Parecer nº:	MPC/47.934/2017
Processo nº:	REP 15/00218364
Un. Gestora:	Município de Braço do Norte
Assunto:	Irregularidades no Pregão Presencial nº 09/PMBN/2013 e no contrato decorrente - aquisição de sistema de ensino pelo Município
Numeração Única:	MPC-SC 2.3/2017.20

Trata-se de representação proposta pelo Ministério Público de Contas de Santa Catarina, por meio de seu procurador Diogo Roberto Ringenberg, comunicando a ocorrência de direcionamento de licitação para a contratação de sistema de ensino pelo Município de Braço do Norte.

Ao receber os autos, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu o relatório de nº 213/2015[1], sugerindo conhecer da representação e realizar a audiência dos Srs. Ademir da Silva Matos (Prefeito Municipal de Braço do Norte), Jacinto Della Giustina (Secretário Municipal de Educação), Thiago Corrêa Tancredo (Pregoeiro) e da Sra. Andréa Martins (Procuradora Jurídica).

O posicionamento foi acolhido pelo Relator por meio da Decisão Singular GAC/LEC 915/2015 (fl. 256), na qual elencou dois apontamentos restritivos:

2.1. Especificações relacionadas ao objeto do pregão nº 09/PMBN/2013, da Prefeitura Municipal de Braço do Norte, previstas no Anexo II – Termo de Referência, que induzem ao produto oferecido pela Editora Positivo Ltda. - supostamente caracterizando restrição à competividade do certame e preferência de marca, em afronta ao dispositivo no art. 3º, II, da Lei nº 10.520/2002 e art. 15, §7º da Lei nº 8.666/93;

2.2. Ausência de efetiva pesquisa de mercado para definição do valor de referência ou máximo do objeto do Pregão Presencial nº 09/PMBN/2013, em violação ao disposto nos arts. 15, V, X e 43, IV da Lei Federal nº 8.666/93 e art. 3º, III, da Lei Federal nº 10.520/2002.

Realizado o ato processual, após solicitação e concessão de prorrogação de 30 dias de prazo para apresentação de defesa, os responsáveis acostaram as justificativas de fls. 275-291, 298-313 e 316-331 e os documentos de fls. 332-572.

Em seguida, sobreveio novo exame da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, sob o relatório de nº 183/2016[2], com a seguinte conclusão:

3.1 CONSIDERAR IMPROCEDENTE, nos termos do art. 27, Parágrafo Único, da IN nº TC – 0021/2015, o mérito da representação, que trata do Pregão Presencial nº 09/PMBN/2013 e o respectivo Contrato nº 048/2013, da Prefeitura Municipal de Braço do Norte, relativo à aquisição e contratação de Sistema de Ensino “Aprende Brasil”, da Editora Positivo Ltda., e determinar o arquivamento dos autos na forma disposta no artigo 65, § 3º, da Lei Complementar 202/2000.

3.2. RECOMENDAR à Unidade Gestora que em futuros procedimentos licitatórios atente para os preceitos e normas legais a seguir elencados:

3.2.1 A definição da escolha do objeto deve estar justificada e documentada nos autos do procedimento licitatório, com a demonstração dos elementos técnicos sobre os quais se fundamenta a contratação, nos termos do art. 3º, I, II e III da Lei nº 10.520/2002 (item 2.1.1 deste Relatório);

3.2.2 O procedimento licitatório deve ser precedido de prévia pesquisa de preços, que deve estar justificada nos autos, servindo para balizar o julgamento das propostas e a negociação do pregoeiro, além de comprovar a compatibilidade dos preços propostos com o praticado no mercado, devidamente demonstrado no orçamento, nos termos do art. 3º, I e III da Lei nº 10.520/2002, e dos arts. 15, V, §1º e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993 (item 2.1.2 deste Relatório).

3.3. DAR CIÊNCIA do Acórdão, do Relatório e Voto do Relator, do Relatório Técnico e do Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ao Sr. Diogo Roberto Ringenberg, Representante, e à Prefeitura Municipal de Braço.

É o relatório.

1. Das exigências restritivas e do direcionamento da licitação para contratação do “Sistema de Ensino Aprende Brasil”, da Editora Positivo

Na peça de representação apontou-se o direcionamento de processo licitatório deflagrado para contratação de sistema de ensino.

Anotou-se que o Pregão Presencial nº 09/PMBN/2013 trouxe no Anexo II – Termo de Referência[3], dentre outras, as seguintes especificações técnicas restritivas, que possivelmente direcionaram o certame para o sistema de ensino “Aprende Brasil”, favorecendo a Editora Positivo Ltda.: a exigência de, no mínimo, 92 horas presenciais de treinamentos; a exigência de disponibilização de canal de comunicação através de telefone (0800), e-mail e portal; a exigência de disponibilização de senhas individuais.

Foi relatado, ainda, que o certame ocorreu na modalidade Pregão, em detrimento de outras modalidades que comportariam a adoção do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, consoante disposto no art. 46 da Lei nº 8.666/93.

Cabe ressaltar que o apontamento restritivo formulado pela equipe técnica e acolhido pelo Relator, do qual os responsáveis se defendem, restou adstrito às especificações técnicas restritivas previstas no Anexo II – Termo de Referência.

O apontamento concernente à irregularidade na adoção da modalidade licitatória Pregão não foi acolhido pelo Relator.

Das razões de defesa apresentadas pelos responsáveis, colhem-se as afirmações que seguem.

Em relação à exigência de assessoria pedagógica por telefone 0800, e-mail e portal, os responsáveis aduziram que existem diversas outras empresas do ramo que também oferecem sistema de ensino com assessoria pedagógica, a exemplo da Editora Opet, a Maxi, a Anglo, a Expoente e o Sistema COC de Ensino (fls. 284-285).

No que tange à disponibilização de senhas individuais de acesso ao portal educacional, alegaram que este tipo de funcionalidade é oferecido por todos os portais educacionais (fl. 285).

Quanto ao tempo mínimo de 92 horas de treinamento presencial, asseveraram que este número de horas foi estabelecido pela equipe técnica da Secretaria e que tal exigência não limita a concorrência, visto que toda empresa apta a fornecer um sistema de ensino que contemple assessoria pedagógica detém equipe de profissionais para prestar este serviço (fl. 286).

No que tange à utilização da modalidade pregão, alegaram que a escolha ocorreu devido à urgência em realizar a contratação, visto que, ao assumirem os cargos nos primeiros dias de governo (janeiro de 2013), não havia planejamento para contratação de livros e materiais didáticos, o que poderia comprometer o início do ano letivo. Sustentaram que não há justificativa para declarar irregular a licitação e a contratação, já que a escolha não trouxe qualquer prejuízo ao erário ou ao direito dos demais interessados do ramo (fls. 289-290).

Destacaram que não houve qualquer tentativa de direcionar o certame à empresa que posteriormente sagrou-se vencedora. Apontaram ainda que não houve impugnação ao edital no que concerne às exigências técnicas nele especificadas, denotando, assim, que não havia exigências excessivas e restritivas à participação de outras empresas (fl. 286).

A área técnica, após efetuar pesquisa junto aos sites indicados pelos responsáveis, concluiu que as empresas por eles citadas oferecem serviços similares aos serviços disponibilizados pela Editora Positivo Ltda., por isso considerou válidas as justificativas para descaracterizar possível restrição à competitividade do certame.

Lado outro, apontou que, embora os responsáveis aleguem que houve prévia pesquisa de outros sistemas de ensino para justificar a escolha do objeto, verificou-se nos autos a existência de pareceres da equipe técnica da Secretaria Municipal de Educação[4] solicitando a realização de parceria com o Sistema de Ensino Aprende Brasil, sem fazer qualquer referência a outros sistemas de ensino disponíveis no mercado.

Considerando as justificativas apresentadas, a diretoria sugeriu formular recomendação à Unidade para que em futuros certames conste dos autos do procedimento licitatório as justificativas da escolha do objeto (art. 3º, I, II e III da Lei nº 10.520/2002).

Dissinto da área técnica.

Primeiro, cabe destacar que o caso demanda determinação, uma vez que recomendação sugere a ideia de mero aconselhamento ao gestor, a quem cabe seguir ou não a orientação. No caso, a proposição formulada pela área técnica visa a dar cumprimento a normas legais, exigindo, portanto, uma conclusão mandamental.

Ademais, em que pese não ter sido realizada audiência quanto a este ponto, entendo que a modalidade adotada não era a mais adequada para contratação do Sistema de Ensino, notadamente pela obrigatória adoção, no caso, do critério de julgamento do tipo “menor preço”, sendo recomendável a utilização da modalidade de tomada de preços ou mesmo concorrência, as quais permitem a adoção dos critérios de julgamento “técnica e preço” ou “melhor técnica”.

A licitação na modalidade pregão não comporta uma valoração dos aspectos técnicos para fins de julgamento da proposta, pois admite tão somente a análise desta sob o aspecto do menor preço.

Os sistemas de ensino, por sua vez, envolvem uma gama de complexidades e especificidades técnicas que, na verdade, são fundamentais para a determinação da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, sendo crucial a análise e valoração técnica das ofertas.

Entretanto, o apontamento formulado e em face do qual foi exercido o contraditório referiu-se somente às cláusulas restritivas dispostas no Edital, as quais serão analisadas a seguir.

No que tange à exigência de assessoria pedagógica por telefone 0800, e-mail e portal, em consulta aos sites da Editora Opet, Anglo, Expoente e Sistema COC, observou-se que estas também oferecem o referido serviço[5].

Quanto à disponibilização de senhas individuais de acesso ao portal educacional, verificou-se que estes serviços também são disponibilizados pela Editora Opet, Maxi, Expoente e Sistema COC[6].

No tocante à exigência do tempo mínimo de 92 horas de treinamento presencial, observou-se que os sites acima destacados também oferecem treinamento presencial[7], apesar de não ser possível verificar qual é o tempo mínimo de treinamento oferecido.

Malgrado restar afastada a suposta restrição à competitividade em razão das especificações previstas no Anexo II, restou incontroverso que o intuito da administração era a contratação do Sistema de Ensino Aprende Brasil, da Editora Positivo.

Ressalta-se que o escopo da presente representação foi demonstrar que, apesar de a Prefeitura de Braço do Norte preservar a aparência de ter havido competitividade – realizando o Pregão Presencial nº 09/PMBN/2013 –, todo o procedimento tendeu à aquisição do sistema fornecido pela Editora Positivo , visto que foi feita a análise exclusivamente da amostra desse material.

Restou evidenciado nos autos que a proposta partiu da empresa Positivo – que levou à Municipalidade um projeto pronto e acabado de sistema de ensino – e que não houve um estudo prévio por parte da Secretaria Municipal de Educação com vistas a coletar informações a respeito das características que a Municipalidade desejava para, em seguida, proceder à pesquisa de quais empresas poderiam fornecer o sistema de ensino necessário.

O que consta nos pareceres da equipe técnica da Secretaria Municipal de Educação[8] é a solicitação da realização de parceria com o Sistema de Ensino Aprende Brasil, sem fazer qualquer referência a outros sistemas disponíveis no mercado.

Observou-se que a aquisição só não foi feita através de contratação direta devido à manifestação do Assessor Jurídico, que sugeriu que fosse feita licitação na modalidade pregão (fls. 42 e 50).

Insta destacar o que consta do parecer jurídico à fl. 51:

Esclarece a interessada que decidiu adquirir o sistema de ensino “Aprende Brasil”, produzido com exclusividade no Brasil pela Editora Positivo Ltda., em razão de ter concluído, após estudos que realizou, ser este o único sistema a satisfazer integralmente suas necessidades, sendo o que melhor se amoldou ao seu plano educacional.

Nota-se que a Municipalidade decidiu pelo citado produto antes mesmo da emissão do parecer jurídico.

Entretanto, em face de o apontamento formulado referir-se à restritividade das exigências feitas no instrumento convocatório – que restou afastado –, entendo que não cabe a cominação de multa.

Entretanto, mostra-se cabível no caso em apreço a formulação de determinação ao Município para que em futuros certames justifique a necessidade da contratação nos moldes licitados, com a adequada caracterização do objeto, bem como realize pesquisa prévia dos produtos e fornecedores existentes no mercado, buscando a melhor contratação possível à Administração, sem o estabelecimento de requisitos restritivos ou que favoreçam determinada marca, nos termos do art. 3º, caput e § 1º, I, e do art. 14, caput da Lei nº 8.666/93.

2. Da ausência de efetiva pesquisa de mercado para definição do valor do objeto

Apontou-se que a Unidade embasou o valor da contratação apenas nos preços praticados pela Editora Positivo, em descumprimento ao disposto nos arts. 15, V, 40, X e 43, IV da Lei nº 8.666/93 e art. 3º, III da Lei nº 10.520/2002.

Em relação a este apontamento, os responsáveis alegaram que foi solicitado orçamento a outros fornecedores, porém somente a Editora Positivo enviou resposta.

Alegaram ainda que buscaram informações diretamente na internet, por meio de consulta aos preços praticados em outras licitações em que foram contratados produtos similares.

Por fim, sustentaram que o valor obtido na licitação ora examinada é até mesmo inferior ao contratado por outros Municípios no mesmo ano de 2013, consoante demonstram os documentos de fls. 332-572.

As alegações dos responsáveis acerca da dificuldade de obtenção dos orçamentos não servem para afastar o apontamento.

No que tange aos e-mails remetidos (fls. 59-60 e 62), ambos foram encaminhados em uma única oportunidade, na mesma data e horário (dia 25/01/2013 às 15:19), não havendo comprovação do recebimento e/ou leitura desses e-mails.

Destaco que não foram feitas novas tentativas de contato via e-mail, tendo sido estes enviados somente uma vez.

Também não consta nenhuma informação acerca de tentativas de contato telefônico com outras empresas para obtenção dos orçamentos.

Os responsáveis defenderam-se ainda alegando que o preço comercializado pela Administração foi inferior ao valor pago por outras prefeituras que adquiriram sistema pedagógico no ano de 2013, como o Município de Chapecó (fls. 332 e ss).

Verificou-se ainda que, no intuito de definir os valores de referência da contratação, foram juntadas aos autos do processo licitatório três páginas de Diário Oficial (fls. 65-67), no qual constam extratos de contratos administrativos de prefeituras municipais com dados de aquisições e contratações de sistemas apostilados de ensino.

No entanto, com exceção do sistema adquirido pelo Município de Chapecó, tais documentos não trazem informações acerca das especificações dos sistemas contratados (e quais serviços acompanhariam o seu fornecimento), nem a quantidade de alunos que seriam matriculados e beneficiados, não servindo de parâmetro para obtenção do preço de referência do certame.

Deve-se ressaltar ainda que o edital exigiu, no mínimo, 92 horas presenciais de treinamentos, disponibilização de canal de comunicação através de telefone (0800), e-mail e portal, bem como disponibilização de senhas individuais. Não se sabe se os sistemas contratados em outros Municípios, citados pelos responsáveis, atendiam a essas exigências.

A documentação acostada não comprova, assim, a realização de uma efetiva pesquisa de mercado, representando apenas uma tentativa de legitimar os valores praticados na licitação.

Ainda, como já exposto na exordial (fls. 17-18), os valores praticados pela própria empresa fornecedora do material didático não servem como parâmetro de valor.

Ressalta-se que inexiste razão para a administração pública deixar de proceder a uma ampla pesquisa de preços no mercado especializado dos objetos e itens que pretende contratar, haja vista que essa, além de ser uma exigência legal, é extremamente facilitada nos dias atuais, com o advento do uso da internet e com os inúmeros canais, meios de comunicação e busca de informações que estão à disposição dos gestores públicos.

Caso essa pesquisa não fosse possível ou viável, tal situação deveria ser devidamente justificada nos autos da licitação, com os seus respectivos motivos.

Tendo em vista que a Municipalidade não levou em consideração os trâmites regulares para a contratação pública, opino pela subsistência do apontamento restritivo e pela cominação de multa aos responsáveis.

Entendo, por fim, que deve a Corte de Contas comunicar o fato ao Ministério Público Estadual, para que aquele Órgão, titular de prerrogativas específicas previstas da Constituição Federal, atue como entender cabível.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se por:

1. aplicar multa aos Srs. Ademir da Silva Matos (ex-Prefeito Municipal de Braço do Norte), Jacinto Della Giustina (ex-Secretário Municipal de Educação), Thiago Corrêa Tancredo (Pregoeiro) e Sra. Andréa Martins (Procuradora Jurídica) em face da ausência de efetiva pesquisa de mercado para definição do valor de referência ou valor máximo do objeto do Pregão Presencial nº 09/PMBN/2013, em descumprimento ao disposto nos arts. 15, inciso V, 40, inciso X e 43, inciso IV da Lei Federal nº 8.666/93 e art. 3º, III, da Lei Federal nº 10.520/2002.

2. determinar à Unidade Gestora que, em futuros certames, faça constar dos autos do procedimento licitatório a justificativa da necessidade de contratação do objeto almejado, com a adequada caracterização do objeto, bem como realize pesquisa prévia dos produtos e fornecedores existentes no mercado, buscando a melhor contratação possível à Administração, sem o estabelecimento de requisitos restritivos ou que favoreçam determinada marca, nos termos do art. 3º, caput e § 1º, I, e do art. 14, caput da Lei nº 8.666/93.

3. pela imediata comunicação dos fatos ao Ministério Público Estadual para que adote as medidas que entender cabíveis.

4. pela ciência da decisão ao representante e à Prefeitura Municipal de Braço do Norte.

Florianópolis, 21 de agosto de 2017.

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas