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PARECER
nº: |
MPTC/50475/2017 |
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PROCESSO
nº: |
REC 17/00151220 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Educação |
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INTERESSADO: |
Paulo Roberto Bauer |
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ASSUNTO: |
Recurso de Reexame da decisão exarada no
processo RLA- 1200456308 |
Trata-se o presente processo
de Recurso de Reexame (fls. 4-10) interposto, via advogado,
pelo Sr. Paulo Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado da Educação, em face do
Acórdão n. 0762/2016, exarado nos autos do processo RLA n. 12/00456308, o qual
aplicou multas ao recorrente, nos seguintes termos:
ACORDAM
os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos
arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria
realizada na Secretaria de Estado da Educação, que se ocupou da regularidade
das despesas, dos registros e das demonstrações contábeis referentes à
aquisição de livros paradidáticos e de acervo para biblioteca escolar e, ainda,
quanto ao desempenho do controle interno no que tange ao controle e ao
acompanhamento dessas despesas, referentes aos exercícios de 2009 a 2011 e
eventualidades de 2012.
6.2. Aplicar aos Responsáveis a seguir
identificados, com fulcro nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 e
109, II, do Regimento Interno desta Corte de Contas, as multas adiante
elencadas, em razão de irregularidades de sua responsabilidade, fixando-lhes o prazo
de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário
Oficial Eletrônico do TCE – DOTC-e -, para comprovarem a este Tribunal o recolhimento
das multas ao Tesouro do Estado, ou interporem recurso na forma da lei,
sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos art. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
6.2.1. em face da ausência de fundamentação técnica da decisão de
aquisição e da justificativa de preços na aquisição de livros e materiais
paradidáticos, em afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade
inscritos no caput do art. 37 da Constituição Federal, e, ainda, aos princípios
da isonomia e da obrigatoriedade da busca da escolha da proposta mais
vantajosa, impostos nos arts. 3º, 7º, §5º, 14 e 15, §7º, da Lei nº 8.666, de 21
de junho de 1993 (federal): [...]
6.2.1.2. ao Sr. PAULO ROBERTO BAUER - ex-Secretário
de Estado da Educação, CPF n. 293.970.579-87, a multa no valor de R$
1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos);
[...]
6.2.3. em virtude da ineficiência na entrega dos livros e materiais
paradidáticos, em afronta aos princípios da economicidade e da eficiência,
previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal: [...]
6.2.3.3. ao Sr. PAULO ROBERTO BAUER – já
qualificado, a multa no valor de R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e
seis reais e cinquenta e dois centavos); [...]
A
Diretoria de Recursos e Reexames emitiu o Parecer n. DRR-072/2017 (fls.
11-18v), opinando pelo conhecimento do presente Recurso de Reexame e, no
mérito, pelo seu desprovimento, mantendo na íntegra os termos do acórdão
recorrido.
O
Recurso de Reexame, com amparo nos arts. 79 e 80 da Lei Complementar Estadual
n. 202/2000, é o adequado em face de decisão proferida em processo de
fiscalização de ato e contrato, sendo a parte legítima para a sua interposição,
uma vez que se enquadra na condição de responsável pelos atos irregulares
descritos na deliberação recorrida.
O acórdão recorrido foi
publicado na imprensa oficial em 21.02.2017 e a peça recursal foi protocolizada
nessa Corte de Contas no dia 16.03.2017, sendo, portanto, tempestiva. Ainda, o
recurso obedece ao requisito da singularidade, porquanto foi interposto uma
única vez.
Logo, encontram-se presentes
todos os requisitos de admissibilidade do presente recurso, de maneira que se
passa, na sequência, à análise das alegações do recorrente.
1.
Ausência de fundamentação técnica da decisão de aquisição e da justificativa de
preços na aquisição de livros e materiais paradidáticos, em afronta aos
princípios da impessoalidade e da moralidade, inscritos no art. 37, caput, da CRFB/88, e, ainda, aos
princípios da isonomia e da obrigatoriedade da busca da escolha da proposta
mais vantajosa, impostos nos arts. 3º, 7º, § 5º, 14 e 15, § 7º, da Lei n.
8.666/93
O recorrente informou (fl. 6)
que, em relação ao Pregão n. 152/2009 (fls. 3524-3536 do processo originário),
a partir da justificativa realizada pela Diretoria de Educação Básica e
Profissional, sobretudo em razão da reforma ortográfica, foram adquiridos 150
mil exemplares do Dicionário Prático da Língua Portuguesa para atender aos
professores e alunos da 2ª e 3ª sério do ensino médio da rede pública estadual,
destacando a apresentação de uma planilha compreendendo os 35 Municípios e os
demais integrantes da Grande Florianópolis, bem como o critério de escolha
objetivo adotado pela Comissão de Avaliação, baseado no Parecer n.
15/2009/SED/DIEB.
Já no que tange à
justificativa de preços, apontou (fl. 7) sua observância por meio do Termo de
Referência constante à fl. 3536 do processo RLA n. 12/00456308, no qual teria
se aferido a estimativa de custo, levando-se em consideração o preço de
mercado.
Por fim, argumentou que,
embora não houvesse prova formal do levantamento das necessidades de aquisição
dos materiais junto à comunidade escolar, ele ocorreu por meio de contatos
pessoais e orais.
De
plano, percebe-se que os argumentos e justificativas apresentadas pelo
recorrente são basicamente os mesmos apresentados a título de defesa nos autos
do processo originário (fls. 3506-3522), os quais foram devidamente analisados
e refutados por este órgão ministerial no Parecer n. MPTC/36816/2015 (fls.
3884-3930).
Nesta senda, importante
salientar que, apesar de haver um parecer da Comissão Técnica de Avaliação de
Materiais Didático-Pedagógicos e Livros (fls. 3629-3530) recomendando a
aquisição do Dicionário Prático da Língua Portuguesa, não foram apresentadas as
razões que justificassem a escolha desse material dentre tantos outros
disponíveis no mercado. Para tanto, não é suficiente a descrição da qualidade do
material, sendo necessário que se esclareça tecnicamente o porquê de essa obra
se destacar perante os demais materiais.
Sobre essa restrição, merece
destaque a conclusão delineada pela Diretoria de Recursos e Reexames às fls.
13v-15 dos autos:
[...] os achados da auditoria revelaram
(documentos de fls. 19 a 21, 56 a 78, 70 a 73, 87 a 82, 103 a 104, 116 a 117,
333 a 335, 475 a 477, 764 a 765) que a aquisição dos livros paradidáticos não
foi fundamentada em estudos técnicos efetivos e nem houve o levantamento das
demandas dos estabelecimentos escolares.
Outra ressalva feita pela auditoria refere-se à
inexistência de participação das Gerencias de Educação e das escolas na escolha
de aquisições dos livros paradidáticos, conforme informações auferidas in
loco e aplicação de questionários aplicados às fls. 929 a 972.
O
Decreto nº 7.084/2010 regulamenta as diretrizes e procedimentos para escolha,
avaliação e seleção das obras destinadas ao programa de material didático. Tal
programa é executado no âmbito do Ministério da Educação e destina-se a
prover as escolas públicas de educação básica das redes federal, estaduais,
municipais e do Distrito Federal de obras didáticas, pedagógicas e
literárias, bem como de outros materiais de apoio à prática educativa, de forma
sistemática, regular e gratuita, conforme o art. 1º.
Os
documentos, já mencionados acima, revelaram que o critério das escolhas das
obras está alicerçado “na defesa da política, programa a ser trabalhado por
meio das obras a serem adquiridos, ou na mera descrição da obra escolhida”3 em
prejuízo de uma seleção criteriosa das obras, com a participação de docentes,
aptos a avaliar as reais necessidades de seu ambiente escolar, dos alunos
destinatários das obras e suas possiblidades de uso(fl. 1155), ou seja, sem
basear-se em critérios objetivos e técnicos, em especial os constantes nos
artigos 2º e 3º4 do Decreto nº 7084/2010.
O
procedimento para avaliação, seleção e aquisição de obras dos livros didáticos
do Programa Nacional do Livro Didático (PNLD) e o Programa Nacional da
Biblioteca na Escola (PNBE) está disposto nos artigos 10 a 15, vejamos: [...]
A simples leitura do procedimento estabelecido
no Decreto nº 7.084/10, a ser observado nas escolhas dos livros (regras e prazo
para inscrição pelos autores e editoras, triagem das obras para verificar sua
adequação as exigências técnicas e fiscais e a avaliação pedagógica) revela
toda a simplicidade do procedimento adotado pela Secretaria de Estado da
Educação.
A
conduta da SED para justificar tecnicamente a escolha do material e dos livros
paradidáticos demonstra estar em total descompasso com as diretrizes dos
programas de material didático esculpidas no artigo 3º, do já mencionado
Decreto, quais sejam: respeito ao pluralismo de ideias e concepções pedagógicas;
respeito às diversidades sociais, culturais e regionais; respeito à autonomia
pedagógica dos estabelecimentos de ensino; respeito à liberdade e o apreço à
tolerância; e garantia de isonomia, transparência e publicidade nos processos
de avaliação, seleção e aquisição das obras (art. 3º).
Além
disso, em que pese as justificativas relativas ao Termo de Referência,
ressalta-se que a realização de ampla pesquisa de preços vai muito além de tal
providência, configurando-se como um dos requisitos básicos de qualquer
procedimento licitatório.
Parece elementar que, qualquer Unidade Gestora, ao
firmar determinada contratação, deve ter uma ideia prévia do preço praticado no
mercado para o objeto contratado, o que só pode ser seguramente aferido a
partir de orçamentos colhidos entre as empresas que prestam os mesmos serviços
ou fornecem os mesmos bens no âmbito do mercado em que ocorrerá o certame.
É a única forma de a Administração verificar se há
disponibilidade orçamentária para a contratação, de escolher seguramente a
modalidade de licitação que será utilizada e de a comissão julgar as propostas
que estejam acima do preço de mercado.
Cumpre registrar que em diversos dispositivos da
Lei de Licitações constam menções ao balizamento conforme preços usualmente
praticados, tais como o “preço corrente no mercado” (art. 43, inciso IV),
“preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública”
(art. 15, inciso V), “quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente
avaliados” (art. 6º, inciso IX, alínea “f”), “preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional ou forem incompatíveis com os fixados pelos
órgãos oficiais competentes” (art. 24, inciso VII), “não se admitirá propostas
que apresente preços global ou unitário simbólicos, irrisórios ou de valor
zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado” (art. 44,
§ 3º), entre outros.
Ora, é cristalino que o único meio de se obter
seguramente uma estimativa de valores é pesquisando no mercado, por
consequência, não é necessário que a referida lei traga algum dispositivo
explícito determinando à administração a pesquisa de preços antes do lançamento
do edital, é implícito, é inerente à fase interna da licitação que essa tarefa
seja necessariamente prévia à escolha de uma das modalidades do certame,
dispostas no art. 22 da Lei n. 8.666/93.
Por conseguinte, a partir de uma interpretação
sistemática da Lei de Licitações, que traz vários comandos referentes a “preços
praticados no mercado”, pode-se concluir pela obrigatoriedade da prévia
estimativa do valor da contratação por meio de pesquisas de mercado.
Vale dizer: é preciso, para que se considere bom,
aceitável, o preço consignado em dada proposta, numa licitação, que o mesmo
seja compatível com o praticado no mercado, sob pena de desclassificação da
proposta.
Convém ressaltar que o Tribunal de Contas da União
vem reiteradamente afirmando a necessidade de as Unidades Gestoras procederem à
pesquisa prévia de preço para fins de definição do valor estimado da licitação.
Nesse sentido, extrai-se do Manual de Licitações e Contratos do TCU[1] as
seguintes informações acerca das estimativas de preços.
Estimativa
de valor da contratação
As
contratações públicas somente poderão ser efetivadas após estimativa prévia do
seu valor, que deve obrigatoriamente ser juntada ao processo de contratação e,
quando for o caso, ao edital ou convite.
·
o
valor estimado da contratação será o principal fator para escolha da modalidade
de licitação a ser realizada, exceto quanto ao pregão;
·
a
estimativa levará em conta todo o período de vigência do contrato a ser
firmado, consideradas ainda todas as prorrogações previstas para a contratação;
·
no
caso de compras, a estimativa total considerará a soma dos preços unitários
(multiplicados pelas quantidades de cada item);
·
no
caso de obras / serviços a serem contratados, a estimativa será
detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários,
ou seja, em orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários;
·
deve
ser elaborada com base nos preços correntes no mercado onde será realizada a
licitação – local, regional ou nacional;
·
pode
ser feita também com base em preços fixados por órgão oficial competente ou com
os constantes do sistema de registro de preços, ou ainda preços para o mesmo
objeto vigentes em outros órgãos, desde que em condições semelhantes;
·
serve
para verificar se existem recursos orçamentários suficientes para pagamento da
despesa com a contratação;
·
serve
de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas desconformes ou
incompatíveis, e conseqüente declaração de inexeqüibilidade das propostas etc.
Preço médio é o elaborado com base em pesquisa onde
será realizada a contratação e deve refletir o preço de mercado.
Preço estimado é o parâmetro de que dispõe a
Administração para julgar licitações e efetivar contratações, desde que
reflita o preço de mercado.
Preço de mercado é o corrente na praça pesquisada (grifei).
Preço praticado é o que a administração contratante
paga ao contratado.
Preço registrado é o constante do Sistema de
Registro de Preços, ofertado em licitações realizadas para o SRP.
Preço unitário é o correspondente a cada item
contratado.
Preço global é o correspondente a um só item ou ao
somatório dos itens contratados.
Registra-se, ainda, as
seguintes informações também disponíveis no endereço eletrônico da Corte de
Contas da União, dispondo sobre a importância e a utilidade da fase de análise
de preços de mercado. Veja-se:
É necessária a análise de preços de mercado para sintetizar
duas informações necessárias para a licitação, a estimativa do custo da
contratação e o comportamento dos preços no mercado, que servirão para:
·
Embasar a
análise de economicidade da contratação (custo/benefício);
·
Integrar o
projeto básico e o edital e embasar a alocação orçamentária;
·
Integrar a
fixação do preço máximo;
·
Embasar a
declaração de razoabilidade de preço nas dispensas de licitação;
·
Determinar
a modalidade de licitação, caso não seja escolhida a modalidade pregão;
·
Determinar
o valor da garantia e o valor do capital mínimo ou do patrimônio líquido, para
fins de habilitação;
·
Determinar
a necessidade de audiência pública, obrigatória para valores acima de R$ 150
milhões;
·
Determinar,
na fase de julgamento, a aceitabilidade de preços em razão da compatibilidade
com os preços praticados no mercado e a eventual inexequibilidade de preço.
Por
fim, o entendimento pacificado há bastante tempo no Tribunal de Contas da União
pode ser representado pelo que restou decidido nos Acórdão TCU n. 1094/2004,
1182/2004 e 1302/2004.
Logo,
não havendo quaisquer alegações ou documentos que pudessem elidir o apontamento
irregular, este órgão ministerial sugere a manutenção da restrição e, consequentemente, da
penalidade de multa aplicada conforme disposto no acórdão recorrido.
2.
Ineficiência na entrega dos livros e materiais paradidáticos, em afronta aos
princípios da economicidade e eficiência, previstos nos arts. 37, caput, e 70 da CRFB/88
Inconformado com a presente
restrição, o recorrente alegou (fl. 8) que o relatório técnico não fez expressa
remissão aos exercícios de 2009 e 2010, colocando tudo de “cambulhada” até
06.09.2012.
Na sequência, considerou
correta a forma de distribuição dos materiais e livros paradidáticos por meio
de veículos das SEDRs e veículos particulares dos professores, justificando que
a gestão do Poder Executivo passou a ser descentralizada e que, quando foi
utilizado o serviço de transporte, houve a realização de licitação por menor
preço.
Afirmou (fl. 9), ainda, que a
providência adotada pelo recorrente trouxe maior economia aos cofres públicos e
questionou o apontamento de ineficiência, tendo em vista que a entrega teria
ocorrido dentro do prazo.
Entretanto, verifica-se que o
relatório de auditoria foi expresso ao delimitar as despesas com transporte de
materiais de consumo e permanentes da Unidade Gestora nos exercícios de 2009 e
2010, nos respectivos valores de R$ 721.241,55 e de R$ 743.951,42, conforme
Tabela n. 3, acostada à fl. 1159v dos autos originários.
Além disso, mostra-se
inverídica a afirmação de que a forma de distribuição dos materiais e livros
paradidáticos por meio de veículos da SEDR e de professores seria correta e
teria gerado economia aos cofres públicos, sob o singelo argumento de que a
gestão do Poder Executivo passou a ser exercida de forma descentralizada.
Nesse sentido, convém
mencionar os argumentos utilizados pela área técnica para refutar a logística
adotada pelo gestor (fl. 17):
Em verdade tem-se que é justamente o oposto, a
ineficiência na distribuição dos materiais resta demonstrada na medida em que
estes foram entregues somente até os almoxarifados das Secretarias de Estado de
Desenvolvimento Regional. A partir daí os materiais e livros didáticos foram
distribuídos para as escolas com os veículos das SDRs e também com os veículos
particulares dos professores a fim de concluir a distribuição dos materiais até
as escolas, em evidente desrespeito aos princípios da eficiência e da
economicidade. Certamente este não era um dos objetivos da descentralização9 da
gestão, conforme defende o Recorrente, ao insistir que o modelo adotado
obedeceu aos princípios da LC nº 284/200510.
Cabe esclarecer que as Secretarias de Estado
Desenvolvimento Regional, são exemplos de desconcentração11 da
Administração Pública, cujo objetivo é acelerar a prestação do serviço, sem
deixar de lado a qualidade e a eficiência, ou nas palavras de Maria Sylvia Di
Pietro, “descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de
atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho” (p.
380). A desconcentração não permite, que em nome da celeridade, haja qualquer
tipo de prejuízo, seja de ordem financeira, ou de qualquer ordem que afete os
alunos da rede pública de ensino.
Outro
ponto a considerar é que se deve dar condições de trabalho ao órgão a que foi outorgada
a distribuição da competência no caso da desconcentração da Administração
Pública, no Relatório Técnico fl. 3874 consta transcrição das alegações de
defesa acostadas as fls. 1231 e 1232, da Consultora Educacional da Secretaria
de Estado do Desenvolvimento Regional - Joinville, na qual se verifica o
descaso com a forma de entrega dos materiais e também corroboram os achados da
auditoria. A servidora explica que: “a entrega de livros, adquiridos pela
SED, é feita com fretamento direto, sem que tenhamos conhecimento prévio dos
respectivos dias e horários de entrega, fato este que nos levou a solicitar,
várias vezes, tais informações, principalmente por essa Gerência não possuir
depósito próprio e depender de salas de aulas disponíveis da unidade escolar da
própria SED para esse acondicionamento, no nosso caso enviávamos para a EEB
Monsenhor Sebastião Scarzello, que a época estava interditada (atualmente está
desativada), contando somente com a ajuda do vigia.”
Assim, embora o recorrente
tenha afirmado que a logística adotada gerou economia aos cofres públicos, isso
não representa, de forma isolada, a observância ao princípio da economicidade,
pois não houve eficiência na forma de distribuição dos materiais.
Para esclarecer melhor a
correlação entre ambos os princípios constitucionais, trago,
por pertinente, o seguinte comentário da doutrina de Lucas Rocha Furtado[2]:
A eficiência,
que foi elevada pela Constituição Federal à categoria de princípio geral da
Administração Pública, é um
dos aspectos da economicidade.
Esta, além da eficiência, compreende a eficácia e a efetividade.Temos,
portanto, que economicidade é gênero do qual a eficiência, a eficácia e a
efetividade são suas manifestações. [...]
A eficiência requer do responsável pela
aplicação dos recursos público o exame da relação custo/benefício da sua
atuação. O primeiro aspecto a ser considerado em termos de eficiência é
a necessidade de planejamento, de definição das necessidades e a indicação das
melhores soluções para o atendimento dessa necessidade pública. [...]
O primeiro passo para o
desenvolvimento de atividades de modo eficiente corresponde à necessidade de
planejamento dos gastos públicos; o segundo passo a ser dado está ligado à
definição das metas; e o terceiro passo corresponde ao exame dos custos
necessários à realização das metas.
Além do controle da
eficiência, exige-se igualmente do administrador o exame da eficácia e da
efetividade de sua atuação, eis que o próprio texto constitucional estabeleceu
que a Administração Pública
haverá de ser fiscalizada sob a ótica da economicidade, consoante seu art. 70 (grifei).
Desse modo, ao se analisar a
logística adotada pelo recorrente, observa-se que os materiais e livros
paradidáticos não eram entregues no destinatário final, mas nas Secretarias de
Estado do Desenvolvimento Regional, de onde dependiam de outros fatores – como
a disponibilidade de veículos de professores ou da própria Secretaria – para a
efetivação da distribuição às escolas.
Como forma de evidenciar a
ineficiência desse procedimento, a área técnica, inclusive, lembrou que a
distribuição de livros, no âmbito federal, é feita pela Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos (ECT) diretamente nas escolas. Por meio dessa
informação, não se quis, por certo, comparar os valores despendidos ou
padronizar os serviços de transporte, mas sim reforçar a eficiência dessa
logística.
Portanto, considerando-se
que não foram apresentadas quaisquer justificativas ou documentos capazes de
afastar a irregularidade, sugiro a manutenção da restrição e, consequentemente,
da penalidade de multa aplicada ao ex-gestor.
3. Conclusão
Ante o
Florianópolis, 22 de agosto
de 2017.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Acessível em http://portal.tcu.gov.br/inicio/index.htm.
[2] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 112-113.