuados aos prestadores de serviço que foram
reportados no relatório conclusivo da tomada de contas especial instaurada na
Unidade Gestora (fls. 1189-1251).
Depois
de deferido o pedido de prorrogação do prazo (fl. 3652) e encaminhadas as
informações e documentos de fls. 3658-4064, a Diretoria de Controle dos
Municípios elaborou o Relatório de Instrução Preliminar n. DMU-3040/2016 (fls.
4067-4108), em cuja conclusão opinou pelo julgamento regular, com ressalva, das
contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial e pelas determinações
contidas nos itens 3.2 a 3.4 da conclusão do relatório em comento.
Passo, assim, à análise das
irregularidades apontadas pela Diretoria de Controle dos Municípios e das
alegações de defesa dos responsáveis.
1. Prescrição
A Sra. Luisa Helena Jordan e
o Sr. Jaime Matos Ferreira iniciaram sua tese de prescrição transcrevendo (fl.
2089) trecho doutrinário e apontando os dispositivos legais que tratam da
matéria.
Argumentaram (fl. 2090) que
haveria duas possibilidades de contagem do início do prazo prescricional (da
data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia
em que tiver cessado), conforme previsto no art. 1º da Lei n. 9.873/99,
asserindo que entre o ano em que os fatos supostamente irregulares teriam
ocorrido (1999) ou que os pagamentos em discussão teriam sido cessados (2009) e
suas citações (14.07.2015 e 21.07.2015, respectivamente) decorreram de forma
respectiva quinze e seis anos, prazos nos quais teriam se dado a prescrição
quinquenal.
Na sequência, expuseram
alguns comentários (fls. 2090-2091) acerca da incompatibilidade do marco
interruptivo da prescrição, previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9.873/99,
com a Carta Magna.
Por fim, além das hipóteses
mencionadas anteriormente, mencionaram (fls. 2092-2093) a incidência de
prescrição intercorrente sobre os procedimentos administrativos paralisados por
mais de três anos, pendentes de julgamento ou despacho, consoante disposição
constante do art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/99, compreendendo para tanto não
apenas a paralisação do fluxo processual, mas também a inércia desde a
contratação em 1999 até a decisão exarada por essa Corte de Contas nos autos do
processo REP n. 08/00317068.
De igual modo, a Sra. Tania
Maria Eberhardt sustentou (fls. 2165-2166) a ocorrência de prescrição
quinquenal, tomando por base o lapso temporal entre a data em que deixou o
cargo (15.10.2003) e a data em que foi exarada a Decisão n. 3.918/2008.
Acrescentou, ainda, que desde a data de referida deliberação até a sua citação
teriam decorrido mais de dez anos.
O argumento também foi
replicado pela Sra. Priscila Gonçalves Gabasa Perez às fls. 2211-2222, por
entender que desde o seu afastamento (2002) até o início do processo nessa
Corte de Contas teria se configurado a preclusão quinquenal, e pelo Sr. Celso
José Pereira às fls. 3620-3622, em razão da ocorrência da prescrição decenal
estabelecida no Código Civil.
Como forma de resguardar a
segurança jurídica e não deixar – salvo nos casos de dano ao erário – os agentes
sob o alcance ad infinitum da
pretensão punitiva do Estado, essa
Corte de Contas adotou o prazo prescricional de 10 anos, quando a lei não
houver lhe fixado prazo menor, entre a data em que o ato administrativo se
efetivou e a data de citação/audiência do responsável, conforme previsto no
art. 205 do Código Civil.
Tal entendimento, pacificado
nesse Tribunal de Contas desde o julgamento do processo PDI n. 01/01547447 –
como destacado pela área técnica à fl. 4084 –, também pode ser observado em
decisões recentes[1],
a par da existência da Lei Complementar Estadual n. 588/2013, utilizada
especificamente para a análise da prescrição após a instauração do processo no
âmbito dessa Corte de Contas.
Assim, convém
primeiro analisar o lapso prescricional estabelecido na legislação civilista
para o momento anterior ao início do presente processo, para depois, se
necessário, utilizar os parâmetros da legislação estadual especificamente para
o desenvolvimento processual – atingido ou não pela prescrição quinquenal da lei
local – notado nesse Tribunal de Contas. Dessa maneira, observa-se que entre o
período em que foram inicialmente constatadas as irregularidades – assinatura
dos contratos em 01.11.1999 e 01.12.1999, bem como o pagamento dos honorários
advocatícios no período de 2000 a 2001, antes do trânsito em julgado de
sentença favorável – e a data em que ocorreu a primeira notificação (14.07.2015
- fl. 1939), foram transcorridos quase 16 anos.
Com isso, percebe-se que a
pretensão do Sr. Jaime Matos Ferreira e das Sras. Luisa Helena Jordan, Tania
Maria Eberhardt e Priscila Gonçalves Gabasa Perez no sentido de que se acolha a
tese prescricional da pretensão punitiva do Estado encontra guarida na
codificação civilista para todas as penalidades de multa existentes no presente
processo[2].
Apesar disso, cumpre lembrar
que as irregularidades pelas quais os responsáveis foram citados a se
manifestarem no presente processo também implicariam em danos ao erário, de
modo que a respectiva ação de ressarcimento estaria abarcada pela
imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da CRFB/88.
A propósito, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o tema no Mandado de Segurança n.
26.210-9/DF, julgado em 04.09.2008, concluindo pela imprescritibilidade da ação
de ressarcimento do Estado em face do particular e invocando, para isso, a
doutrina de José Afonso da Silva, na qual o autor
assinala que prescrevem
apenas a apuração e a punição do ilícito, não o direito da Administração de
reaver os valores atinentes ao prejuízo causado ao erário.
Ainda com relação à
imprescritibilidade, o Tribunal de Contas da União, no incidente de
uniformização de jurisprudência proveniente da Tomada de Contas n.
005.378/2000-2, julgado em 26.11.2008, pacificou o entendimento daquela Corte
no seguinte sentido:
A temática aqui analisada trata exclusivamente de interpretação de
dispositivo constitucional. Considerando que o STF, intérprete maior e guarda
da Constituição, já se manifestou no sentido de que a parte final do § 5o do
art. 37 da Carta Política determina a imprescritibilidade das ações de
ressarcimento ao erário, não me parece razoável adotar posição diversa na
esfera administrativa. [...]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. deixar assente no
âmbito desta Corte que o art. 37 da Constituição Federal conduz ao entendimento
de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes
causadores de danos ao erário são imprescritíveis [...] (grifei).
Importante
registrar, por oportuno, que a mencionada Lei Complementar Estadual n. 588/2013
é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5259, proposta pelo
Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal, em razão,
justamente, de ofensa ao art. 37, § 5º, da CRFB/88, que determina que as ações
de ressarcimento de danos causados ao erário são imprescritíveis.
Neste contexto, esta
representante ministerial defende[3]
que as sanções pecuniárias assinaladas em processos em que também se
caracterize dano ao erário são igualmente imprescritíveis. Tal conclusão,
inclusive, fora referendada no art. 3º, inciso
I, da Resolução n. TC-100/2014 (que disciplina a aplicação da Lei Complementar
Estadual n. 588/2013 nessa Corte de Contas), ao frisar a imprescritibilidade
dos “processos em que for caracterizado dano ao erário”.
Todavia,
como será analisado na sequência deste parecer, após toda a arrastada
tramitação processual, concluir-se-á, ao encontro do posicionamento da
Diretoria de Controle dos Municípios, que no presente processo não restou
caracterizado qualquer dano ao erário,
merecendo, portanto, acolhimento a tese de prescrição da pretensão punitiva do
Estado, com fulcro no art. 205 do Código Civil, afastando-se, por conseguinte,
as possibilidades de cominação de multas no presente processo[4].
2.
Mérito
2.1. Pagamento no valor de R$ 178.400,00,
realizado no período de 2000 a 2001, em nome de Luiz Antonio Pereira Rodrigues,
contrariando a Cláusula 4ª do Contrato s/n. de 20.03.2000, que previa o
pagamento do referido honorário somente após o trânsito em julgado da ação de
suspensão dos pagamentos de débitos junto ao INSS – Termo de Parcelamento n.
55.639.078-5.
A área
técnica apontou a irregularidade atinente ao pagamento, no valor de R$ 178.400,00,
durante os exercícios de 2000 a 2001, efetuado em nome do Sr. Luiz Antonio
Pereira Rodrigues, em inobservância ao disposto na Cláusula 4ª do Contrato s/n
firmado no dia 20.03.2000 entre o Hospital Municipal São José de Joinville e o
Escritório de Advocacia V. Ceccatto Advogados S/C, composto pelos Srs. Very
Ceccato, Linneu de Souza Lemos, Luiz Antonio Pereira Rodrigues, Ana Cristina
Cesário Pereira e Priscila Gonçalves Gabasa Perez (fls. 1259-1261).
De acordo
com a Cláusula 4ª de referido contrato (fl. 1259), seria pago ao escritório de
advocacia, a título de honorários advocatícios, o valor de R$ 449.933,21,
distribuído da seguinte forma:
a) R$68.022,21
vencíveis em 20/03/00; R$17.627,75 vencíveis em 15/04/00; R$16.627,75 vencíveis
em 15/05/00; R$16.627,75 vencíveis em 15/06/00; R$11.627,75 vencíveis em
15/07/00; R$11.627,75 vencíveis em 15/08/00.
b) R$
178.400,00 Quando do transito em Julgado, da sentença referente ao Termo de
parcelamento nº 55.639.078-5, com sentença favorável a contratante.
c)
R$ 140.000,00 idem ao
anterior, com referencia a notificação fiscal nº. 32.759.388-1 (grifei)
Muito embora
a previsão de que o valor estabelecido na alínea “b” somente fosse pago “Quando
do transito em Julgado, da sentença”, acusou-se a realização do pagamento antes
do termo, haja vista que, até a data do relatório de Tomada de Contas Especial,
não havia sido certificado o trânsito em julgado da ação de suspensão dos
pagamentos de débitos do Termo de Parcelamento n. 55.639.078-5 (fl. 1892).
Diante do
presente apontamento, a Sra. Ana Cristina Cesário Pereira requereu (fls.
2075-2076) a anulação do procedimento investigatório por prejuízo ao
contraditório e à ampla defesa, haja vista que os documentos de seu escritório
de advocacia – encerrado em 2005 – foram sendo eliminados de acordo com o prazo
prescricional de 10 anos estabelecido no código civilista. Acusou, ainda, o
recebimento de apenas R$ 3.985,00, referente à Carta Convite n. 80/99 (fls.
2076-2079), contestando os demais valores imputados a ela.
Na
sequência, a Sra. Priscila Gonçalves Gabasa Perez apresentou suas alegações de
defesa (fls. 2190-2240), requerendo a anulação do processo por ofensa ao
contraditório e à ampla defesa e argumentando que o contrato foi considerado
regular pelo Tribunal de Contas e que não houve prejuízos ao erário em face de
sua atuação, mas sim benefícios. Além disso, alegou que nunca fez parte do
escritório de advocacia, que foi contratada de forma terceirizada, e que não
houve a individualização da conduta de cada advogado, devendo, em caso de
julgamento irregular, ser aplicada penalidade proporcional à sua insignificante
participação, pois recebeu apenas o montante de R$ 19.691,16 pelos serviços
prestados.
Já o Sr.
Linneu de Souza Lemos, às fls. 2257-2261, relatou que o escritório de advocacia
deixou de prestar assistência ao hospital após descobrir que as parcelas
mensais estavam sendo pagas ao Sr. Luiz Antonio Pereira Rodrigues, que não
fazia parte da sociedade, e, mesmo depois de solicitado que os pagamentos não
fossem efetuados em nome dele, as parcelas continuavam a ser pagas em seu nome.
Acrescentou também que o escritório de advocacia não participou de qualquer
alteração contratual com o referido hospital.
O Sr. Luiz
Antonio Pereira Rodrigues, por sua vez, acostou as justificativas de fls.
2277-2292, por meio das quais requereu a nulidade do processo por ofensa ao
contraditório e à ampla defesa, tendo em vista a prorrogação do prazo de
resposta por apenas 5 dias. Em seguida, após um breve relato sobre os serviços
prestados, concluiu que não houve prejuízo ao erário, dolo ou aferimento de
benefício indevido, alegando a necessidade de convalidação dos atos e, ao
final, solicitou a intimação do hospital para apresentação de empenhos e
realização de auditoria na unidade.
Já o Sr.
Celso José Pereira se manifestou através do documento de fls. 3587-3625,
arguindo a violação ao contraditório e à ampla defesa durante a sindicância, as
providências administrativas e a fase interna da Tomada de Contas Especial.
Ainda, relatou que a Administração não o responsabilizou e sequer apresentou
indícios de prova das irregularidades praticadas durante sua gestão, sendo
necessária a individualização das condutas e a comprovação do nexo de
causalidade, haja vista que não praticou nenhum ato relacionado à composição de
preços, às etapas de lançamento, homologação e adjudicação dos contratos, e ao
pagamento do valor de R$ 178.400,00, realizado no período de 2000 a 2001. Por
fim, o responsável defende a regularidade e a exclusão de ilicitude da conduta.
A priori, convém discorrer acerca da
arguição de cerceamento de defesa em razão do lapso temporal de 10 anos desde a
ocorrência dos fatos, da prorrogação do prazo de resposta por apenas 5 dias e
da ausência de oitiva dos responsáveis identificados ao decorrer da
sindicância, das providências administrativas e da fase interna da Tomada de
Contas Especial.
Sabe-se
que o contraditório e a ampla defesa são garantias amplamente contempladas em
nosso ordenamento pátrio, a teor das disposições constitucionais e legais vigentes.
Nessa linha, dispõe a CRFB/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV – aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Em
observância ao princípio consagrado em nossa Carta Magna, a Lei Orgânica do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina trouxe em seu art. 75 a
salvaguarda de que
Em todas as etapas do processo de
julgamento de contas, de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de
atos sujeitos a registro, será assegurada aos responsáveis e interessados ampla
defesa.
No
âmbito municipal, a legislação que dispõe acerca do procedimento administrativo
disciplinar é a Lei Complementar n. 266/2008 – Estatuto dos Servidores do
Município de Joinville –, que em seu art. 185, §1º, prevê a aplicação das
disposições do processo administrativo disciplinar relativas ao contraditório e
ampla defesa à sindicância administrativa.
Sendo
assim, em um primeiro momento, até poderia se verificar a necessidade de oitiva
dos responsáveis nessa etapa. Porém, diante do encerramento do procedimento sem
a apuração de qualquer responsabilidade, consoante certificado à fl. 1000 dos
autos, mostrou-se inócua tal medida.
Já
em relação à Tomada de Contas Especial, é importante registrar que as garantias
do contraditório e ampla defesa se aplicam apenas à sua fase externa, quando
então é tratada como um processo em trâmite no Tribunal de Contas. Durante a
fase interna, entretanto, ela assume um viés de procedimento investigativo para
apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, na
linha estabelecida no art. 10 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000,
prescindindo da oitiva das partes.
Nesse
sentido, colaciona-se o entendimento manifestado por Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes a respeito dos princípios do contraditório e da ampla defesa dentro
da Tomada de Contas Especial[5]:
O momento da concretização desses
princípios tem merecido alguma reflexão. Note-se de plano que não é possível
existam dois momentos para o exercício da garantia, mas apenas um a partir do
qual o interessado o exercerá permanentemente até a conclusão.
Às vezes, a pretensão em conceder a
garantia também na fase interna pode representar atraso na apuração
injustificável com a gravidade da lesão causada. Por outro lado, será nulo um
processo em que não for assegurada essa garantia.
Como, a rigor, a TCE só assume a
natureza de processo a partir do seu ingresso no Tribunal de Contas, chamada de
fase externa, anteriormente não apresenta partes ou litigantes, porque inexiste
uma lide, mas uma unidade dos atos investigatórios rumo à verdade material.
No relatório final da comissão de
TCE, poderá esta firmar a irregularidade das contas, hipótese em que, após a
manifestação do órgão de controle interno e da autoridade em nível de Ministro
ou de Secretário de Estado, ou equivalente, remeterá os autos ao Tribunal de
Contas para julgamento. Precisamente nesse momento, a TCE assume a condição de
processo, quando o órgão instrutivo, apreciando a apuração promovida pela
comissão e os demais elementos dos autos, destacará os principais aspectos,
passando diretamente ou após a deliberação do Colegiado das Cortes de Contas –
Plenário ou Câmara – para manifestação do Ministério Público, que funciona em caráter
especializado junto ao Tribunal.
Nesse momento, presenciando a
existência de indícios, formaliza-se o indiciamento, a acusação, seguindo-se a
citação, defesa e julgamento pelo Tribuna de Contas.
Essa mudança de procedimento para o
processo da TCE que, guardadas as devidas proporções, pode ser equiparada às
duas fases do processo penal – inquérito policial e ação penal propriamente
dita –, é também o marco essencial à plena satisfação dos princípios da ampla
defesa e do contraditório. As autoridades que atuaram precedentemente devem ter
noção de que, ao certificar a irregularidade das contas, estão exercendo um
juízo contábil, patrimonial, aritmético e indicando o possível responsável. A
segunda parte desse juízo é mera opinião, parecer, a primeira categórica. [...]
Em decorrência desse princípio,
autoriza-se o servidor ou responsável a contradizer os fatos apurados pela
comissão de TCE, se agasalhadas pelo Ministério Público na proposta de citação.
Para demonstrar a diferença entre a TCE e o processo administrativo
disciplinar, cabe assinalar que, no primeiro, não há nulidade se a prova é
constituída sem observância do princípio. A
citação posterior, realizada pelo TCU, simplesmente sana o processo, na medida
em que assegura a mais ampla defesa (grifei).
Portanto,
os responsáveis tiveram, ao longo de todo o processo na esfera desse Tribunal
de Contas, a oportunidade de externar sua defesa, de modo que a alegação de
ausência de concessão aos direitos do contraditório e ampla defesa não merece
prosperar.
Quanto
ao mérito da questão, entende-se pertinente traçar alguns esclarecimentos
acerca da relação que a boa-fé guarda com as atividades desempenhadas no âmbito
da Administração Pública.
Verifica-se em diversos
processos que tramitam nessa Corte de Contas a contumaz tentativa de afastar a
responsabilização dos agentes, desconstituir débitos e cancelar multas, sob o
argumento de que os atos que deram ensejo às irregularidades não se revestiram
de má-fé.
Tal justificativa é ineficaz
na medida em que a simples (e hipotética) ausência de má-fé não implica
necessariamente que tenha sido observado o seu oposto, isto é, a boa-fé.
De acordo com Maria Helena
Diniz[6],
o princípio da boa-fé está:
[...]
intimamente ligado não só à interpretação do contrato – pois, segundo ele, o
sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da
declaração de vontade das partes – mas também ao interesse social de segurança
das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade,
honestidade, honradez, probidade (integridade de caráter), denodo e confiança
recíprocas, isto é, proceder com boa-fé, esclarecendo os fatos e o conteúdo das
cláusulas, procurando o equilíbrio nas prestações, respeitando o outro
contratante, não traindo a confiança depositada, procurando cooperar, evitando
o enriquecimento indevido, não divulgando informações sigilosas, etc. É uma
norma que requer o comportamento leal e honesto dos contratantes, sendo
incompatível com quaisquer condutas abusivas, tendo por escopo gerar na relação
obrigacional a confiança necessária e o equilíbrio das prestações e da
distribuição dos riscos e encargos, ante a proibição do enriquecimento sem
causa. Trata-se, portanto, da boa-fé
objetiva. [...]
A
boa-fé objetiva está relacionada com o inadimplemento absoluto do contrato, ou
melhor, com a violação positiva da obrigação contratual. Logo, se um dos contratantes não vier a cumprir seu dever, estará
ofendendo a boa-fé objetiva, caracterizando o inadimplemento do ato negocial,
independentemente de culpa (Enunciado n. 24 da Jornada de Direito Civil
do Conselho da Justiça Federal) (grifei).
Por sua vez, o Código Civil
Comentado[7],
sob organização do ex-Ministro do STF, Cezar Peluso, traz as seguintes
considerações sobre a boa-fé:
Tendo
em mente que os três grandes paradigmas do CC/2002 são eticidade, socialidade e
operabilidade, a boa-fé objetiva é a maior demonstração de eticidade da obra
conduzida por Miguel Reale. No CC/2002, o neologismo eticidade se relaciona de
forma mais próxima com uma noção de moralidade, que pode ser conceituada como
uma forma de comportamento suportável, aceitável em determinado tempo e lugar.
Destarte, a boa-fé servirá como um parâmetro objetivo para orientar o
julgador na eleição das condutas que guardem adequação com o acordado pelas
partes, com correlação objetiva entre meios e fins. [...]
Em
sentido diverso, o princípio da boa-fé objetiva – localizado no campo dos
direitos das obrigações – é o objetivo de nosso enfoque. Trata-se da
“confiança adjetivada”, uma crença efetiva no comportamento alheio. O princípio
compreende um modelo de eticização de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de
comportamento, caracterizado por uma atuação
de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção,
de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte. [...]
De
fato, o princípio da boa-fé justifica-se no interesse coletivo de que as
pessoas pautem seu agir na cooperação e na retidão, garantam a promoção do
valor constitucional do solidarismo, incentivando o sentimento de justiça
social, com repressão a todas as
condutas que importem em desvio aos parâmetros sedimentados de honestidade e
lisura. Seria, em última instância, a tradução do campo jurídico do
indispensável cuidado e da estima que devemos conceder ao nosso semelhante.
[...]
É preciso desde logo apartar a boa-fé das noções de equidade e bons costumes. O
princípio da boa-fé é justificado sistematicamente, sendo capaz de enunciar
comportamentos concretos. A outro turno, a equidade ignora regras técnicas e
instrumentais, pois apela a “sentimentos jurídicos”, tratando-se de um
princípio que permite ao aplicador da norma a possibilidade de abrandar o seu
rigor, aproximando o direito da ideia de justiça. Comparativamente aos bons
costumes, os requisitos da boa-fé são
mais rígidos, pressupondo uma especial confiança entre as pessoas
que intervêm na relação jurídica concreta. Já os bons costumes remetem a
algo exterior ao direito e limitado à autonomia privada, já que, ao contrário
da boa-fé, eles não prescrevem comportamentos, mas proscrevem condutas
ofensivas à moral média. Enfim, nem toda infração à boa-fé é contrária aos bons
costumes, mas a recíproca não é verdadeira, pois toda conduta imoral representa
uma ofensa à boa-fé.
Para
descobrir a boa-fé no caso concreto, objetiva-se a situação – livrando-a dos
aspectos subjetivos – indagando-se: qual seria a conduta confiável e leal
conforme os padrões culturais incidentes no tempo e no lugar? Diante da
resposta, cumpre observar se os contratantes observaram ou não o aludido padrão
(grifei).
Torna-se claro, portanto, que
há considerável diferença entre a simples ausência de má-fé e a inobservância
da boa-fé. Em casos como o presente, é plenamente possível que o agente atue,
de fato, afastado da má-fé, mas ao mesmo tempo alheio aos ditames e requisitos
que revestem a boa-fé. Nessa medida, entende-se que remanesce a possibilidade
de responsabilização dos agentes por restrições emanadas de tais condutas.
Além disso, destaque-se que
não há nenhum dispositivo na Lei Complementar Estadual n. 202/2000 que exija
comprovação de má-fé para com o imputável. Mais ainda, no âmbito do direito
administrativo, não há que se indagar sobre a boa ou má-fé do agente, mas sim
sobre sua voluntariedade ao ato de praticar a conduta.
Quanto ao
pedido de exclusão de responsabilidade da Sra. Priscila Gonçalves Gabasa Perez,
convém mencionar que, realmente, não foi possível constatar a sua assinatura no
contrato celebrado entre o escritório de advocacia e o hospital municipal (fls.
1259-1261), o que, a princípio, impediria a sua responsabilização com base em
um instrumento que sequer foi firmado por ela. Embora haja sua assinatura no
documento de fls. 468 e 470, não é possível afirmar que esse termo aditivo se
refira ao presente contrato, por conterem objetos distintos.
Mesmo assim,
poder-se-ia averiguar a sua responsabilização de forma individualizada através
dos comprovantes de pagamento dos honorários advocatícios. Esse, inclusive, foi
o argumento aventado por grande parte dos responsáveis que, em síntese,
alegaram a ausência de provas do efetivo pagamento do valor de R$ 178.400,00 e
a necessidade de individualização dos valores recebidos por cada um dos
advogados.
Compulsando-se
os autos, todavia, a Diretoria de Controle dos Municípios constatou (fls.
3648-3649) que não havia em todo o processo a comprovação documental do
pagamento apontado como irregular no Relatório de Instrução TCE/DMU n.
1.694/2015 (fls. 1885-1900), motivo pelo qual se solicitou a remessa de
documentos ou informações relativas ao pagamento, o que foi atendido às fls.
3658-4064.
Porém,
analisando-se os dados apontados na resposta encaminhada pelo Hospital
Municipal São José de Joinville, não foi possível constatar a presença de
qualquer documento que atestasse o pagamento de R$ 178.400,00 ao escritório de
advocacia em comento, assim como ao longo de toda a instrução processual,
conforme concluído pela Diretoria de Controle dos Municípios à fl. 4087:
[...]
sobre o fato de que comprovante de pagamento da quantia de R$ 178.400,00 não
constar nos autos, temos que considerar que compulsando os autos as fls.
1752-1846 onde consta cópia de empenhos e ordens de pagamento emitidas em favor
dos escritórios de advocacia contratados pelo Hospital, não localizamos
comprovante de pagamento da quantia citada ou qualquer outro pagamento que
tenha sido realizado no período de 01/01/2001 a 30/01/2003 [...].
Na verdade,
o que se percebe é que foram encaminhadas diversas notas de empenho cuja soma
dos valores não corresponde ao montante dos honorários devidos após o trânsito
em julgado do Mandado de Segurança n. 99.72.01.05943-7, não sendo possível
sequer identificar a vinculação entre os pagamentos e o objeto do contrato
firmado em 20.03.2000.
Por conta
disso, não há como afirmar com exatidão quando e quanto foi pago, bem como quem
autorizou e quem foram os beneficiários do pagamento de R$ 178.400,00, relativo
aos honorários advocatícios devidos após o trânsito em julgado.
Ainda assim,
a área técnica considerou (fl. 1891v) que esse valor estaria inserido no
montante de R$ 209.662,46, recebido pelo Sr. Luiz Antonio Pereira Rodrigues no
ano de 2001, conforme quadros apresentados pela Unidade Gestora às fls. 1240 e
1551, os quais contemplaram o somatório de diversos pagamentos efetuados de forma
fragmentada em nome do responsável.
Levando-se
em consideração essa presunção, poder-se-ia concluir, de forma bastante
precária, que o pagamento da parcela dos honorários advocatícios teria sido
efetuado antes da implementação do termo – trânsito em julgado da sentença
referente ao Termo de Parcelamento n. 55.639.078-5 –, pois, ao contrário do que
foi equivocadamente anotado pela instrução à fl. 1892, o trânsito em julgado da
sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 99.72.01.05943-7 ocorreu
em 15.03.2006, consoante demonstrado às fls. 1281-1288 dos autos (destaque à
fl. 1283).
Essa
constatação, a princípio, encaminharia o posicionamento desta representante
ministerial pela irregularidade do pagamento e aplicação da multa prevista no
art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 ao ordenador do
pagamento à época, tendo em vista que, apesar de o serviço ter sido
efetivamente prestado (fls. 1437-1501 – o que afasta a possibilidade de
imputação de débito[8]),
houve erro formal quanto à data de seu pagamento pela Unidade Gestora.
Frise-se: quando se trata de
verba pública, não se pode caracterizar uma irregularidade como mera desatenção
à formalidade – no trato do erário o formalismo não deve ser desvalorizado. O
órgão controlador que releva equívocos formais, além de afrontar a equidade e a
própria justiça, abre espaço para a malversação do dinheiro público –
exatamente o que uma Corte de Contas deve coibir.
Entretanto, em face da
ausência de quaisquer documentos ou informações que comprovem a data, o
responsável pela ordem, o valor e os destinatários dos pagamentos, não há como
atribuir irregularidade à referido pagamento, pois não houve a devida
quantificação do dano e identificação dos responsáveis através da Tomada de
Contas Especial.
E mesmo que se considerasse
irregular a ocorrência do pagamento (em tese antecipado) de R$ 178.400,00 em
2001 ao Sr. Luiz Antonio Pereira Rodrigues, ainda assim não haveria
como aplicar sanção pecuniária ao responsável, em razão da prescrição decenal da
pretensão punitiva dessa Corte de Contas – conforme já abordado no item 1 deste
parecer.
Portanto,
após uma volumosa, deficitária e exaustiva
instrução processual, acompanho a conclusão da área técnica no Relatório de
Instrução Preliminar n. DMU-3040/2016 e manifesto-me pelo afastamento da
presente restrição, relacionada ao pagamento de R$ 178.400,00 ao Escritório de
Advocacia V. Ceccatto Advogados S/C,
sem prejuízo da determinação disposta no item 3.2 da conclusão de referido
relatório técnico, consoante disposto ao final deste parecer.
2.2. Pagamentos irregulares no montante de R$
572.428,73, realizados no período de 2001 a 2003, decorrentes dos Contratos
s/n. de 01.11.1999 e 01.12.1999; pagamentos irregulares realizados em nome de
Rodrigues e Mafra Advogados Associados, no período de 2004 a 2006, no montante
de R$ 764.872,51; e pagamentos irregulares realizados em nome de Pereira &
Rodrigues Advogados Associados, no período de 2007 a 2009, no montante de R$
473.596,65.
A Diretoria
de Controle dos Municípios apontou a irregularidade no pagamento do montante
total de R$ 1.810.897,89, a título de honorários advocatícios, no período de
2001 a 2009, aos advogados contratados em 01.11.1999 e 01.12.1999, diante da
ausência de prévio processo licitatório ou demonstração da hipótese de
inexigibilidade de licitação, bem como da previsão de pagamento de percentual
sobre o benefício advindo de sentença favorável.
De acordo
com o quadro apresentado à fl. 4103, os valores – e respectivas
responsabilidades – ficaram fragmentados da seguinte forma:
|
Total |
R$ 1.810.897,89 |
|
2001/2003 |
R$ 572.428,73 |
|
2004/2006 |
R$ 764.872,51 |
|
2007/2009 |
R$ 473.596,65 |
Sendo assim,
atribui-se a responsabilidade pelo valor de R$ 572.428,73 aos Srs. Jaime Matos
Ferreira, Celso José Pereira, Luisa Helena Jordan, Tania Maria Eberhardt, Luiz
Antonio Pereira Rodrigues, Ana Cristina Cesário Pereira e Fernanda Fortunato
Mafra (Parucker e Silva à época); pelo importe de R$ 764.872,51 aos Srs. Jaime
Matos Ferreira, Luisa Helena Jordan, Marco Martinez Fraiz, Renato Almeida Couto
de Castro, Luiz Antonio Pereira Rodrigues e Fernanda Fortunato Mafra (Parucker
e Silva à época); e pela quantia de R$ 473.596,65 aos Srs. Jaime Matos
Ferreira, Luisa Helena Jordan, Marco Martinez Fraiz, Renato Almeida Couto de
Castro, Ary Giovanni Santangelo, Tomio Tomita, Luiz Antonio Pereira Rodrigues,
Michele Tatiana Souto Costa e Marília Tizzot Borges da Cruz.
Às fls.
1953-2035, o Sr. Tomio Tomita considerou indevida a responsabilização pelo
valor global, reconhecendo apenas o recebimento de R$ 6.188,48, relativos a
custas judiciais, cópias, despesas telefônicas e de locomoção.
Já o Sr.
Marcos Martinez Fraiz apresentou suas alegações de defesa às fls. 2046-2049,
pugnando pela anulação do feito para que seja possibilitada a defesa na origem
e pela individualização do débito.
As alegações
da Sra. Ana Cristina Cesário Pereira, já analisadas anteriormente, apontaram o
prejuízo de defesa causado pelo lapso temporal e se direcionaram à
individualização do débito.
Também foram
apresentadas justificativas, de forma conjunta, pela Sra. Luisa Helena Jordan e
pelo Sr. Jaime Matos Ferreira, por meio das quais argumentaram (fls. 2085-2103)
a importância da individualização do débito, a ocorrência de bis in idem pela análise proferida no
processo PCA n. 09/00502070, a ausência de conhecimento técnico-jurídico sobra
a contratação, o ônus da prova e a necessidade de sobrestamento do feito até
que seja proferida decisão judicial.
A Sra. Tania
Maria Eberhardt, por sua vez, defendeu a ausência de dolo e de dano ao erário,
assim como a presunção de legitimidade dos atos (fls. 2161-2166).
Ainda, foram
apresentadas alegações de defesa (fls. 3587-3625) pelo Sr. Celso José Pereira,
as quais já foram devidamente analisadas no item anterior deste parecer.
O Sr. Luiz
Antonio Pereira Rodrigues encaminhou suas alegações às fls. 2277-2292,
acrescentando, além das justificativas já analisadas no item anterior, a tese
de ilegitimidade passiva da Sra. Marília Tizzot Borges da Cruz.
Por fim, a
Sra. Fernanda Fortunato Mafra (Parucker e Silva à época) requereu a nulidade do
processo por violação ao contraditório e ampla defesa, e alegou que à época dos
fatos estava afastada do escritório (fls. 3627-3638).
Sobre as
questões relacionadas à ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como à
ausência de dolo, reporto-me às ponderações já expostas no item anterior deste
parecer.
Quanto às
arguições de ilegitimidade passiva, convém mencionar que, de fato, a Sra.
Marília Tizzot Borges da Cruz não integrava o escritório Rodrigues & Mafra
Advogados Associados à época dos fatos, conforme Décima Quinta Alteração do
Contrato Social (fls. 3142-3147), a qual demonstrou o ingresso da advogada
somente em 15.09.2014.
Ressalta-se
que, embora a responsável não tenha apresentado alegações de defesa nos autos,
a questão de legitimidade de parte é de ordem pública, a teor do disposto no
art. 337, § 5º, do Código de Processo Civil, podendo essa Corte de Contas se
manifestar a qualquer tempo acerca da matéria.
No tocante à
Sra. Fernanda Fortunato Mafra (Parucker e Silva à época), contudo, não merece
ser acolhida a alegação de ilegitimidade passiva, haja vista a presença de sua
assinatura no contrato de 01.12.1999 (fl. 487).
Outrossim,
quanto às demais teses de defesa apresentadas pelos responsáveis, mostra-se
desarrazoada a sua análise pormenorizada nesta oportunidade, conforme se verá a
seguir, de modo que se passa na sequência, por motivo de economia processual, à
análise do mérito da restrição propriamente dita.
Conforme
apontado pela área técnica, o Hospital Municipal São José de Joinville firmou
em 01.11.1999 e 01.12.1999 contratos para prestação de serviços advocatícios,
tendo como objeto no primeiro (fls. 418-420) a defesa administrativa e judicial
relativa à quota patronal de R$ 2.287.290,46, referente à Notificação Judicial
n. 32.759.388-1, e no segundo (fls. 485-487) a defesa administrativa e judicial
atinente à quota patronal de R$ 13.674.767,69 e R$ 7.760.499,30, bem como o
ajuizamento e acompanhamento da Ação de Repetição de Indébito na quantia de R$
23.722.557,45, composta pelos valores de R$ 13.674.767,69, R$ 7.760.499,30 e R$
2.287.290,46.
A par disso, é importante
ressaltar que o art. 37, inciso XXI, da CRFB/88 preceitua a obrigatoriedade,
em regra, de os contratos firmados pela Administração Pública serem precedidos
de processos licitatórios. Não obstante, a Lei n. 8.666/93 trouxe alguns
dispositivos que tratam da contratação direta, para hipóteses onde é inviável
realizar uma licitação (inexigibilidade) ou quando o processo licitatório puder
trazer algum tipo de prejuízo ao interesse público (dispensa).
Ao analisar
os documentos que compõe os presentes autos, todavia, não foi possível
constatar a presença de evidências que demonstrassem a realização de processo
licitatório ou a contratação direta dos serviços advocatícios, em ofensa aos
referidos dispositivos legais.
Além disso,
a instrução apontou (fl. 1894) como irregular a presença de cláusula contratual
em ambos os instrumentos contendo a previsão de pagamento de honorários
advocatícios acrescidos de 20% e 15%, respectivamente, sobre os benefícios
auferidos com o ajuizamento das ações. Nesse ponto, divirjo da conclusão
inicial adotada pela área técnica, tendo em vista o posicionamento já
manifestado por essa Corte de Contas no Prejulgado n. 1.740, a saber:
3. Com relação aos advogados
contratados para prestação de serviços ao Município, através do processo
licitatório prévio nos termos do que preceitua a Lei Federal nº 8666/93, o
recebimento pelos mesmos dos honorários de sucumbência dependerá do tipo de
pagamento estipulado no termo contratual. Caso seja celebrado o contrato ad
exitum (contrato de risco), poderá o Município fixar como forma de pagamento os
valores concernentes aos honorários de sucumbência.
Apesar de
tudo isso, o fato é que a presente restrição em momento algum foi objeto de
apuração na fase interna da Tomada de Contas Especial, instaurada no âmbito do
Hospital Municipal São José de Joinville. E, ainda que fosse possível nesse
momento o apontamento da ausência de prévio processo licitatório, a sua
finalidade seria totalmente ineficaz, tendo em vista que ao longo de toda a
instrução processual restou devidamente comprovada a efetiva prestação dos
serviços advocatícios (consoante descrição apresentada às fls. 4105-4105v do relatório
técnico final), de modo que a única penalidade possível por parte dessa Corte
de Contas – aplicação da multa prevista no art. 70, inciso II, da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000 – estaria prejudicada pelo alcance do
instituto da prescrição, consoante disposto no item 1 deste parecer.
Não é outro
o entendimento da Diretoria de Controle dos Municípios no Relatório de
Instrução Preliminar n. DMU-3040/2016, consoante a pormenorizada análise de
fls. 4102-4107v.
Sendo assim,
igualmente acompanho a conclusão da Diretoria de Controle dos Municípios no
relatório técnico conclusivo e manifesto-me pelo afastamento da presente
restrição, sem prejuízo da determinação disposta no item 3.2 da conclusão de
referido relatório, conforme disposto na conclusão deste parecer.
3. Conclusão
Ante o exposto, o Ministério
Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso
II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se pela REGULARIDADE com ressalva das
contas em análise nestes autos, na forma do art. 17 da Lei Complementar
Estadual n. 202/2000 c/c o art. 20, parágrafo único, do Regimento Interno dessa Corte de Contas, bem como pelas DETERMINAÇÕES contidas nos itens 3.2 a
3.4 da conclusão do Relatório de Instrução
Preliminar n. DMU-3040/2016 (fls.
4067-4108).
Florianópolis, 25 de julho de
2017.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Cita-se como exemplo o julgamento do processo REC n. 15/00121522, no qual se
registrou a utilização da prescrição decenal estabelecida na legislação civilista
em conjunto com a prescrição quinquenal específica para o processo instaurado
nessa Corte de Contas, diante do advento da Lei Complementar Estadual n.
588/2013.
[2] Recorde-se que os responsáveis foram citados para responder a
irregularidades ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa.
[3] No Parecer n. MPTC/39756/2016, exarado no processo REC n. 15/00111802,
tal posicionamento fora minuciosamente delineado.
[4] Tal conclusão também fora defendida pela área técnica, consoante as
análises perpetradas às fls. 4084-4086 e 4106-4108.
[5] JACOBY FERNANDES, Jorge
Ulisses. Tomada de contas especial:
processo e procedimento nos tribunais de contas e na administração pública.
Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 83-85.
[6] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria
das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2013, p.
61-62.
[7] Vários autores. Código Civil Comentado: doutrina e
jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Coordenador Cezar Peluso. São
Paulo: Manole, 2015, p. 437-438.
[8] Salienta-se que esta conclusão – de que não há qualquer débito
relacionado à presente irregularidade –, é no mesmo sentido da análise da
Diretoria de Controle dos Municípios em seu derradeiro relatório técnico (ao
contrário do relatório de instrução que determinou a citação dos responsáveis),
conforme se observa às fls. 4098-4102, embora tenha a área técnica silenciado
quanto à possibilidade ou não de aplicação de multas.