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PARECER
nº: |
MPTC/49873/2017 |
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PROCESSO
nº: |
LCC 16/00380147 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Içara |
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INTERESSADO: |
Fundação de Apoio à Educação, Pesquisa e
Extensão da Unisul - FAEPESUL |
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ASSUNTO: |
Inexigibilidade 015/2016 e Contrato
050/2016, para serviços de capacitação e treinamento do corpo técnico,
análise de origem, fonte e base de receitas decorrentes do ISS devido por
instituições financeiras e diagnóstico de gestão do setor de arrecadação. |
Trata-se de análise da legalidade da contratação,
pela Prefeitura Municipal de Içara, da Fundação de Apoio à Educação, Pesquisa e
Extensão da UNISUL – FAEPESUL, por meio da Inexigibilidade de Licitação n.
015/2016 e do Contrato n. 050/2016.
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, pelo ofício de fls. 3-4, realizou diligência solicitando o
encaminhamento de informações a respeito do procedimento de contratação
mencionado. Em resposta, a Unidade Gestora apresentou os documentos de fls.
5-110.
Na sequência, a área técnica emitiu relatório de
instrução singular (fls. 111-115) sugerindo, cautelarmente, a suspensão do
Contrato n. 050/2016, além da realização de audiência dos responsáveis, Sr.
Murialdo Canto Gastaldon, Prefeito Municipal de Içara, e Sr. Eduardo Rocha
Souza, Secretário de Finanças do Município, em virtude dos apontamentos
assinalados nos itens 3.2.1, 3.2.2 e 3.2.3, todos da conclusão do relatório
técnico em comento.
Pela Decisão Singular n. GAC/WWD –
773/2016 (fls. 116-119), o Relator acolheu o entendimento da área técnica e
determinou a suspensão cautelar do Contrato n. 050/2016, diante da ausência de
justificativa dos preços e da composição dos custos da contratação, da
imprecisão sobre o trabalho a ser executado pela contratada, bem como diante da
ausência de comprovação do enquadramento da inexigibilidade de licitação (art.
25, inciso II, e art. 26 da Lei n. 8.666/93), fixando o prazo de 5 dias para
comprovação da medida e determinando, ainda, a audiência dos responsáveis. A
cautelar foi ratificada, então, na sessão Plenária de 29.08.2016.
Efetuadas as audiências (fls. 131-132),
o Sr. Murialdo Canto
Gastaldon apresentou suas alegações de defesa às
fls.134-144, ao passo que o Sr. Eduardo Rocha Souza deixou de se
manifestar, conforme atestado à fl. 147.
Posteriormente, a
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações elaborou o Relatório de
Reinstrução n. DLC - 658/2016 (fls. 148-151), em cuja conclusão opinou pela
realização de audiência da pessoa jurídica FAEPESUL para que apresentasse
alegações de defesa perante as restrições descritas nos itens 4.1.1 a 4.1.3 da
conclusão do relatório técnico em comento, providência com a qual concordou o
Relator (fl. 151), sendo apresentada, então, após o deferimento do pedido de
prorrogação de prazo (fl. 156) e a juntada do documento de fl. 162, a documentação
de fls. 165-180.
Destaca-se, ainda, que às fls. 184-185 foi juntada
documentação comprovando a suspensão formal do Contrato n. 050/2016.
Por fim, a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações emitiu o Relatório de Reinstrução n. DLC - 102/2017 (fls.
187-194v), pronunciando-se pela irregularidade da Inexigibilidade de Licitação
n. 015/2016 e do Contrato n. 050/2016; pela manutenção dos efeitos da cautelar
concedida na Decisão Singular n. GAC/WWD - 773/2016, de 23.08.2016; pela
determinação para que o Sr. Murialdo Canto Gastaldon adote providências para a
anulação do Contrato n. 050/2016; e pela aplicação de multas ao Sr. Murialdo
Canto Gastaldon e ao Sr. Eduardo Rocha Souza, em razão das irregularidades
mencionadas nos itens 3.3.1, 3.3.2 e 3.3.3 do referido relatório.
A fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do ente em questão está
inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71, inciso IV, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; arts. 58 e 59, inciso
IV, da Constituição do Estado de Santa Catarina; art. 1º, inciso V, da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000; e art. 8° c/c o art. 6° da Resolução n. TC-06/2001).
Passa-se,
assim, à análise das restrições apontadas pela Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações.
1. Contratação da FUNDAÇÃO DE APOIO À EDUCAÇÃO,
PESQUISA E EXTENÇÃO DA UNISUL - FAEPESUL, através da Inexigibilidade de
Licitação n. 015/2016, no valor de R$ 2.611.380,00, para realizar objeto
diverso da sua finalidade institucional e sem a comprovação da inviabilidade de
competição, ante a ausência de caracterização da natureza singular do serviço e
da notória especialização da empresa contratada, em desacordo com o art. 25,
inciso II, § 1º, c/c o art. 13, inciso VI, da Lei n. 8666/93
Conforme
documentos de fls. 101-106, o objeto do Contrato n. 050/2016 consiste na
prestação de “serviços de capacitação e treinamento do corpo técnico da Administração
Municipal, para análise da origem fonte e base de receitas, decorrentes do ISS
devido por instituições financeiras e diagnóstico de gestão do setor de
arrecadação” (fl. 101).
Entretanto,
considerando o estatuto da FAEPESUL, a área técnica, no Relatório n. DLC -
457/2016 (fl. 111v), entendeu que as finalidades da entidade não se coadunariam
com o objeto contratado pela Administração Pública.
Além
disso, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações afirmou também que
não restou demonstrada a hipótese de inexigibilidade da contratação prevista
nos arts. 13, inciso VI, e 25, inciso II, § 1º, da Lei n. 8.666/93, in verbis:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se
serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: [...]
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial: [...]
II - para a contratação de serviços técnicos
enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
§ 1º Considera-se de notória especialização o
profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente
de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente
o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Em
suas alegações de defesa (fls. 134-144), o Sr. Murialdo Canto Gastaldon
sustentou que, a fim de otimizar os procedimentos fiscais em face das
instituições bancárias e vislumbrando uma grande possibilidade de alavancar a
arrecadação, buscou qualificar o corpo técnico da Administração Municipal
quanto à análise da origem, fonte e base de cálculo de receitas decorrentes de
ISS. Argumentou, então, que o contrato atenderia perfeitamente ao interesse
público, havendo a possibilidade de recuperação de recursos na ordem de mais de
R$ 30.000.000,00 relativos ao ISS sobre serviços prestados por instituições
financeiras.
Quanto
à possibilidade de contratação da FAEPESUL por meio de inexigibilidade de
licitação, afirmou que a jurisprudência consolidou o entendimento de que a
contratação de fundações poder ocorrer tanto por inexigibilidade quanto por
dispensa de licitação, desde que atendidos, no último caso, os requisitos do
art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93. Nesse sentido, citou o Prejulgado n.
1721 dessa Corte de Contas, a saber:
1. É
admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos
incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento
institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII,
da Lei Federal n. 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se
referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que
atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal.
2. Não
encontra amparo legal a contratação, pela Prefeitura Municipal, por dispensa de
licitação com fundamento no inciso XII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93,
de Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos com o propósito de
desenvolvimento de Plano Diretor Regional, pois não se tratam de serviços
diretamente afetos às áreas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento
institucional.
Assim,
argumentou o responsável que a contratada preencheria todos os requisitos do
dispositivo citado e que o objeto do contrato estaria em sintonia com as
finalidades da entidade, ratificando, ainda, os termos do Parecer Jurídico n.
351/2015 (fls. 18-26).
Por
fim, ressaltou (fls.138-142) que os documentos da equipe técnica juntados com a
proposta apresentada ao Município não deixariam dúvidas acerca da capacidade
técnica da instituição e que os serviços se revestiriam de especificidades
suficientes para caracterizar a sua singularidade, asserindo que este último
requisito não significaria a ausência de pluralidade de sujeitos em condições
de desempenhar o objeto, pois a faculdade de escolha dos prestadores desses
serviços se daria por meio da confiança.
Já
a FAEPESUL, às fls. 165-170, alegou que a instituição, por ser vinculada à
Universidade do Sul de Santa Catarina, “apresenta sua estrutura e seu corpo
técnico vinculados as [sic]
finalidades institucionais daquela” (fl. 166) e que, portanto, o objeto do
contrato estaria intimamente ligado às finalidades da FAEPESUL.
Além
disso, a entidade defendeu que as atividades propostas pela Administração
seriam de natureza singular e que, por isso, seria impossível fixar critérios
objetivos de julgamento (fl. 167).
Inicialmente,
quanto ao prejulgado trazido pelo Sr. Murialdo Canto Gastaldon, destaca-se que
a área técnica apontou sua não aplicação ao caso em exame, porquanto o Contrato
n. 050/2016 estaria fundamentado no art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93,
enquanto o prejulgado se referiria à dispensa de licitação com fundamento no
art. 24, inciso XIII, de referida lei.
Quanto
à incompatibilidade entre o objeto contratado e as finalidades institucionais
da FAEPESUL, compartilho do entendimento da área técnica por considerar que
embora o objeto do Processo de Inexigibilidade de Licitação n. 015/2016 se
referisse a “serviços de desenvolvimento institucional para capacitação e
treinamento do corpo técnico de profissionais da administração municipal
[...]”, a capacitação e assessoramento aos agentes municipais – atividades
previstas no Estatuto Social da entidade – foram previstos apenas para a terceira
fase da etapa 1, terceira fase da etapa 2 e segunda fase da etapa 3 (fls.
41-42), não podendo ser consideradas,
portanto, parcela relevante do serviço a ser executado. Sobre a
questão, DLC explica, ainda, às fls. 190-190v:
Dito
isso, é de se afirmar que os serviços a serem executados pela contratada,
conforme detalhamentos da sua execução, não condiz com a descrição do objeto
previsto na Clausula Primeira do Contrato nº 050/PMI/2016, que induz a uma
execução voltada à capacitação e treinamento dos servidores públicos daquele
município.
Na prática, a
contratação busca a realização de levantamentos e apontamento de valores
passíveis de cobrança pelo Município, visando alavancar a arrecadação.
Como evidência, pode-se citar a própria alegação do Prefeito, já referida no início deste item, e também o previsto
na Cláusula 5.1.1.2 do Contrato nº 050/PMI/2016 (fl. 104):
5.1.1.2.
Em relação as atividades estabelecidas nas etapas 2 e 3, será considerada
aceito pela Administração o serviço prestado quando for levada a efeito a
constituição dos créditos apurados e discriminados nos respectivos relatórios,
minutas, anexos e levantamentos fiscais apresentados pela contratada.
Nesse
sentido, considerando o objeto a ser executado, reafirma-se a não adequação das
finalidades institucionais da FAEPESUL. O próprio estatuto da Fundação, em seu
artigo 4º, inciso VIII, registra como uma das suas atribuições a de “apoiar
instituições públicas ou privadas, objetivando o desenvolvimento da educação em
todos os níveis”.
Ademais,
entende-se que não há nos autos justificativa para estender as genéricas
atribuições do estatuto para a realização de treinamento para servidores
municipais, - que aliás é apenas uma parcela do objeto e sobre noções básicas
de direito tributário e ISS incidente sobre instituições financeiras (grifei).
Além disso, quanto à
inexigibilidade de licitação no caso em exame, é importante ressaltar que a
CRFB/88, em seu art. 37, inciso XXI, preceitua a obrigatoriedade, em regra, de
os contratos firmados pela Administração Pública serem precedidos de processos
licitatórios. Não obstante, a Lei n. 8.666/93 trouxe alguns dispositivos que
tratam da contratação direta para hipóteses onde é inviável realizar uma
licitação (inexigibilidade) ou quando o processo licitatório puder trazer algum
tipo de prejuízo ao interesse público (dispensa).
Consoante
conceito corrente na doutrina administrativista, é cediço que a inexigibilidade
pressupõe impossibilidade de
competição. Essa é a regra fundamental, que vem disposta expressamente
no art. 25, caput, da Lei de
Licitações.
Então, nesse contexto, seria imprescindível a
configuração de uma situação em que a natureza singular do serviço e a notória
especialização da empresa contratada justificassem a tal inexigibilidade.
A respeito da singularidade dos serviços, é cabível alguns
comentários de Marçal Justen Filho[1],
os quais se revelam esclarecedores:
Ou seja, a fórmula “natureza singular” destina-se a
evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis
no art. 13. É imperioso verificar se a atividade necessária à satisfação do
interesse sob tutela estatal é complexa ou simples, se pode ser reputada como
atuação padrão e comum ou não. A
natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível
de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional
“especializado”. Envolve os casos que demandam mais do que simples
especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução
satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que
especializado). [...]
Ou seja, a natureza singular resulta da conjugação
de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da
necessidade a ser satisfeita. O outro
é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional
especializado padrão. Portanto, a viabilidade de competição não pode
ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas também depende da verificação de mercado. É perfeitamente
imaginável que uma necessidade estatal excepcional e anômala possa ser atendida
sem maior dificuldade por qualquer profissional especializado.
Portanto, o conceito de “natureza singular” é
relativo. Depende das circunstâncias históricas e geográficas. Sua
identificação, no caso concreto, depende das condições generalizadas de
conhecimento e de técnica. Algo que, em um certo momento, caracteriza-se como
tendo natureza singular pode deixar de ser assim considerado no futuro. Um
certo serviço pode ser reputado como de natureza singular em certas regiões do
Brasil e não ser assim qualificável em outras. A maior dificuldade para
entender o conceito reside na tentativa de transformá-la em absoluto,
reconduzindo-o a padrões numéricos ou a modelos predeterminados. [...]
Sempre que não se configurar
um serviço singular e que qualquer profissional em condições normais puder
atender satisfatoriamente à necessidade estatal, é incabível a contratação
direta por inexigibilidade. Não é possível que atividades relativamente
indiferentes para a Administração conduzam a contratação direta e envolvam a
atuação de um (ou mais) profissional(is) sem especialização, escolhido(s)
segundo critérios puramente subjetivos. O próprio princípio da isonomia impede
alternativas dessa ordem. Se qualidades profissionais do sujeito fossem
irrelevantes para a Administração, a solução seria o sorteio. Nesse caso,
convocar-se-iam todos os possíveis interessados e far-se-ia um sorteio para
escolher os vencedores. Essa alternativa é despropositada, pois colocaria em
grande risco a realização dos fins buscados pelo Estado. É necessário examinar se os particulares
encontram-se em situação de atender adequadamente às necessidades jurídicas da
Administração. Portanto, deveria fazer-se licitação (grifei).
Trazendo os pertinentes comentários ao caso
concreto, não verifico, prima facie,
singularidade no objeto contratado, pois a prestação dos serviços de
“desenvolvimento institucional para capacitação e treinamento do corpo técnico
de profissionais da administração municipal, para análise da origem fonte e
base de receitas decorrentes do ISS devido por instituições financeiras e
diagnóstico de gestão do setor de arrecadação para o município de Içara”,
atualmente, não pode ser encarada como algo exclusivo ou singular a ponto de
justificar o procedimento adotado, uma vez que há no mercado outros profissionais com igual
capacidade e que poderiam participar do certame licitatório.
Além disso, ainda que o treinamento e
aperfeiçoamento de pessoal esteja inserido dentro do rol de serviços técnicos especializados
apontado no art. 13 da Lei de Licitações, não há como se aferir a notória
especialização da empresa. Para demonstração de tal notoriedade, é necessária a
apresentação de documentos que demonstrem a existência de "estudos,
experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades”, conforme aponta o § 1º do
art. 25, que destaquem o profissional frente aos demais.
Desse modo, entendo que a defesa apresentada não
foi capaz de sanar a irregularidade quanto à irregularidade na adoção da
inexigibilidade de licitação para a contratação em exame e a falta de
consonância entre os serviços contratados e as competências
estatutárias da FAEPESUL, devendo ser
aplicadas multas aos responsáveis, Srs. Murialdo Canto Gastaldon e Eduardo
Rocha Souza, consoante o disposto na conclusão deste parecer.
2. Contratação da FUNDAÇÃO DE APOIO À EDUCAÇÃO,
PESQUISA E EXTENÇÃO DA UNISUL - FAEPESUL, através da Inexigibilidade de
Licitação n. 015/2016, no valor de R$ 2.611.380,00, sem a razão da escolha do
fornecedor e a justificativa do preço, exigidos no art. 26, parágrafo único,
incisos II e III, da Lei n. 8.666/93
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações verificou, ainda, a irregularidade no procedimento de
inexigibilidade de licitação realizado, porquanto não foram observadas as
condições do art. 26 da Lei n. 8.666/93, notadamente o levantamento e análise
de preços de mercado, a fim de “estimar o custo da contratação, que servirão
para embasar a análise de economicidade da contratação” (fl. 112v).
Nesse contexto, o Sr. Murialdo Canto
Gastaldon, na manifestação
de fls. 134-144 (especialmente à fl. 143), informou que se mostrou impossível a
pesquisa de mercado para justificar a contratação, tendo em vista que inexistem
serviços semelhantes aos oferecidos pela FAEPESUL. Continuou o responsável:
Notadamente, trata-se de contratação de uma
Fundação vinculada a UNISUL, não existindo tabela de preços ou demonstração de
que o preço praticado é condizente à vista de outros similares de igual
complexidade técnica. Trata-se de um projeto elaborado e construído pela
contratada, que demandou grandes atividades de estudos e pesquisas, trabalho
intelectual e de conhecimento adquiridos, que não se resumem a planilhas de
custos e formação de preço.
A contratada mantém vários outros projetos que se
relacionam entre si, sempre com o objetivo de atingir as finalidades da
instituição, seja em relação a construção do know how, seja no custeio destas
atividades. Certamente, outros projetos desenvolvidos custearam a construção
deste que foi ofertado ao município de Içara, e quiçá, a outros municípios
também.
Por tudo isso, não se pode exigir mensuração
através de planilhas de custos, competindo somente à Administração aderir ao
preço praticado pela contratada, à semelhança do que ocorre nas hipóteses de
compra de produtos ou serviços de fornecedor exclusivo, quando é inviável
averiguar preço de mercado, eis que o preço de mercado é aquele
pré-estabelecido pelo único fornecedor.
Sobre a questão, a FAEPESUL, à fl. 169, alegou que
“inexiste em lei, ou mesmo na jurisprudência [...] que a maneira de proceder
com a Justificativa de Preço estabelecida no Art. 26, P.U, III é do modo
estabelecido no Relatório e não o constante nos Autos”, afirmando também que
não foram analisadas as justificativas de fl. 40.
A
respeito da inexigibilidade de licitação, destaca-se que deve ser observado o
procedimento determinado no art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, que
dispõe:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para
a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa
que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos
quais os bens serão alocados (grifei).
De
fato, mesmo nas contratações diretas é exigido um procedimento prévio, no qual
devem ser observadas as etapas e formalidades previstas no art. 26 da Lei n.
8.666/93. A respeito do procedimento na contratação direta, Marçal Justen Filho[2]
leciona:
Tal como afirmado várias vezes, é incorreto afirmar que a contratação
direta exclui um “procedimento licitatório”. Os casos de dispensa e inexigibilidade
de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para
seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma
série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante
mais adequado. “Ausência de licitação” não significa desnecessidade de observar
formalidades prévias (tais como a verificação da necessidade e conveniência da
contratação, a disponibilidade de recursos, etc). Devem ser observados os
princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a
melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação (grifei).
Apesar de simplificado, destaca-se que o
procedimento de inexigibilidade é questão de suma relevância nas contratações
diretas diante dos elevados riscos de superfaturamento causados pela falta de
uma eficaz fiscalização destes procedimentos, que não possuem as proteções e
garantias de uma licitação. Nesse sentido, o art. 89 da Lei de Licitações
dispõe que configura crime, apenável com detenção de três a
cinco anos e multa, “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.
Especificamente
quanto à justificativa de preço nos processos de inexigibilidade de licitação,
o Tribunal de Contas da União já exarou diversos enunciados sobre a questão,
destacando sua imprescindibilidade:
A justificativa do preço em
contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993)
deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no
caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações
válidas de empresas do ramo,
ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa
quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com
os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou
privadas. (Acórdão n. 1565/2015 – Plenário, Data da sessão: 24/06/2015; Relator: VITAL DO RÊGO).
Os
processos de inexigibilidade de licitação devem ser instruídos
com a devida justificativa de preços, ou, ainda, com pesquisa
comprovando que os preços praticados são adequados ao mercado, sendo a falha
nesse procedimento passível de aplicação de multa. (Acórdão n. 2724/2012 - Segunda Câmara. Data da sessão: 24/04/2012. Relator: MARCOS BEMQUERER).
Em caso
de contratação por dispensa ou inexigibilidade, deve constar do processo,
obrigatoriamente, a razão da escolha do fornecedor e a justificativa de preço,
em atendimento ao art. 26, parágrafo único, incisos II e III, da Lei
8.666/1993. (Acórdão n.1403/2010 – Plenário. Data da sessão: 16/06/2010; Relator: RAIMUNDO CARREIRO).
As
contratações por inexigibilidade de licitação exigem a justificativa da
contratação direta e do preço avençado. (Acórdão n. 792/2008 – Plenário. Data da sessão: 30/04/2008. Relator: BENJAMIN ZYMLER)
Dessa
forma, no caso em exame, percebe-se que o documento de fl. 40 não pode ser
considerado uma justificativa de preços, nos termos do art. 26, parágrafo
único, inciso III, da Lei n. 8.666/93, já que não foi realizada pesquisa de
preço de mercado do mesmo ramo e, conforme destacado pela área técnica (fl.
191v), tal documento sequer especifica os valores praticados pela própria
FAEPESUL.
Ressalto,
ainda, que tal irregularidade tem sido objeto de aplicações de sanções em
diversos julgados no âmbito dessa Corte de Contas, conforme se extrai, por
exemplo, da decisão do processo RPA n. 05/04249126, de 20/08/2007, in verbis:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo
Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no
art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em: [...]
6.2. Aplicar ao Sr.
Leoberto Weinert - Prefeito Municipal de Canoinhas, CPF n.
247.300.099-91, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000
c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a
multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação direta
mediante Inexigibilidade de Licitação n. 02/2005 e Contrato de Prestação de
Serviços Artísticos n. 41/2005, com ausência das formalidades pertinentes a
inexigibilidade de licitação elencadas no art. 26, parágrafo único, incisos II
e III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC),
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa
ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da
Lei Complementar n. 202/2000 (grifei).
Com
tudo isso, na esteira do que foi proposto pela Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações, entendo que a restrição merece ser mantida, com a
aplicação de sanções pecuniárias aos responsáveis, Srs. Murialdo Canto
Gastaldon e Eduardo Rocha Souza, conforme disposto na conclusão deste parecer.
3. Ausência de orçamento detalhado em planilhas que
expressem a composição dos custos unitários e do custo máximo total dos
serviços contratados da FUNDAÇÃO DE APOIO À EDUCAÇÃO, PESQUISA E EXTENÇÃO DA
UNISUL - FAEPESUL, através da Inexigibilidade de Licitação n. 015/2016, no
valor de R$ 2.611.380,00, em contrariedade ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei
n. 8.666/93
Apontou-se
como irregular, ainda, a ausência de orçamento detalhado em planilhas que
expressem os custos unitários, conforme previsto no art. 7º, §2º, inciso II, da
Lei n. 8.666/93.
Em
resposta (fl. 144), o Sr. Murialdo Canto Gastaldon alegou que no caso em exame
não haveria a necessidade de ser realizado tal orçamento e ratificou novamente
o parecer jurídico de fls. 18-26.
A
FAEPESUL, por sua vez, argumentou que o orçamento detalhado só poderia ser
exigido nos procedimentos licitatórios, caso manifestamente compatíveis, já que
“a lei é clara em estabelecer que haverá a exigência dos citado Orçamento
Detalhado, no que couber, os
processos de dispensa e de inexigibilidade de licitação” (fl. 170).
Afirmou,
assim, que não foi demonstrado que no caso em questão seria necessário o
orçamento, alegando que tal item estaria muito mais ligado a obras e serviços
de engenharia (fl. 170).
Conforme
relatado no tópico anterior, o procedimento de contratação direta deve
respeitar as mesmas formalidades da contratação por licitação no tocante à fase
interna, a fim de levantar todas as informações necessárias e optar por licitar
ou não licitar. Não é outro o entendimento do Tribunal de Contas da União,
explicitado no julgamento do processo n. 032.566/2011-5 (Acórdão n. 5769/2014),
de relatoria do Ministro José Jorge:
Identifica-se a necessidade,
motiva-se a contratação, para então, partir-se para verificação da melhor forma
de sua prestação. Ou seja, a decisão
pela contratação direta, por inexigibilidade ou dispensa, é posterior a toda
uma etapa preparatória que deve ser a mesma para qualquer caso. A
impossibilidade ou a identificação da possibilidade da contratação direta como
a melhor opção para a administração, só surge após a etapa inicial de estudos.
Como a regra geral é a licitação, a sua dispensa ou inexigibilidade configuram
exceções. Como tal, portanto, não podem ser adotadas antes das pesquisas e estudos
que permitam chegar a essa conclusão. (grifei)
Ora, também na contratação
direta por inexigibilidade de licitação se mostra mais adequada a publicação no
edital de orçamento detalhado, já que para a definição de um objeto ou serviço
a ser contratado é necessário que se faça uma projeção sobre os custos e o seu
devido orçamento. É um ato essencial para a condução de todo processo
licitatório, não só para as obras ou serviços de engenharia mais minuciosos,
mas especialmente para proceder ao controle dos preços propostos à
Administração Pública, com o intuito de se aferir a excessividade ou
inexequibilidade dos mesmos.
Nesse sentido, ressalta-se
que o Tribunal de Contas da União, em enunciado formulado em decorrência do
Acórdão n. 3289/2014, de 26.11.2014, assim deixou expresso:
É dever do gestor, mesmo nas contratações
diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em
planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a
ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços
propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei
8.666/1993).
Ademais, no julgamento do
processo LCC n. 11/00469351, de 20.05.2015, o Conselheiro Cesar Filomeno Fontes
registrou a importância da elaboração de tal documento por parte da
Administração:
Com efeito, o art. 7º, § 2º,
inciso II, da Lei nº 8.666/93 e o art. 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002,
determinam de forma inconteste que nas licitações deve haver orçamento detalhado
em planilhas, de autoria da administração pública. [...]
Tal
planilha detalhada é essencial para que, no curso do certame, seja possível
verificar eventual adequação dos preços propostos aos valores de mercado,
inclusive em relação a todos os componentes que repercutem na formação do preço
final.
Ao
atender a essa exigência, a conduta da Administração também dá concretude e
materializa outros princípios que devem reger o exercício da função
administrativa, tais como isonomia, impessoalidade e publicidade.
Nesse sentido já decidiu essa
Corte de Contas em diversas oportunidades, dentre as quais cito o Acórdão nº
1748/2011, nos autos do processo TCE nº 06/00400760.
Diante disso, considerando
que restou afastada a análise do Edital de Pregão Presencial nº 17/2010, em
razão da perda do objeto, pois não acudiu empresa apta a ser contratada, em
função da ausência de documentação de habilitação; ratifico o posicionamento da
Instrução e do MPTC, quanto a irregularidade verificada no Convite nº 61/2009 e
no Pregão Presencial nº 42/2010 e aplico multa ao Responsável, uma vez que a
ausência do orçamento detalhado em planilhas que expressem os custos unitários
afronta o art. 7º, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 3º, inciso III,
da Lei Federal nº 10.520/2002.
Fixo a multa ao patamar de R$
3.000,00 (três mil reais), por entender que a referida restrição dificulta a
clarividência de que a contratação cumpre o preço de mercado, ensejando uma
contratação não vantajosa para entidade pública (grifei).
E
esse Tribunal de Contas, no Acórdão n. 623/2015, julgado em 14.09.2015, de
relatoria da Auditora Sabrina Nunes Iocken, já se manifestou pela aplicação de
multa nos casos de inexigibilidade de licitação em que não há a presença de
orçamento estimado em planilhas:
VISTOS, relatados e
discutidos estes autos, relativos à Tomada de Contas Especial pertinente a
irregularidades praticadas no âmbito da Prefeitura Municipal de Florianópolis
quando da Inexigibilidade de Licitação n. 385/2009 e Contrato n. 942/2009
(Objeto: Show do Maestro Italiano Andrea Bocelli). [...]
ACORDAM os Conselheiros do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária,
diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art.
113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
[...]
6.3. Aplicar aos Responsáveis
abaixo discriminados, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de
30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento
ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000: [...]
6.3.2. com fundamento no art.
70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/00, de 15 de dezembro de 2000, c/c o
art. 109, inciso II, do Regimento Interno:
6.3.2.1.ao Sr. ALOYSIO
MACHADO FILHO, já qualificado, as seguintes multas:
6.3.2.1.1. R$ 14.206,50
(quatorze mil, duzentos e seis reais e cinquenta centavos) em face da realização de Inexigibilidade de
Licitação que não atende ao artigo 25, caput, e inciso III da Lei n.
8.666/93, tendo em vista a ausência de exclusividade da empresa
Beyondpar para a contratação da empresa Pentagon Music Management Limited
(agenciadora do tenor Andrea Bocelli) e a demonstração de que a competição era
viável;
6.3.2.1.2. R$ 7.103,25 (sete mil, cento e três
reais e vinte e cinco centavos) em virtude da falta de planejamento anterior à
contratação, compreendendo a ausência de orçamento estimado em planilhas
de custos unitários, transgredindo o disposto no artigo 6º, inciso IX, alínea
"f", c/c o artigo 7º, parágrafo 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/93,
e a ausência de pesquisa prévia de preços, contrariando o artigo 23 da Lei n.
8.666/93 (grifei).
Portanto,
tendo em vista que não foram apresentadas justificativas suficientes a elidir a
presente irregularidade, a restrição em comento merece ser mantida, com a consequente
aplicação de multas aos responsáveis, Srs. Murialdo Canto Gastaldon e Eduardo
Rocha Souza, tudo consoante a conclusão deste parecer.
4. Conclusão
Ante
o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida
pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000,
manifesta-se:
1.
pela IRREGULARIDADE
da Inexigibilidade de Licitação n. 015/2016 e do Contrato n. 050/2016, mantendo
os efeitos da cautelar concedida na Decisão Singular n. GAC/WWD - 773/2016, de
23.08.2016, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar Estadual
n. 202/2000, diante
das seguintes restrições:
1.1. Contratação
da FUNDAÇÃO DE APOIO À EDUCAÇÃO, PESQUISA E EXTENÇÃO DA UNISUL - FAEPESUL,
através da Inexigibilidade de Licitação n. 015/2016, no valor de R$
2.611.380,00, para realizar objeto diverso da sua finalidade institucional e
sem a comprovação da inviabilidade de competição, ante a ausência de
caracterização da natureza singular do serviço e da notória especialização da
empresa contratada, em desacordo com o art. 25, inciso II, § 1º, c/c o art. 13,
inciso VI, da Lei n. 8666/93;
1.2. Contratação
da FUNDAÇÃO DE APOIO À EDUCAÇÃO, PESQUISA E EXTENÇÃO DA UNISUL - FAEPESUL,
através da Inexigibilidade de Licitação n. 015/2016, no valor de R$ 2.611.380,00,
sem a razão da escolha do fornecedor e a justificativa do preço, exigidos no
art. 26, parágrafo único, incisos II e III, da Lei n. 8.666/93;
1.3. Ausência de orçamento detalhado em planilhas
que expressem a composição dos custos unitários e do custo máximo total dos
serviços contratados da FUNDAÇÃO DE APOIO À EDUCAÇÃO, PESQUISA E EXTENÇÃO DA
UNISUL - FAEPESUL, através da Inexigibilidade de Licitação n. 015/2016, no
valor de R$ 2.611.380,00, em contrariedade ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei
n. 8.666/93;
2. pela APLICAÇÃO
DE MULTAS aos responsáveis, Sr. Murialdo Canto Gastaldon, Prefeito
Municipal de Içara, e Sr. Eduardo Rocha Souza, Secretário de Finanças do
Município, na forma do art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual n.
202/2000, diante das irregularidades transcritas nos acima referidos itens 1.1,
1.2 e 1.3 desta conclusão;
3. pela
DETERMINAÇÃO para que o Sr. Murialdo Canto Gastaldon,
Prefeito Municipal de Içara, adote providências visando à anulação do Contrato
n. 050/2016, com fundamento no art. 49, caput,
da Lei n. 8.666/93, sob pena de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, devendo comprovar tais providências a essa
Corte de Contas no prazo de 30 dias, a partir do recebimento da deliberação.
Florianópolis, 25 de julho de 2017.
Cibelly
Farias Caleffi
Procuradora