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PARECER
nº: |
MPTC/52131/2017 |
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PROCESSO
nº: |
REC 17/00176649 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de São José |
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INTERESSADO: |
Andrey Vicente da Luz |
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ASSUNTO: |
Recurso de Reconsideração da decisão
exarada no processo TCE-0600068604. |
Número unificado MPC: 2.2/2017.1193
Trata-se de Recurso de
Reconsideração (petição de fls. 4-25 e documentos de fls. 26-59) interposto
pelo Sr. Andrey Vicente da Luz, Pregoeiro do Pregão Presencial n. 116/2005, em
face do Acórdão n. 0748/2016, exarado nos autos do processo TCE n. 09/00068604,
que aplicou multas ao recorrente, nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e
1° da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, em: [...]
6.3. Aplicar aos Responsáveis nominados no item 3
desta deliberação, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar
(estadual) n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal,
as multas adiante elencadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar
da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do TCE - DOTC-e -,
para comprovarem a este Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado
das multas cominadas, ou interporem recurso na forma da lei, sem o quê, fica
desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
6.3.1. Em face da utilização inadequada da
modalidade licitatória pregão para a contratação de bens e serviços não comuns,
em afronta ao art. 1º da Lei n. 10.520/02 (item 2.2 do Relatório do Relator):
[...]
6.3.1.5. ao Sr. ANDREY VICENTE DA LUZ -
ex-Pregoeiro e subscritor do edital em tela, CPF n. 003.392.289-62, a multa no
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
6.3.2. Em razão da ausência de análise e de
aprovação prévia da minuta do Edital de Pregão n. 116/2005 e do respectivo
contrato pela assessoria jurídica, conforme exige o art. 38, parágrafo único,
da Lei n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório do Relator): [...]
6.3.2.2. ao Sr. ANDREY VICENTE DA LUZ - já
qualificado, a multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). [...]
6.3.4. Devido à classificação e consequente
contratação da empresa G&P Projetos e Sistemas S.A., que ofereceu valor
além do orçado pela Administração e com uma diferença a maior de R$ 504.000,00,
em relação à proposta de menor valor apresentada, em violação aos arts. 40, X,
da Lei n. 8.666/93 e 4º, VIII, IX e XI, da Lei n. 10.520/02, bem como aos
princípios da economicidade, eficiência e boa administração pública (item 2.5
do Relatório do Relator): [...]
6.3.4.2. ao Sr. ANDREY VICENTE DA LUZ – já
qualificado, a multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); [...]
A Diretoria de Recursos e
Reexames emitiu o Parecer n. DRR-127/2017 (fls. 60-69v), opinando pelo
conhecimento do presente Recurso de Reconsideração e, no mérito, pelo seu
desprovimento, mantendo as irregularidades e a responsabilidade do recorrente
em relação aos itens 6.3.1, 6.3.2 e 6.3.4 do acórdão recorrido ou,
alternativamente, pelo cancelamento das multas aplicadas, em razão da
incidência da prescrição, nos termos da Lei Complementar Estadual n. 588/2013.
O Recurso de Reconsideração,
com amparo no art. 77 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, é o adequado em
face de decisão proferida em processo de prestação e tomada de contas, sendo a
parte legítima para a sua interposição, uma vez que figurou como responsável
pelos atos de gestão irregulares descritos na deliberação recorrida.
O acórdão recorrido foi
publicado na imprensa oficial em 17.02.2017 e a peça recursal teve o protocolo
procedido nessa Corte de Contas em 17.03.2017, sendo, portanto, tempestiva. O
recurso obedece, ainda, ao requisito da singularidade, porquanto foi interposto
uma única vez.
Logo, encontram-se presentes
todos os requisitos de admissibilidade da presente peça recursal.
1.
Preliminares
1.1 Prescrição
Em sede recursal (fls. 6-7) o
Sr. Andrey Vicente da Luz repisa os argumentos apresentados no processo
principal – já rechaçados por esta representante ministerial e pelo Relator – e
alega, como preliminar, a prescrição da pretensão punitiva do Estado, tendo-se
em vista que com o advento da Lei Complementar Estadual n. 588/2013 o
julgamento dos autos deveria ter ocorrido até dia 14.01.2016.
Não obstante, como já
exaustivamente analisado por este órgão ministerial no Parecer n.
MPTC/35729/2015 (fls. 1249-1276 dos autos principais) e
no Parecer n. MPTC/41577/2016 (fls. 1605-1617 também do processo originário), razão não assiste ao recorrente, conforme se extrai
da Lei Complementar Estadual n. 588/2013, que disciplina a matéria, in verbis:
Art. 1º Fica acrescido o art. 24-A à Lei Complementar nº 202, de
15 de dezembro de 2000, com a seguinte redação:
“Art. 24-A É de 5
(cinco) anos o prazo para análise e julgamento de todos os processos
administrativos relativos a administradores e demais responsáveis a que
se refere o art. 1º desta Lei Complementar e a publicação de decisão definitiva
por parte do Tribunal, observado o disposto no § 2º deste artigo.
§ 1º Findo o prazo previsto no caput deste artigo, o processo será
considerado extinto, sem julgamento do mérito, com a baixa automática da
responsabilidade do administrador ou responsável, encaminhando-se os autos ao
Corregedor-Geral do Tribunal de Contas, para apurar eventual responsabilidade.
§ 2º O prazo previsto no
caput deste artigo será contado a partir da data de citação do administrador ou
responsável pelos atos administrativos, ou da data de exoneração do cargo
ou extinção do mandato, considerando-se preferencial a data mais recente.” (NR)
Art. 2º O disposto no art. 24-A da Lei Complementar nº 202, de
2000, aplica-se, no que couber, aos processos em curso no Tribunal de Contas,
da seguinte forma:
I - os processos instaurados há 5 (cinco) ou mais anos terão, a
partir da publicação desta Lei Complementar, o prazo de 2 (dois) anos para
serem analisados e julgados;
II - os processos instaurados há pelo menos 4 (quatro) anos e
menos de 5 (cinco) anos terão, a partir da publicação desta Lei Complementar, o
prazo de 3 (três) anos para serem analisados e julgados;
III - os processos
instaurados há pelo menos 3 (três) anos e menos de 4 (quatro) anos terão, a
partir da publicação desta Lei Complementar, o prazo de 4 (quatro) anos para
serem analisados e julgados; e
IV - os processos instaurados há menos de 3 (três) anos terão, a
partir da publicação desta Lei Complementar, o prazo de 5 (cinco) anos para
serem analisados e julgados (grifei).
Como se vê, essa Corte de Contas
tem o prazo de 5 anos, contados da citação do responsável pelos atos
administrativos impugnados, para proferir decisão definitiva sobre o processo.
Ainda, a regra de transição estabelecida no art. 2º supratranscrito, prevê, em
seu inciso III, que os processos instaurados há pelo menos 3 anos e menos de 4
anos da publicação daquela Lei Complementar Estadual deverão ser julgados em
até 4 anos, conforme é o caso dos autos.
Com efeito, o processo
principal foi autuado em 27.02.2009 e a publicação da Lei Complementar Estadual
n. 588/2013 ocorreu em 15.01.2013. Logo, o processo tramitava há 3 anos e 11
meses no momento da publicação da lei, estando incluso, portanto, na hipótese
do referido inciso III. Dessa forma, o processo em comento deveria ser
analisado e julgado até 15.01.2017,
o que de fato foi observado, visto que o processo foi julgado na sessão
ordinária de 05.12.2016, sendo publicado no Diário Oficial Eletrônico desse
Tribunal de Contas em 17.02.2017, ou seja, o processo foi analisado e julgado antes do advento do prazo prescricional.
Frisa-se
que a Lei Complementar Estadual em comento dispôs que os processos em trâmite
devam ser simplesmente analisados e julgados, não trazendo na sequência o
advérbio “definitivamente”. Assim, como o preceito legal não requer o
julgamento definitivo, deve-se entender que a presente questão fora devidamente
analisada e julgada dentro do prazo estipulado pela dita Lei.
Por outro lado, este órgão ministerial não
desconhece que essa Corte de Contas disciplinou a aplicação da
Lei Complementar Estadual n. 588/2013 por meio da Resolução n.
TC-100/2014, a qual dispõe em seu art. 1º,
inciso II:
Art. 1° Para efeitos da aplicação da Lei
Complementar (estadual) n. 588, de 14 de janeiro de 2013, considera-se: [...]
II - processo
analisado e julgado a que se refere o art. 2° da Lei Complementar
(estadual) n. 588/2013, aquele que
tenha decisão de que tratam os arts. 12, § 2°[1],
e 36, § 2º[2],
da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, e que não caibam os recursos
previstos nos arts. 77 e 79 deste mesmo diploma legal; (grifei)
O dispositivo acima transcrito faz referência às
decisões definitivas proferidas pelo Tribunal, estabelecendo como
“processo analisado e julgado” somente aquele em que haja tal espécie de
decisão, bem como não seja possível a interposição dos recursos de
Reconsideração, Reexame ou Embargos de Declaração.
Se a Lei Complementar Estadual n. 588/2013 não fez
menção a nenhum tipo específico de decisão, não poderia a Resolução n.
TC-100/2014 pretender restringir o conceito de “processo analisado e julgado”
apenas às decisões definitivas, sob pena de fulminar a fiscalização desse
Tribunal, tendo em vista o longo tempo necessário para a apreciação das peças
recursais interpostas nessa Corte de Contas.
A restrição pretendida pela Resolução n.
TC-100/2014, portanto, afronta o princípio da legalidade, já que se a Lei
Complementar Estadual n. 588/2013 não especifica um determinado tipo de decisão
em seu art. 2°, não pode uma norma de
hierarquia inferior pretender fazê-lo.
Celso Antônio Bandeira de Mello, após discorrer a
respeito dos regulamentos, afirma que às resoluções aplicam-se, ainda com maior
razão, os mesmos limites, já que na pirâmide jurídica, estão em nível inferior
ao próprio regulamento, pois “enquanto este é ato do Chefe do Poder Executivo”,
os regulamentos, instruções e portarias, por sua vez, “assistem a autoridades
de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores”[3].
Continua o autor:
Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade,
propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e
restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para
regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos
ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portais ou
resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções
legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder
Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração
direta ou indireta. (p. 370) (grifei).
Acrescenta-se, ainda, que
esta representante ministerial defende a imprescritibilidade de sanções
pecuniárias definidas em processos que versem sobre danos ao erário. Neste
contexto, deve ser ressaltada a redação, agora legítima, do art. 3º, inciso I,
da Resolução n. TC-100/2014:
Art. 3° A aplicação
do art. 24-A da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000 será afastada nas
seguintes hipóteses:
I - incidência do
art. 37, §5°, da Constituição Federal nos processos
em que for caracterizado dano ao erário, conforme dispõem os arts. 15,
§3°, 18, inciso lll e §2°, e 32 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000;
(grifei)
Ora,
a presente norma regulamentar é evidente ao frisar a imprescritibilidade dos
“processos em que for caracterizado dano ao erário”, não havendo espaço,
portanto, para a cisão entre sanções passíveis de imputação de débito e de
aplicação de multa, já que ambas se encontram em um mesmo “processo em que for
caracterizado dano ao erário”, repita-se.
Trata-se,
assim, de simples interpretação literal do mencionado dispositivo, não havendo,
nem na Lei Complementar Estadual n. 588/2013, nem na Resolução n. TC-100/2014,
amparo legal para o afastamento de multas aplicadas em processo cuja decisão
declarou a existência de dano ao erário.
Dessa
forma, seja em razão da aplicação dos prazos prescricionais da Lei Complementar Estadual n.
588/2013 ou da imprescritibilidade da ação de ressarcimento dos danos causados
ao erário e da impossibilidade de cisão entre sanções disposta no art.
3º, inciso I, da Resolução n. TC-100/2014, entendo que a prescrição não atingiu
o presente processo, razão pela qual
as multas aplicadas ao Sr. Andrey Vicente da Luz no acórdão recorrido devem ser
mantidas.
1.2 Ilegitimidade
passiva
Ainda em sede de preliminar,
à fl. 7, o recorrente alega sua ilegitimidade passiva para figurar entre os
responsáveis pelas supostas irregularidades apontadas no certame, pois entende
que não participou de qualquer ato decisório na escolha do processo licitatório
na modalidade pregão.
A questão, todavia, também já
foi analisada por este Ministério Público de Contas no Parecer n.
MPTC/5406/2011 (fls. 1059-1072 do processo principal), no qual registrou-se que
o Sr. Andrey Vicente da Luz, na qualidade de Pregoeiro, reafirmou o acerto da
Administração Municipal na escolha da modalidade pregão ao subscrever resposta
às impugnações ao edital, as quais tratavam justamente da impossibilidade de utilização
da referida modalidade no caso em exame.
Além disso, com relação à
ausência de análise e de aprovação da assessoria jurídica no procedimento da
licitação, a responsabilização do recorrente também restou caracterizada, já
que deu sequência ao processo licitatório viciado, em afronta ao art. 38,
parágrafo único, da Lei n. 8.666/93.
Desta forma, também deve ser
afastada a preliminar aventada.
2.
Mérito
A decisão recorrida aplicou
multas ao recorrente em razão da a) utilização inadequada da modalidade licitatória
pregão para a contratação de bens e serviços não comuns; b) ausência de análise
e de aprovação prévia da minuta do Edital de Pregão n. 116/2005 e do respectivo
contrato pela assessoria jurídica; e c) classificação e consequente contratação
da empresa G&P Projetos e Sistemas S.A., que ofereceu valor além do orçado
pela Administração e com uma diferença a maior de R$ 504.000,00, em relação à
proposta de menor valor apresentada.
2.1 Utilização
inadequada da modalidade licitatória pregão para a contratação de bens e
serviços não comuns, em afronta ao art. 1º da Lei n. 10.520/02
Em suas razões recursais o
Sr. Andrey Vicente da Luz argumenta que na condição de Pregoeiro não participou
de nenhum ato decisório para a escolha da modalidade licitatória (fl. 8), e que
sua função era tão somente operacionalizar o procedimento, cuidando da fase
externa do certame.
Assim, conforme art. 9º do
Decreto 3.555/00, afirma que lhe cabia licitar aquilo que é requerido pelo
órgão solicitante, “na forma determinada pelo primeiro escalão do governo” (fl.
9).
Defende, ainda, que a partir
de 2004 o Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que não há mais
qualquer restrição legal quanto à utilização do pregão (fl. 9) e destacou os
benefícios da celeridade processual e economia gerada por tal modalidade (fl.
11).
Quanto à resposta à
impugnação, afirma que por determinação de seus superiores hierárquicos teve
que defender a posição por eles outrora tomada, qual seja, a utilização da
modalidade pregão, esclarecendo:
Não foi questão de convicção pessoal
ou algo do gênero que ensejou o parecer acerca das impugnações apresentadas
pelos licitantes. Havia uma ordem direta para manutenção da modalidade, com
base no entendimento de que tal procedimento estava amparado pela legislação
vigente, da mesma forma que respeitava os princípios basilares das licitações,
haja vista a ausência de complexidade suficiente para impedir o procedimento.
O pregoeiro se valeu dos argumentos
apresentados pela Secretaria da Receita para elaborar seu parecer, que foi
ratificado pela assessoria jurídica da Administração.
É salutar mencionar o teor do Ofício
n. 152/2006/PGM, datado de 31 de maio de 2006, presente nos autos em fls. 520 e
seguintes, no qual a Procuradoria-Geral do Município ratifica a aplicabilidade
da modalidade questionada.
Ora, se o Procurador-Geral do
Município, dotado de largo conhecimento jurídico, corroborou com o entendimento
do Prefeito e seu Secretariado para adoção da modalidade pregão, não caberia ao
pregoeiro questionar tal decisão.
Em sua análise, a Diretoria
de Recursos e Reexames lembra (fls. 63v-65) que o art. 1º da Lei n. 10.520/02
não apresenta maiores detalhamentos do que venha a ser considerado bens ou
serviços comuns, variando de acordo com o caso concreto, e que o Poder
Judiciário já se manifestou pela possibilidade do uso da modalidade pregão para
aquisição de bens e serviços que envolvam desenvolvimento de sistema de
informática (fl. 65).
Na sequência, às fls. 65-65v,
a DRR afirma que o recorrente, exercendo a função de Pregoeiro, além de ter
subscrito o edital, reafirmou o acerto da Administração na escolha de tal
modalidade quando se pronunciou a respeito das impugnações ao edital.
Destaca (fls. 65v-66v),
ainda, que embora a legislação não atribua ao Pregoeiro a responsabilidade pela
tomada de decisão quanto à escolha da modalidade licitatória, poderá ser
responsabilizado, excepcionalmente, caso se omita diante do conhecimento de
atos manifestamente ilegais, já que “todo servidor público tem o dever de levar
ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência
em razão do cargo, representar contra ilegalidade e não cumprir ordens
manifestamente ilegais” (fl. 66v). Acrescenta a área técnica que (fl. 66v):
No
exame do caso concreto se sabe que o Pregoeiro é detentor de conhecimento
técnico jurídico, uma vez que, conforme se verifica no recurso ora proposto,
tem efetiva atividade como operador do direito no exercício da advocacia, o que
se presume, o levou a condição de Pregoeiro Oficial do Município de São José, e
dessa forma detinha capacidade técnica jurídica suficiente para identificar a
irregularidade apontada pela Instrução Técnica quanto à opção feita pelos seus
superiores hierárquicos.
Cumpre
ressaltar que restou comprovada, do mesmo modo, a participação do Recorrente em
distintas etapas do processo administrativo licitatório, inclusive na
elaboração do Edital, etapa que legalmente não era da sua responsabilidade, que
no entanto, assumiu a atribuição pela sua assinatura no Instrumento Convocatório
e mais tarde na defesa dos argumentos pela regularidade da adoção do pregão, no
exame da impugnação proposta por terceiros interessados, conforme confessado
pelo Recorrente em suas razões de recurso.
Dito
isso, considerando a capacidade técnica jurídica do Recorrente, a sua efetiva
participação nas diversas etapas do processo licitatório, plausível se torna
afirmar que o Recorrente agiu de forma intencional para o desiderato da
ocorrência da irregularidade apontada, tornando-se dessa forma, juntamente com
as autoridades superiores, ressalvada a participação em ato isolado do Senhor
Milton Espezin Vieira Neto, (ver Parecer DRR nº 128/2017), responsável pela
inadequada escolha da modalidade pregão para a contratação de bens e serviços
de natureza especial (não comum), conforme definido no art. 1º, da Lei nº
10.520/2002.
De fato, embora a
jurisprudência pátria já tenha firmado seu entendimento quanto à possibilidade
da utilização do uso da modalidade do pregão para aquisição de bens e serviços
que envolvam desenvolvimento de sistema de informática, é imprescindível que os
padrões de desempenho de qualidade possam ser objetivamente definidos no edital
do certame – conforme a própria definição legal (art. 1º, parágrafo único, da
Lei n. 10.520/02) – o que não foi demonstrado no caso em exame.
Sobre o tema, eis o
esclarecimento da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação
– SEFTI do Tribunal de Contas da União, por meio da Nota Técnica n.
02/2008:
Entendimento
I. A licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados
comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade
objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no
mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão,
preferencialmente na forma eletrônica.
Quando,
eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a
justificativa correspondente.
Entendimento
II. Devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de
tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas
pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem
ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Logo,
via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de
utilização da modalidade Pregão.
Entendimento
III. Serviços de TI cuja natureza seja predominantemente intelectual não podem
ser licitados por meio de pregão. Tal natureza é típica daqueles serviços em
que a arte e a racionalidade humanas são essenciais para sua execução
satisfatória. Não se trata, pois, de tarefas que possam ser executadas
mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e técnicas preestabelecidos e
conhecidos.
Entendimento
IV. Em geral, nem a complexidade dos bens ou serviços de tecnologia da
informação nem o fato de eles serem críticos para a consecução das atividades
dos entes da Administração descaracterizam a padronização com que tais objetos
são usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade nem a
relevância desses bens e serviços justificam o afastamento da obrigatoriedade
de se licitar pela modalidade Pregão.
Entendimento
V. Nas aquisições mediante Pregão, o gestor deve avaliar a complexidade
demandada na preparação das propostas pelos eventuais interessados e buscar
definir o prazo mais adequado entre a data de publicação do aviso do Pregão e a
de apresentação das propostas, a qual nunca poderá ser inferior a 8 dias úteis,
de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado
especificações do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de
planejamento pelo fornecimento das informações mercadológicas e técnicas
necessárias, e os demais interessados. Desse modo, procurar-se-á ampliar a
possibilidade de competição.
Entendimento
VI. A decisão de não considerar comuns determinados bens ou serviços de
tecnologia da informação deve ser justificada nos autos do processo
licitatório. Nesse caso, a licitação não poderá ser do tipo “menor preço”,
visto que as licitações do tipo “menor preço” devem ser realizadas na
modalidade Pregão
Ainda com relação ao Tribunal
de Contas da União, no recente Boletim de Jurisprudência n. 184/2017 foi
firmado o seguinte enunciado, decorrente do Acórdão TCU n. 1667/2017:
Enunciado
O
desenvolvimento e a manutenção de softwares enquadram-se na categoria de
objetos comuns prevista na Lei 10.520/2002 sempre
que possam ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos
no edital por meio de especificações usuais no mercado, devendo, nessa
situação, ser licitados mediante pregão (art. 9º, §§ 1º e 2º, do
Decreto 7.174/2010) (grifei).
Assim, embora possível a
licitação na modalidade pregão para o desenvolvimento de software de
informática, no caso em exame o recorrente não logrou êxito em demonstrar a
definição objetiva no edital dos padrões de desempenho e qualidade por meio de
especificações usuais no mercado.
Com tudo isso, na esteira do
que foi proposto pela Diretoria de Recursos e Reexames, entendo que a multa
aplicada no item 6.3.1.5 do acórdão recorrido deve ser mantida.
2.2 Ausência
da análise e de aprovação prévia da minuta do Edital de Pregão n. 116/2005 e do
respectivo contrato pela assessoria jurídica, conforme exigência do art. 38,
parágrafo único, da Lei 8.666/93
Mais uma vez o recorrente
afirma não fazer parte das atribuições do Pregoeiro a remessa do processo à
Assessoria Jurídica para análise e aprovação, mostrando-se temerosa sua
responsabilização em razão de tal irregularidade – injusta e desprovida de
fundamento legal (fl. 10).
Alega, ainda, a Lei n.
10.520/02, que instituiu a modalidade do pregão presencial, em nenhum momento
menciona a necessidade de submeter o edital à Assessoria Jurídica e que, ao se
adotar, subsidiariamente, o art. 38 da Lei n. 8.666/93, “a sanção aplicada em
decorrência dessa restrição não deve ser imputada ao ora Recorrente” (fl. 9).
Além disso, afirma que a
Assessoria Jurídica da Secretaria de Administração e a Procuradoria-Geral do
Município se manifestaram quanto à legalidade da escolha da modalidade pregão,
“seja por conta da análise das impugnações, seja em virtude da necessidade de
responder questionamentos elaborados por este Tribunal” (fl. 13).
A esse respeito a área
técnica destaca o descumprimento art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 e
afirma que por se tratar de questão relativa à fase preparatória da licitação,
a responsabilidade por seu descumprimento não poderia, em tese, recair sobre o
Pregoeiro, já que este responde pela fase externa do pregão (fls. 67-67v).
Ainda assim, considerando que
no caso em exame o Sr. Andrey Vicente da Luz participou ativamente na
elaboração do Edital, “assumiu para si a responsabilidade inerente a regular
tramitação da licitação, o que inclui a prévia manifestação da assessoria
jurídica”.
Ora, a exigência da
manifestação prévia da
assessoria jurídica a respeito do procedimento licitatório é indiscutível,
tendo em vista o disposto na Lei n. 8666/93:
Art.
38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio
para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
Parágrafo
único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos,
convênios ou ajustes devem ser previamente
examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração
(grifei).
Quanto à responsabilidade do
recorrente por tal irregularidade, sigo o entendimento exarado pelo Relator e
pela área técnica, porquanto além de ter participado ativamente da elaboração
do edital de licitação sem a análise e a aprovação da Assessoria Jurídica, o
recorrente ainda deu sequência ao processo licitatório viciado.
Sua conduta, portanto,
permitiu a continuidade e conclusão de um procedimento que já nasceu totalmente
viciado, impossibilitando que a Assessoria Jurídica verificasse a existência de
equívocos no procedimento.
Assim, não restando
comprovada a manifestação prévia da Assessoria Jurídica, deve ser mantida
incólume a multa aplicada no item 6.3.2.2 do acórdão ora recorrido.
2.3 Classificação
e consequente contratação da empresa G&P Projetos e Sistemas S.A., que
ofereceu valor além do orçado pela Administração e com uma diferença a maior de
R$ 504.000,00, em relação à proposta de menor valor apresentada, em violação
aos arts. 40, inciso X, da Lei n. 8.666/93, e 4º, incisos VIII, IX e XI, da Lei
n. 10.520/02, bem como aos princípios da economicidade, da eficiência e da boa
administração pública
Com relação à presente
restrição, o recorrente afirma que não foi o responsável pela decisão de
contratação da empresa G&P Projetos e Sistemas S.A. e que a empresa Outplan
Marketing Interativo Ltda. foi inabilitada pelo parecer elaborado pelo
Pregoeiro e pela equipe de apoio (fls. 242-245 e 292-294 dos autos principais),
o que restou confirmado pela decisão judicial proferida nos autos n.
064.06.002379-5, da Comarca de São José.
Assim, segundo o recorrente,
ao analisar o mérito da questão o Juiz da Vara da Fazenda Pública verificou que
o objeto do edital era completamente distinto do objeto social da empresa, não
sendo possível uma interpretação extensiva.
Por
obséquio, o que uma empresa que trabalha com marketing pretende num certame que
pretende contratar empresa com conhecimento na gestão tributária?
Provavelmente
com base no desconhecimento é que a empresa Outplan apresentou proposta de preço
nitidamente inexequível, e que vem sendo defendido equivocadamente por este
Tribunal de Contas como se servisse de parâmetro.
Enfim,
a despesa só pode ser realizada a partir do momento em que é firmado contrato
entre as partes. O contrato n. 085/2006 foi assinado pelo Prefeito Municipal,
Sr. Fernando Melquíades Elias e pelo Secretário Municipal da Receita, Sr.
Anônio Cezar Cabral (que sequer foi mencionado nas análises, relatórios,
decisões e etc) e pelo representante legal da empresa Gennari & Peartree.
O
Gestor responsável pela decisão de firmar o contrato, ao invés de anular/
revogar o certame, era o Prefeito Municipal, ordenador primário e responsável
pelo nascimento das obrigações decorrentes do contrato. Até então tudo se
resume a uma mera expectativa de contratação, já que é cediço que a
Administração não tem obrigação de contratar aquilo que licita.
A
área técnica (fls. 67v-68v), considerando os argumentos apresentados pelo
Relator em seu voto (fls. 1701v-1702 do processo principal) afirma que no caso
de inabilitação da primeira colocada no certame, deveria o Pregoeiro ter
negociado com a licitante, tendo em vista a diferença significativa entre os
valores apresentados (R$ 504.000,00) e considerando, ainda, que o preço
apresentado era maior que o valor máximo orçado pelo Município.
A
DRR conclui, então, que o recorrente deixou de cumprir com as suas atribuições
legais ao simplesmente aceitar a proposta da empresa classificada em segundo
lugar, afrontando o art. 4º da Lei n. 10.520/02 (fl. 68v).
Conforme
já exaustivamente destacado no Parecer n. MPTC/35729/2015 (fls. 1249-1276 do
processo principal), está perfeitamente claro que a contratação de empresa
acima do valor orçado pela Administração fere diretamente os princípios da
legalidade, eficiência e economicidade, bem como um dos objetivos precípuos do
procedimento licitatório, previsto no art. 3º da Lei n. 8.666/93, qual seja, a
seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Veja-se:
Art. 3º A licitação
destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos. [...]
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em
série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o
regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta
Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como
para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o
seguinte: [...]
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global,
conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de
preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a
preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art.
48; [...]
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. [...]
Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato
convocatório da licitação;
Dessa forma, a contratação da Gennari & Peartree Projetos e Sistemas S.A não poderia ter sido
em valor superior ao orçado pela Administração (R$ 1.170.000,00,
conforme comunicado de fl. 91). Nesse sentido, extrai-se do voto do Relator que
julgou Tomada de Contas Especial n. 09/00068604 (GAC/AMF-764/2016, às fls. 1701v-1702 do processo
originário):
Ao ser inabilitada a empresa que havia proposto o menor preço, o Pregoeiro, ao classificar a segunda
menor proposta deveria, antes de dar continuidade na licitação, tendo em vista
a diferença significativa entre os valores (R$ 504.000,00) e nos termos do art.
4º, incisos VIII, IX e XI, da Lei Federal 10.520/02, ter negociado com a licitante
para baixar o valor da sua proposta, ao menos até o valor orçado pela própria
Administração Municipal, pois a proposta contratada foi de R$ 1.194.000,00,
enquanto que o do Município de São José era de R$ 1.170.000,00.
Ou seja,
no pregão constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para
reduzir o preço final da licitação. Com esse
entendimento, cito o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União, retirado
do Informativo de Licitações e Contratos 190, referente às sessões de 26 e 27
de março de 2014, in verbis:
4. No
pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para
reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/05,
tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais
vantajosa. Ainda na Representação oferecida contra o pregão da UFJF, fora
constatada a “ausência de tentativa de negociação para reduzir o preço final,
conforme previsão contida no art. 24, § 8º, do Decreto nº 5.450/2005”. O
relator ponderou que apesar “de o mencionado normativo estabelecer que o
pregoeiro ‘poderá’ encaminhar contraproposta, me parece se tratar do legítimo
caso do poder-dever da Administração”. Em outros termos, defendeu que “uma vez
concedida a prerrogativa legal para adoção de determinado ato, deve a
administração adotá-lo, tendo em vista a maximização do interesse público em
obter-se a proposta mais vantajosa, até porque tal medida em nada prejudica o
procedimento licitatório, apenas ensejando a possibilidade de uma contratação
por valor ainda mais interessante para o Poder Público”. No caso concreto,
embora tenha sido dispensada a etapa de negociação, o relator considerou que a
ocorrência não tornava impertinente o valor arrematado, tendo em vista que ele
encontrava-se em patamar inferior ao preço de referência da licitação. O
Tribunal, então, seguindo o entendimento do relator, decidiu por que fosse dada
ciência à universidade sobre o dever de negociação. Acórdão 694/2014-Plenário,
TC 021.404/2013- 5, relator Ministro Valmir Campelo, 26.3.2014 (grifei).
Logo,
a insurgência do recorrente também não merece prosperar neste ponto, devendo
ser mantido incólume o acórdão ora recorrido.
2.4 Valor da multa
Por
fim, no que se refere ao valor das multas – conforme já manifestado por esta
representante ministerial em hipóteses semelhantes – entendo que cabe ao
Relator sopesar as circunstâncias que revestem as irregularidades para a
fixação do seu montante. Por este motivo, opino pela manutenção das multas
nos valores inicialmente estipulados, uma vez que possuem previsão no art. 70,
inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 e foram aplicadas dentro
dos parâmetros previstos no art. 109, inciso II, do Regimento Interno dessa
Corte de Contas.
3. Conclusão
Ante
o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida
pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000,
manifesta-se pelo CONHECIMENTO do
Recurso de Reconsideração e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mantendo-se hígido o teor do Acórdão n. 0748/2016.
Florianópolis, 8 de novembro de 2017.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Art. 12. A decisão em
processo de prestação ou tomada de contas pode ser preliminar, definitiva ou
terminativa. [...] § 2º Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal julga
regulares, regulares com ressalva ou irregulares as contas.
[2] Art. 36. A decisão do Tribunal de Contas em processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva. [...] § 2º Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal: a) manifestando-se quanto à legalidade, eficiência, legitimidade ou economicidade de atos e contratos, decide pela regularidade ou pela irregularidade, sustando, se for o caso, a sua execução ou comunicando o fato ao Poder competente para que adote o ato de sustação; e b) manifestando-se quanto à legalidade de atos sujeitos a registro, decide por registrar ou denegar o registro do ato.
[3] MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de direito
administrativo. São Paulo: Editora Malheiros. 2011, p. 369