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Parecer nº: |
MPC/53.890/2018 |
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Processo nº: |
REP 15/00124890 |
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Un. Gestora: |
Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS |
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Assunto: |
Irregularidades
em contratações diretas de escritórios de advocacia, mediante Inexigibilidade
de Licitação (Contratos DL-025/13 e DL-019/14), visando à representação
jurídica da SCGÁS em juízo |
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MPC-SC
2.3/2018.476 |
Trata-se de
representação proposta pelo Ministério Público de Contas, noticiando
irregularidades na contratação de escritório de advocacia pela Companhia de Gás
de Santa Catarina - SCGás, mediante procedimento de inexigibilidade de
licitação.
Ao receber os autos, a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações emitiu o relatório de nº 131/2015[1],
sugerindo o
conhecimento da representação e a realização de diligência à SCGás para que a
unidade remetesse documentos necessários à instrução processual, posicionamento
seguido pelo Ministério Público de Contas[2] e
pelo Relator[3].
Perfectibilizado o ato processual (fl. 127), o Sr. Rafael Rodrigo Longo
(Diretor-Presidente em exercício da SCGás) encaminhou os documentos de fls.
128-592.
Em seguida, sobreveio novo exame da área técnica, sob o relatório de nº
586/2015[4], sugerindo a realização de audiência ao Presidente da SCGás para se
manifestar sobre as restrições apuradas.
O Relator autorizou a realização
de audiência (fl. 600).
Ato contínuo, o Sr. Cósme Polêse apresentou
justificativas (fls. 603-629).
Por fim, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações elaborou o relatório de nº 247/2016, com a seguinte
conclusão (fls. 631-637v):
3.1. Considerar
parcialmente procedente a Representação, nos termos do art. 27, parágrafo
único, da IN nº TC – 0021/2015, o mérito da representação, que trata de
possíveis irregularidades em contratações diretas de escritórios de advocacia,
mediante inexigibilidade de licitação (Contratos DL- 025/13 e DL019/14),
visando à representação jurídica da SCGÁS em juízo.
3.2. APLICAR MULTAS
ao Responsável, Senhor Cósme Polêse, Diretor Presidente da Companhia de Gás de
Santa Catarina – SCGÁS, inscrito no CPF/MF sob o nº 148.645.339-20, Rua Antônio
Luz, 255 - 2º andar - Centro Empr. Hoepcke - 88010-410 - Florianópolis - SC,
com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, c/c o
art. 109, II do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina (Resolução nº TC- 06/2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a
contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para
comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento das multas ao Tesouro do Estado,
sem o que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71, da Lei Complementar
n.º 202/2000, em relação às seguintes irregularidades:
3.2.1. Publicação com
atraso a Inexigibilidade nº 025/2013, no valor de R$ 230.000,00, haja vista que
entre a publicação na imprensa oficial (16/09/2013) e a assinatura do Contrato
nº DL 025/2013 com a empresa Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados
(05/09/2013), decorrem 11 (onze) dias, em descumprimento ao prazo de 05 (cinco)
dias previsto no art. 26 da Lei 8666/93. (Item 2.1.1. do Relatório nº 247/2016)
3.2.2. Ausência de
justificativa do preço pago à empresa Guimarães e Santiago Sociedade de
Advogados, no montante de R$ 230.000,00, no Processo de Inexigibilidade nº
025/2013, evidenciando afronta ao artigo 26, parágrafo único, III, da Lei
8666/93. (Item 2.1.3 do Relatório nº 247/2016)
3.2.3. Contratação
direta da empresa Candemil Advogados Associados EPP, pelo valor de R$
80.000,00, através da Inexigibilidade nº 025/2013, sem a caracterização da
natureza singular do serviço a ser prestado e da escolha do fornecedor, em
afronta aos artigos 25, II, e 26, parágrafo único, II, da Lei 8666/93. (Item
2.2.1. do Relatório nº 247/2016).
3.2.4. Ausência de
justificativa do preço pago à empresa Candemil Advogados Associados EPP, no
valor de R$ 80.000,00, no Processo de Inexigibilidade nº 0019/2014,
evidenciando afronta ao artigo 26, parágrafo único, III, da Lei 8666/93. (Item
2.2.2 do Relatório nº 247/2016).
3.3. DETERMINAR, com
fundamento no art. 25 da Lei Complementar nº 202/2000 c/c o parágrafo único do
art. 15, da IN TC-21/2015, que a SCGÁS que se abstenha de contratar prestação
de serviços jurídicos para defesa em ações trabalhistas mediante
inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, II, da Lei 8.666/93,
quando não caracterizada a natureza singular do serviço.
3.4. Dar ciência da
decisão, do voto do Relator e do relatório técnico ao representante e ao Sr.
Cósme Polêse, Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS.
É o relatório.
1.
Da
contratação direta da empresa Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados, no
valor de R$ 230.000,00, através da Inexigibilidade nº 025/2013 e Contrato nº DL
025/2013
Inicialmente, anote-se que a SCGás e a
empresa Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados firmaram, em 05/09/2013, o
Contrato de nº DL 025/2013[5]
para prestação de serviços de advocacia no Processo Judicial nº
0011447-19.2013.8.24.0023[6],
em trâmite na 1ª Vara da Fazenda Pública de Florianópolis, e em eventuais
recursos judiciais, em todas as instâncias e graus de jurisdição.
O valor pactuado no instrumento contratual
foi estimado em R$ 230.000,00, cujo pagamento dar-se-ia, em suma, nos seguintes
termos: para a apresentação da contestação, o valor de R$ 190.000,00, em duas
parcelas de R$ 95.000,00 cada; para autuação em segundo grau de jurisdição,
seja como recorrente ou recorrido, o valor de R$ 20.000,00; para autuação em
terceiro grau de jurisdição, o valor de R$ 20.000,00 (fl. 143).
Por oportuno, registra-se que o processo nº
0011447-19.2013.8.24.0023 encontra-se em fase recursal, visto que foi
interposto recurso de apelação pela SCGás e pelos demais envolvidos.
Feitas essas considerações iniciais, passa-se
à análise das restrições evidenciadas com relação à contratação da empresa
Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados
Apontou-se que a publicação do Processo de Inexigibilidade nº 025/2013 ocorreu com 11
dias de atraso, em desacordo ao prazo de 05 dias previsto no art. 26 da Lei nº
8666/93.
A propósito, sublinhe-se que a publicação do
Processo de Inexigibilidade na imprensa oficial ocorreu em 16/09/2013[7] e
a assinatura do Contrato nº DL 025/2013 com a empresa Guimarães e Santiago
Sociedade de Advogados se deu em 05/09/2013[8].
O responsável admitiu que a publicação do
processo ocorreu com atraso, mas argumentou que este não invalida o ato, pois
com a divulgação obtém-se a eficácia do ato.
Como bem destacou a área técnica, a
publicação da inexigibilidade de licitação não é um ato discricionário, mas
vinculado por determinação da lei, não cabendo ao administrador promovê-la
quando entender necessário.
Nesse sentido, diante da grave violação à
norma, conclui-se que o Diretor Presidente da SCGás deve ser responsabilizado
pela irregularidade ora analisada.
No que tange à contratação direta da empresa Guimarães e Santiago Sociedade de
Advogados, através da Inexigibilidade nº 025/2013, sem a caracterização da
natureza singular do serviço a ser prestado e da escolha do fornecedor, em
afronta ao disposto nos artigos 25, II e 26, parágrafo único, II, da Lei nº
8.666/93, o responsável aduziu
que:
[...] é inequívoca a
singularidade dos serviços, pois trata de tema que, em caso de decisão
favorável aos autores, trará repercussão direta sobre a criação e a existência
da Companhia, além de afetar a governança e a relação jurídica entre as
acionistas.
Impõe-se mencionar que a contratação da
empresa Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados ocorreu por meio de inexigibilidade
de licitação, com fundamento no art. 25[9],
inciso II, c/c art. 13[10],
inciso V, da Lei nº 8.666/1993 (Cláusula Segunda do Contrato DL 025/2013 à fl.
140).
Ao explicar a inexigibilidade de licitação
com fulcro nos serviços técnicos especializados, José dos Santos Carvalho Filho[11]
explica:
Não são quaisquer
serviços que podem ser contratados diretamente, mas sim os serviços técnicos e
especializados. O serviço é técnico quando sua execução depende de habilitação
especifica. A lei faz remissão ao art. 13, onde estão mencionados vários desses
serviços, como os de pareceres, auditorias, fiscalização, supervisão,
treinamento de pessoal, estudos técnicos ou projetos, patrocínio de causas etc.
Para a contratação
direta, devem os profissionais ou as empresas revestir-se da qualificação da
notória especialização, ou seja, aqueles que desfrutem de prestígio e
reconhecimento no campo de sua atividade. A lei considera de notória
especialização o profissional ou a empresa, conceituados em seu campo de
atividade. Tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos,
experiências, publicações, desempenho anterior, aparelhamento, organização,
equipe técnica e outros do gênero. Por outro lado, é preciso que a
Administração conclua que o trabalho a ser executado por esse profissional seja
essencial e o mais adequado à pela consecução do objeto do contrato. [...] Além
dessas características, impõe a lei que os serviços tenham natureza singular.
Serviços singulares são os executados segundo características próprias do executor.
Correta, portanto, a observação de que ‘singulares são os serviços porque
apenas podem ser prestados, de certa maneira com determinado grau de
confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é
que a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização’.
Diante exigência legal, afigura-se ilegítima, a contrário sensu, a contratação
de serviços cuja prestação não apresente qualquer carga de particularização ou
peculiaridade, ainda que também sejam serviços técnicos e especializados.
Revestindo-se o serviço de todas essas características, pode a Administração
contratar diretamente o profissional, e isso porque, em última análise, será
inviável a competição.
Como se depreende, para haver a
inexigibilidade da licitação faz-se necessária a soma dos seguintes elementos:
a) serviço técnico especializado; b) objeto singular da contratação; c) notória
especialização do profissional contratado; d) inviabilidade de competição.
Para corroborar, trago à baila o entendimento
do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: IMPUTAÇÃO DE
CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA
DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de
advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência
de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional;
c) natureza singular do serviço; d)
demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder
Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado[12].
(Grifou-se)
De
igual sorte, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS
ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO.
DISPENSA.
1. Os serviços
descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem
licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional
notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade
administrativa.
2. Estando comprovado
que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas
não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante
disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos
advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma
especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre
ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação.
3.
Recurso especial não-provido[13].
(Grifou-se)
Impende reconhecer que, preenchidos todos os requisitos acima elencados, os
serviços relativos ao patrocínio ou à defesa de
causas judiciais, de forma excepcional, podem
ser contratados sem a realização de procedimento licitatório.
Contudo, como delineado acima, não basta que o "patrocínio ou
defesa de causas judiciais ou administrativas" esteja previsto no inciso V
do art. 13 da Lei nº 8.666/93.
É necessário que a demanda a
ser patrocinada possua singularidade que imponha a contratação de um
profissional específico, cuja notoriedade leve a crer que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto
contratado.
Ademais, deve restar
demonstrado que o serviço não pode ser prestado de modo adequado pelos
integrantes do Poder Público.
Para a diretoria técnica, o
caso dos autos se enquadra nos requisitos retromencionados.
A diretoria aduziu que a
motivação pela não-realização do certame licitatório está evidenciada na
atuação específica no Processo Judicial nº 0011447-19.2013.8.24.0023[14],
relacionado ao controle acionário da empresa, vícios na sua formação,
distribuição de lucros e outras questões reflexas. A singularidade do objeto,
por sua vez, está caracteriza por ser a demanda complexa, representando riscos
à empresa e ao Poder Público. Por fim, os documentos apresentados pelos sócios
proprietários da empresa advocatícia são títulos que indubitavelmente
demonstram a notória especialização, estando ainda em consonância com o objeto
contratado.
Discordo do entendimento da
equipe técnica.
Foi arguido que a Assessoria
Jurídica da SCGás conta com um assessor jurídico, uma advogada júnior e uma
advogada sênior e que todos encontram-se submetidos a uma invencível carga de
trabalho, razão pela qual seria humanamente impossível que a ASJUR conseguisse
dar a dedicação e a técnica que o assunto merece no caso do processo judicial
nº 0011447-19.2013.8.24.0023.
Sublinhe-se que o excesso de
trabalho não é fundamento para justificar a inexigibilidade da contratação ora
analisada.
Até que se proceda à criação
de cargos e nomeação de servidores efetivos para o desempenho dos serviços
finalísticos e de natureza contínua, o recomendável é efetuar a contratação temporária
para suprir uma eventual demanda que não possa ser desempenhada pelos
servidores ocupantes do quadro de pessoal próprio.
Ademais, o fundamento para
realizar a contratação por inexigibilidade é a inviabilidade de competição, e
não um possível excesso de serviço verificado na entidade.
Com efeito, vale ainda
consignar a igualdade material dos pareceres (ASJUR 125/2013[15]
para contratação da empresa Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados e ASJUR
088/2014[16]
para contratação da empresa Candemil Advogados Associados EPP) emitidos pela
Assessoria Jurídica da SCGás, restando claro que os argumentos ventilados são
padrões e genéricos para justificar a contratação mediante inexigibilidade dos
escritórios de advocacia, visto que diferem tão somente nas datas e nas
qualificações dos contratados.
O Assessor Jurídico
argumenta também que apesar do direito societário ser considerado como mais um
ramo comum do Direito existem particularidades que fazem com que a contratação
direta de um profissional com capacidade diferenciada seja extremamente mais
vantajosa para a Administração (fl. 75).
Como se depreende, as ações
que envolvem direito societário, como o próprio Assessor Jurídico da Companhia
aponta, possuem suas particularidades. Contudo, a meu ver, não são dotadas de
complexidade que justifiquem a contratação de profissionais de notória
especialização mediante procedimento de inexigibilidade.
Ademais, visando rebater as
defesas apresentadas, pondera-se que ainda que os documentos[17]
apresentados pelos sócios proprietários da empresa Guimarães e Santiago
Sociedade de Advogados demonstram que o escritório de advocacia tem
conhecimento na área empresarial e de direito público, para restar
caracterizada a notória especialização é necessário que se evidencie que o
trabalho do(s) profissional(is) é indiscutivelmente o mais adequado à plena
satisfação do objeto e que tenha reconhecimento geral no campo de sua
atividade, o que igualmente não restou demonstrado no caso dos autos.
Sobre notória
especialização, trago à colação manifestação exarada pelo STF:
11. Como se percebe,
o que a norma exige é que a escolha recaia sobre profissional dotado de
especialização notória, ou seja, incontroversa. Não basta, portanto, que goze
da confiança pessoal do gestor público, sendo necessário que a sua qualificação
diferenciada seja aferida por elementos objetivos, reconhecidos pelo mercado. É
o caso, e.g., da formação acadêmica e profissional do contratado e de sua
equipe, da autoria de publicações pertinentes ao objeto da contratação, da
experiência em atuações pretéritas semelhantes[18].
Também não restou preenchido
o requisito referente à natureza singular do objeto contratado, vez que não se
considera como tal aquele serviço que pode ser executado por numerosos
profissionais ou outros escritórios de advocacia.
Quanto à natureza singular,
eis o escólio de José Torres Pereira Júnior[19]:
Veja-se
que a expressão de natureza singular comenda a inteligência da norma. Não basta
que o profissional ou a empresa tenham notória especialização. É indispensável
que os serviços técnicos sejam de natureza singular. Vamos à definição do
vocábulo:
Singular
(Aurélio) – do latim singulare – Adj.
2 g. Pertencente ou relativo a um; único, particular, individual, especial,
raro, extraordinário. Diz-se do número
que indica uma coisa ou uma pessoa.
Ora,
certamente não se considera de natureza singular aquilo que pode ser executado
por numerosos profissionais ou empresas.
Caso
o legislador não pretendesse conjugar a notória especialização do profissional
ou empresa com a natureza inédita ou incomum do serviço a ser prestado, teria
simplesmente omitido a expressão natureza singular no dispositivo mencionado.
Pois singular, inédito, incomum são, na verdade, sinônimos. É princípio
comezinho de hermenêutica que a Lei não deve conter expressões supérfluas ou
desnecessárias (verba cum effectu sunt
accipienda). Se o dispositivo alude à natureza singular, este fato teria de
ser levado em consideração ao interpretar-se a norma.
É válido lembrar, ainda, que
a contratação do escritório de advocacia não garante o sucesso das contendas
judiciais, representando tão somente um elevado dispêndio de recursos públicos
para o pagamento de serviços que poderiam ser desempenhados pelos advogados do
quadro funcional da SCGás.
À vista do exposto,
discorda-se do entendimento da área técnica de que a contratação do escritório
Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados enquadra-se na hipótese de
inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, II, da Lei nº
8.666/93.
Somado a isso, acentue-se
que, no caso em tela, não houve a justificativa
do preço contratado, o que vai de encontro às disposições insculpidas no artigo
26, parágrafo único, III da Lei nº 8.666/1993.
Sobre o assunto, trago à
colação a manifestação exarada pelo Tribunal de Contas da União:
Também importante é o entendimento
pacífico de que a justificativa de preço é elemento essencial da contratação,
posto que a sua validade depende da verificação da razoabilidade do preço
ajustado, conforme prevê o inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/1993.
(…) a inviabilidade de competição não constitui óbice, por si, à verificação da
razoabilidade do preço. Diversos são os parâmetros que poderão ser utilizados
para se avaliar a adequação dos preços, mesmo quando se tratar de fornecedor
exclusivo[20].
(Grifou-se)
No afã de afastar a restrição,
o Diretor Presidente da SCGás alegou que a contratação foi balizada na tabela
da Ordem dos Advogados do Brasil, o que, a meu ver, não tem o condão de afastar
a restrição.
Como bem destacado pela
equipe técnica, a tabela da OAB pode ser usada como um subsídio para a
elaboração da composição do preço a ser pago pelo serviço. Contudo, não pode
ser considerada, por si só, como justificativa de preço para avalizar as
contratações previstas no art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8666/93.
Além da tabela da OAB, é
necessário que conste a pesquisa de mercado. No caso em apreço também poderia
ser utilizado como parâmetro o valor dos serviços já prestados por essa e
outras empresas a entidades pública ou privadas.
Dessa maneira, não há como
saber se os valores contratados foram razoáveis ou não com os preços praticados
no mercado.
2.
Da contratação direta da empresa Candemil Advogados
Associados EPP, pelo valor de R$ 80.000,00, através
da Inexigibilidade nº 019/2014 e Contrato nº DL 019/2014
A SCGás e a empresa Candemil Advogados
Associados EPP firmaram, em 23/05/2014, o Contrato de nº DL 019/2014[21]
para prestação de serviços de advocacia no Processo Judicial nº
0000402-57.2014.5.12.0026, referente a ação trabalhista proposta por um
colaborador do quadro da Companhia contra a estatal.
Após análise dos documentos que instruem os
autos, restou evidenciado que a
contratação direta da empresa Candemil Advogados Associados EPP ocorreu sem a caracterização da natureza singular
do serviço a ser prestado e da escolha do fornecedor, em desacordo ao
previsto nos artigos 25, II, e 26, parágrafo único, II, da Lei nº 8666/93, e sem a justificativa do preço pago,
evidenciando afronta ao artigo 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8666/93.
O Diretor Presidente da
Companhia oferta os mesmos esclarecimentos prestados no tópico anteriormente
analisado.
Nota-se que o objeto da ação
judicial é matéria frequentemente enfrentada pela Companhia, passível,
portanto, de atuação pelo próprio quadro de advogados da SCGás, não se enquadrando
nas hipóteses de inexigibilidade
de licitação.
Tendo em vista que o objeto
do contrato firmado com o escritório Candemil Advogados Associados EPP não
apresenta qualquer singularidade que dê supedâneo à inexigibilidade da
licitação, conclui-se pela ilegalidade da contratação.
Em relação à ausência de
justificativa do preço pago à empresa Candemil Advogados Associados EPP,
reporto-me à argumentação efetuada quando da análise da contratação do
escritório Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados.
Como se vê, não existem
motivos para afastar a responsabilidade do Sr. Cósme Polêse (Presidente da
SCGás), devendo, assim, responder pelas irregularidades tratadas nestes autos.
3.
Da necessidade de conversão dos autos em Tomada de Contas
Especial
Diante de todo o exposto até
o momento, entendo que o caso destes autos não demanda apenas a aplicação de
multa aos responsáveis.
A meu ver, após a análise
das justificativas apresentadas, restou evidenciado o prejuízo ao erário devido
ao dispêndio desnecessário aos cofres públicos, tendo em vista que a defesa das
causas judiciais de interesse da companhia poderia ter sido realizada pela
assessoria jurídica do próprio quadro da estatal, não se justificando a
contratação de terceiros, notadamente mediante inexigibilidade de licitação e
sem justificativa de preço.
Diante da existência de um
débito passível de ser imputado aos responsáveis, entendo que a providência
mais adequada no caso dos autos é a conversão do feito em Tomada de Contas
Especial, nos moldes do que já foi decidido nos processos DIL 06/00552261 e LCC
nº 10/00017697:
DIL 06/00552261:
6.
Decisão n.: 2351/2013
O
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos
arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000, decide:
6.1.
Converter o presente processo em “Tomada de Contas Especial”, nos termos do
art. 32 da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades
apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DLC n.
1062/2010.
6.2.
Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei
Complementar n. 202/00, dos Srs. MIGUEL XIMENES DE MELO FILHO - Diretor
Presidente da CELESC em 2006, CPF n. 070.331.689-34, GERSON PEDRO BERTI -
Diretor Econômico-Financeiro da CELESC em 2006, CPF n. 491.991.709-06, EDUARDO
CARVALHO SITÔNIO - Diretor Técnico da CELESC em 2006, CPF n. 223.915.339-34,
OCTÁVIO ACÁCIO ROSA - Diretor Jurídico Institucional da CELESC em 2006, CPF n.
293.478.319-72, da Sra. GRAZIELA ALESSANDRA MOREIRA PISA - Chefe do
Departamento do Contencioso em 2006, CPF n. 006.122.689-00, dos Srs. JOÃO
BATISTA FERNANDES - Chefe do Departamento de Consultoria, CPF n.
457.506.299-53, FABRÍCIO MARCONI VANELLI - advogado da CELESC em 2006, CPF n. 004.015.329-09
e do ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA LYCURSO LEITE S/S, CNPJ n.04.835.160/0001-01, por
irregularidades verificadas nas presentes contas.
6.2.1.
Determinar a citação dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do
art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias,
a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do
mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações
de defesa, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa:
6.2.1.1.
Contratação, pelo valor de R$ 1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais),
do Escritório de Advocacia Lycurgo Leite S/S por meio da Inexigibilidade de
Licitação n. 159/2006, com fundamento no art. 25, inciso II, da Lei n.
8.666/93, sem comprovação pela Unidade
Gestora da situação de inexigibilidade de licitação que justificasse a não
utilização de seu quadro próprio de advogados na interposição de medidas
administrativas e judiciais cabíveis no presente caso, em contrariedade ao
princípio da licitação pública, previsto no art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal e nos arts. 2º e 3º da Lei n . 8.666/93; irregularidade,
esta, ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos
arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000;
6.2.1.2.
ausência de justificativa do preço contratado, contrariando o art. 7º, §2º,
inciso II, c/c art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 8.666/93, irregularidade,
esta, ensejadora de aplicação de multa prevista nos arts. 69 e/ou 70 da Lei
Complementar n. 202/2000.
6.3.
Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam,
bem como do Relatório de Reinstrução DLC n. 1062/2010, aos Responsáveis
nominados no item 3 desta deliberação, ao Sr. Cleverson Siewert - Diretor
Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC, à Assessoria
Jurídica e Controle Interno daquela empresa e aos procuradores constituídos nos
autos. [22]
LCC
nº 10/00017697:
6. Decisão n.:
5261/2012
O TRIBUNAL PLENO,
diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da
Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Converter o
presente processo em Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 32 da Lei
Complementar n. 202/2000, c/c art. 34, caput, da Resolução n. TC 06/2001.
6.2. Definir a
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n.
202/00, dos Srs. WALMOR PAULO DE LUCA - Diretor-Presidente da Companhia
Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN – em 2009, CPF n. 009.809.609-59, e
do Sr. LAUDELINO DE BASTOS E SILVA - Diretor Financeiro e de Relações com o
Mercado da CASAN em 2009, CPF n. 415.217.739-04, por irregularidades
verificadas nas presentes contas.
6.2.1. Determinar a
CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item acima, nos termos do art. 15, II, da
Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa, em
observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, acerca das
seguintes irregularidades, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de
multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1.1.
Contratação, pelo valor de R$ 1.725.000,00 (um milhão, setecentos e vinte e
cinco mil reais), do Escritório Prade & Prade Advogados Associados por meio
da Inexigibilidade de Licitação n. 18/2009, com fundamento no inciso II do art.
25 da Lei n. 8.666/93, quando não
caracterizado situação que justificasse a contratação de profissional alheio
aos quadros da Companhia e não caracterizado situação de inexigibilidade de
licitação, incorrendo em descumprimento ao princípio da licitação, previsto
nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2° e 3° da Lei n. 8.666/93 (item
2.1 do Relatório de Reinstrução DLC n. 808/2010);
6.2.1.2. Ausência
de justificativa do preço quando da inexigibilidade de licitação em análise,
contrariando o art. 7º, §2º, II, c/c art. 26, parágrafo único, III, da Lei n.
8.666/93;
6.2.1.3. Previsão
de pagamento antecipado do valor, sem estipulação de garantia que assegurasse a
execução do contrato, em contrariedade ao art. 55, VI, da Lei n. 8.666/93.
6.3. Dar ciência
desta Decisão aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação, aos
procuradores constituídos nos autos e à Companhia Catarinense de Águas e
Saneamento – CASAN.
6.4. Encaminhar
cópia desta deliberação, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem
como do Relatório de Reinstrução DLC n. 808/2010 e do Parecer MPjTC n.
203/2011, ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, para
complementação das informações juntadas aos autos do Inquérito Civil Público n.
06.2010.000751-6.[23]
Cabe ter presente, neste
momento, que o valor do débito inicialmente verificado é de R$ 310.000, já que
esta é a importância da soma dos contratos firmados entre os escritórios e a
SCGÁS.
Ainda, entendo que a
responsabilização pelos prejuízos causados à SCGÁS cabe ao Sr. Cósme Polêse, Diretor Presidente da Companhia de Gás de
Santa Catarina, ao Sr. Alexandre
Francisco Cavalazzi Mendonça, Assessor Jurídico da Companhia, ao Sr. Marco Francesco Patriarchi, Diretor
Administrativo Financeiro, e ao Sr.
Osvaldo Luiz Monte, Diretor Técnico Comercial, visto que todos subscreveram
os contratos irregulares.
Ressalta-se ainda que o Sr.
Alexandre emitiu os Pareceres nºs ASJUR 125/2013 e ASJUR 88/2014, atestando a
possibilidade de contratação mediante inexigibilidade de licitação para os
casos em tela.
A propósito, cabe registrar algumas
considerações a respeito da responsabilização daquele que emite parecer
jurídico.
Para iniciar, impõe-se rememorar o conceito
de parecer, nas palavras do saudoso Hely Lopes Meirelles[24]:
O parecer tem caráter
meramente opinativo, não vinculando a Administração ou particulares à sua
motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o
que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua
aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou
punitiva. O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de
existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade
do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, por ex., nos
casos em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consultivo, antes da
decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é
necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento
favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o
parecer se torna impositivo para a Administração. [Grifou-se]
Dito isso, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal
proferiu julgamento esclarecedor quanto ao assunto, conforme se extrai do
acórdão abaixo:
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE
PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA
OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA.
I. Repercussões da natureza
jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é
facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu
poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii)
quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a
emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou
contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à
consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a
obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor
jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir
senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.
II.
No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha
caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua
natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual
possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua
fundamentação ao ato.
III.
Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do
parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o
ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração
de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias
administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a
responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza
meramente opinativa. Mandado de segurança deferido[25].
Após essas anotações,
pode-se inferir que, no caso dos autos, o parecer é obrigatório e vinculante,
já que a Lei nº 8.666/1993 traz em seu bojo a seguinte disposição:
Art. 38. O
procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio
para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
[...]
VI - pareceres técnicos
ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
[...]
Parágrafo único. As minutas de editais de
licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica da Administração.
Em face disso, sublinhe-se
que o parecer jurídico é imprescindível no processo de inexigibilidade de
licitação, o que pode atrair a responsabilidade do parecerista, consoante
entendimento do Tribunal de Contas da União:
TOMADA DE
CONTAS. SECRETARIA EXECUTIVA DO MINISTÉRIO DO TURISMO. EXERCÍCIO 2007. SERVIÇOS
DE DIGITALIZAÇÃO E IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS. CUSTOS DECRESCENTES PARA
QUANTIDADES CRESCENTES. ECONOMIA DE ESCALA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
SERVIÇOS SINGULARES E/OU QUE SÓ POSSAM SER FORNECIDOS POR PRODUTOR, EMPRESA OU
REPRESENTANTE COMERCIAL EXCLUSIVO. IRREGULARIDADES E DÉBITO. AUDIÊNCIA E
CITAÇÃO. ATENUANTES. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA E REJEIÇÃO DAS
ALEGAÇÕES DE DEFESA. MANUTENÇÃO DA DETERMINAÇÃO CAUTELAR, MEDIDA QUE SE TORNA
DEFINITIVA. IRREGULARIDADE DAS CONTAS DE DOIS RESPONSÁVEIS. DÉBITO E MULTA.
REGULARIDADE DAS CONTAS DOS DEMAIS RESPONSÁVEIS. DETERMINAÇÕES.
- A emissão de pareceres técnico-jurídicos,
no exercício das atribuições de procurador federal, que impliquem a aprovação
ou ratificação de termo de convênio e aditivos (art. 38 da Lei 8.666/93),
autoriza, em casos de expressa violação da lei, a responsabilização solidária
do emissor, já que a manifestação do setor técnico fundamenta a decisão do
administrador. (Grifou-se)
Para melhor esclarecer,
importante registrar excertos retirados do acórdão supracitado, o qual tratou
com clareza sobre o assunto:
42.1 A análise e a
aprovação pela assessoria jurídica de editais, minutas de contratos e
instrumentos congêneres são atividades obrigatórias, previstas no parágrafo
único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993. Não pode o consultor jurídico querer
se esquivar dessa responsabilidade. O papel da assessoria jurídica não é
meramente opinativo. O entendimento do TCU acerca dessa matéria está contido no
Acórdão nº 147/2006- P, verbis:
"(...) o legislador atribuiu relevante função à
assessoria jurídica, qual seja, realizar um controle prévio da licitude dos
procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do
art. 38 da Lei de Licitações e Contratos. Aduzo que o parecer jurídico emitido
nessas circunstâncias não possui um caráter meramente opinativo, como se
depreende da leitura do seguinte trecho do Voto do ilustre Ministro do Supremo
Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Melo, proferido quando do julgamento
do MS nº 24.584/DF: a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de
aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, difere do que
ocorre com a simples emissão de parecer opinativo".
42.2 Assim, no caso
ora analisado, estamos diante de um parecer obrigatório, aquele que a lei exige
constar no procedimento administrativo, mas o administrador ainda tem liberdade
para discordar da sua assessoria jurídica. [...]
42.3 Nesse sentido,
discordamos da tese da consultora de que de que o parecer jurídico por ela
emitido seria apenas para examinar ato administrativo, de caráter meramente
opinativo, bem como que a LC 73/93 só trataria do exame, mas não da aprovação
de textos de editais e instrumentos congêneres. Neste Tribunal, o entendimento
dessa questão encontra-se, também, no referido Acórdão nº 147/2006-TCU-Plenário, que bem elucida
esse ponto:
"5. Adentramos,
agora, numa questão referente à MUTAÇÃO DA REALIDADE NORMATIZADA, a qual
consubstancia a confiança depositada pelo legislador nos servidores exercentes
de função jurídica.
6. Estatuía o parágrafo
único do art. 31 do Decreto-Lei n. 2.300/86 (com a redação dada pelo D.L. n.
2.348/87): "as minutas dos editais de licitação, bem como os contratos,
acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinados pelo órgão
competente da Advocacia Consultiva da União".
7. Despiciendo é tecer longas narrativas históricas da
razão de se revogar o estatuto das licitações de 1986, inaugurando-se outro
mais severo e complexo.
8. Nessa mutação, a norma que se trata foi inscrita no
parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666/93, a saber: "as minutas de
editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes
devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração".
9. Da redação ampliada do dispositivo, combinada com a do
art. 11 da Lei Complementar n. 73/93 (examinar prévia e conclusivamente),
depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de
pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aludida
aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é
imperfeito. E o "ato de aprovação" está nominalmente identificado
como administrativo pelo saudoso Hely Lopes Meirelles ("Direito
Administrativo Brasileiro", ed. 24ª, São Paulo, Malheiros Editores, 1999,
p. 172).
10. Do incluso termo
"aprovadas" sobressai a natureza administrativa desse pronunciamento
jurídico, que vincula o administrador. Desse modo, estabelece-se um verdadeiro
nexo de causalidade, de sorte que o gestor somente dará azo a sua pretensão se
estiver respaldado em parecer que aprove seu intento. A lei confiou ao corpo jurídico uma espécie de reserva de dignidade ao
estabelecer um crivo prévio de aferição de licitude do ato a ser praticado.
Isto, antes de um ônus, é uma deferência.
11. Decerto que o ocupante de 'cargo jurídico' é, antes
de tudo, exercente de uma função pública e deve ser objeto das mesmas formas de
responsabilização que os demais servidores. Normalmente, se afirma que os
pareceres jurídicos são de natureza opinativa e não vinculam a autoridade
administrativa a acatar suas conclusões. Tal assertiva é apropriada para
conceituar o parecer simples, isto é, aquele no qual se verifica opinião
jurídica de profissional habilitado sobre matéria submetida à sua apreciação.
12. Não é este o caso que ora se examina. Os procuradores
foram responsabilizados por "aprovação jurídica" com flagrante
violação a dispositivos da legislação de regência.
13. No plano da responsabilização, uma vez constatado que
o parecer jurídico pugnou desarrazoadamente pela prática de ato danoso ao
erário ou com grave ofensa à ordem jurídica e, portanto, figura como causa para
a realização do ato, num contexto em que a fraude se apresenta incontestável,
estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de
fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da
atividade da Administração Pública." (grifei)
42.4 Dessa forma, ao examinar e aprovar (art. 38, §
único, da Lei nº 8.66/93), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente
(art. 11 da LC 73/93), os atos de licitação, a assessoria jurídica assume
responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo
falar em parecer apenas opinativo.
[...]
42.5 Ainda em relação ao último ponto, o fato de o autor
de parecer jurídico não praticar atos de gestão não o exime da sua submissão
para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública. [...] Na esfera da responsabilidade pela
regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo
de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado,
omisso ou tendencioso, com grave erro, com implicações no controle das ações
dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a concretização do
dano ao Erário.
Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar
desarrazoadamente pelo cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa
à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, num
contexto em que a fraude se apresente irretorquível, estará o autor do parecer
alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício
profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração
Pública. (Grifou-se)
Diante disso, entendo que a responsabilidade
do Assessor Jurídico advém tanto da emissão dos pareceres ASJUR 125/2013 e
ASJUR 88/2014 quanto da assinatura dos contratos.
A par disso, cabe
aqui mencionar que, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, o
Tribunal de Contas deve ordenar a
conversão dos autos em tomada de contas especial quando restar configurada a
ocorrência de irregularidades de que resulte dano ao erário, senão vejamos:
Art. 32. Configurada
a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte
dano ao erário, o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em
tomada de contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior
àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei.
Assim, conclui-se que, após a adoção da
providência aqui proposta, deve ser realizada a citação de todos os
responsáveis que causaram prejuízo ao erário.
4. Da possível
caracterização de crime e/ou ato de improbidade
Os apontamentos de
irregularidades destacados no presente feito podem tipificar, ao menos em
tese, o
crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993:
Art. 89. Dispensar
ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3
(três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na
mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal,
para celebrar contrato com o Poder Público.
Há a possibilidade também
de que se caracterize ato de improbidade administrativa, nos termos do que
prevê o art. 10 e 11 da Lei 8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições, e notadamente [...].
Por essa razão, deve a Corte de
Contas comunicar o fato ao Ministério Público Estadual – MP/SC, para que aquele
Órgão, titular de prerrogativas específicas previstas da Constituição Federal,
atue como melhor entender.
5.
Da necessidade de anulação dos contratos
Por fim, impõe-se que seja feita uma determinação
à SCGás a fim de que adote medidas administrativas imediatas visando à anulação dos Contratos nº DL 025/2013 e DL 019/2014, já que possui em seu quadro
advogados aptos a dar continuidade à tramitação dos processos.
Nesse particular, eis o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
Mandado de segurança.
Ato do Tribunal de Contas da União. Competência prevista no art. 71, IX, da
Constituição Federal. Termo de sub-rogação e rerratificação derivado de
contrato de concessão anulado. Nulidade. Não configuração de violação dos
princípios do contraditório e da ampla defesa. Segurança denegada.
1. De acordo com a jurisprudência do STF, "o
Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar
contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para
determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se
for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550, redator do
acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01). Assim, perfeitamente
legal a atuação da Corte de Contas ao assinar prazo ao Ministério dos
Transportes para garantir o exato cumprimento da lei.
2. Contrato de
concessão anulado em decorrência de vícios insanáveis praticados no
procedimento licitatório. Atos que não podem ser convalidados pela
Administração Federal. Não pode subsistir subrogação se o contrato do qual
derivou é inexistente.
3. Não ocorrência de
violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A teor do art. 250,
V, do RITCU, participaram do processo tanto a entidade solicitante do exame de
legalidade, neste caso a ANTT, órgão competente para tanto, como a empresa
interessada, a impetrante (Ecovale S.A.).
4. Segurança denegada[26]. (Grifou-se)
Assim, sugere-se formular, de imediato, determinação
à Unidade para que anule os contratos ora analisados, nos termos do art. 59, parágrafo
único[27]
c/c art. 49, §§ 1º e 4º[28]
da Lei nº 8.666/93.
Ante o exposto, o Ministério Público de
Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da
Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se:
1. Pela conversão
dos autos em Tomada de Contas Especial, nos termos do
art. 32 da Lei Complementar nº 202/2000, tendo em vista as irregularidades
apontadas no presente processo.
2. Pela citação do Sr. Cósme Polêse
(então Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina), do Sr.
Alexandre Francisco Cavalazzi Mendonça (então Assessor Jurídico da
Companhia e responsável pela emissão dos Pareceres nº ASJUR 125/2013 e ASJUR
88/2014), do Sr. Marco Francesco Patriarchi (então Diretor Administrativo
Financeiro da SCGás) e do Sr. Osvaldo Luiz Monte (então Diretor Técnico
Comercial), visto que todos subscreveram os contratos irregulares, para,
querendo, exercerem seu direito ao contraditório em face das seguintes
irregularidades, passíveis de imputação de débito e/ou multa:
2.1. publicação
com atraso da Inexigibilidade nº 025/2013, em descumprimento ao prazo previsto
no art. 26 da Lei nº 8.666/93;
2.2. contratação
direta do escritório Guimarães e Santiago Sociedade de Advogados, no valor de R$
230.000,00, através da Inexigibilidade nº 025/2013, sem a caracterização da
natureza singular do serviço a ser prestado e da escolha do fornecedor, em
afronta aos artigos 25, II, e 26, parágrafo único, II, da Lei nº 8.666/93, não caracterizando ainda situação que justificasse
a contratação de profissionais alheios ao seu quadro próprio, em
contrariedade ao princípio da licitação,
previsto no art. 37, inciso XXI, da CRFB/88 e nos arts. 2º e 3º da Lei
nº 8.666/93, constituindo-se em dispêndio ilegítimo;
2.3. ausência
de justificativa do preço pago ao escritório Guimarães e Santiago Sociedade de
Advogados, no montante de R$ 230.000,00, no Processo de Inexigibilidade nº
025/2013, evidenciando afronta ao artigo 26, parágrafo único, III, da Lei nº
8.666/93;
2.4. contratação
direta do escritório Candemil Advogados Associados EPP, no valor de R$
80.000,00, através da Inexigibilidade nº 025/2013, sem a caracterização da
natureza singular do serviço a ser prestado e da escolha do fornecedor, em
afronta aos artigos 25, II, e 26, parágrafo único, II, da Lei nº 8.666/93, não caracterizando ainda situação que justificasse
a contratação de profissionais alheios ao seu quadro próprio, em
contrariedade ao princípio da licitação, previsto no art. 37, inciso XXI, da CRFB/88
e nos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.666/93, constituindo-se em dispêndio ilegítimo;
2.5. ausência de justificativa do preço
pago ao escritório Candemil Advogados Associados EPP, no valor de R$ 80.000,00,
no Processo de Inexigibilidade nº 0019/2014, evidenciando afronta ao artigo 26,
parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/93;
3. Pela
determinação à SCGÁS que se abstenha de contratar, mediante
inexigibilidade de licitação, a prestação de serviços jurídicos que possam ser
desempenhados por servidores integrantes de seu quadro de pessoal.
4. Pela
determinação à SCGás para que adote
medidas administrativas imediatas para anular os contratos de prestação de
serviços jurídicos firmados com os escritórios Guimarães e Santiago Sociedade
de Advogados e Candemil Advogados Associados EPP, devendo os advogados
pertencentes ao quadro da Companhia assumirem as causas correspondentes.
5. Pela
comunicação dos fatos ao MP/SC, para fins de subsidiar eventual ação penal,
ação civil pública ou ação de improbidade administrativa que entender cabível,
em razão dos fatos apuradas nestes autos.
Florianópolis, 27 de abril de 2018.
Diogo
Roberto Ringenberg
Procurador
do Ministério
Público
de Contas
[1] Fls. 109-115.
[2] Fls. 116-121.
[3] Fls. 122-123.
[4] Fls. 595-600.
[5] Fls. 139-150.
[6] Disponível em:.
[7] Fl. 135.
[8] Fls. 139-151.
[9] Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
[...]; II - para a
contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
[10] Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se
serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: [...];
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
[11] CARVALHO FILHO, José
dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013,
p. 271-272.
[12] BRASIL, Supremo Tribunal
Federal. Inquérito nº 3.074, de Santa Catarina. Rel. Luiz Roberto Barroso. J.
26/08/ 2014. Disponível em: www.stf.jus.br.
[13] BRASIL, Superior
Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 43686, de São Paulo. Rel: João Otávio
de Noronha. J. 06/07/ 2005. Disponível em: http://www.stj.gov.br.
[14] Fls. 343-374.
[15] Fl. 75-76
[16] Fls. 80-82
[17] Fls. 219-332.
[18] BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. Inquérito nº 3.074, de Santa Catarina. Rel. Luiz Roberto
Barroso. J. 26/08/ 2014. Disponível em: www.stf.jus.br.
[19] PEREIRA JÚNIOR, José
Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração
Pública. 5. Ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 301.
[20] BRASIL, Tribunal de
Contas da União. Acórdão nº 2.611/2007,
Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes. J. 05/12/ 2007. Disponível em: www.tcu.gov.br.
[21] Fls. 55-64.
[22] SANTA CATARINA,
Tribunal de Contas. DIL 06/00552861, da Centrais Elétricas de Santa Catarina
S.A. - CELESC. Rel. Adircélio de Moraes Ferreira Junior. J. em: 29 jul. 2013.
[23] SANTA CATARINA,
Tribunal de Contas. LCC 10/00017696, da Companhia Catarinense de Águas e
Saneamento - CASAN. Rel. Cleber Muniz Gavi. J. em: 22 out. 2012.
[24] MEIRELLES, Hely
Lopes. Direto Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.
204-205.
[25] BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MS 24631/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. 01
fev. 2008.
[26] BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 26.000. Rel. Dias Toffoli. J. em: 16
out. 2012. Disponível em: www.stf.jus.br.
Acesso em: 04 out. 2016.
[27]
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo
opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A
nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo
que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros
prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
[28] Art. 49. A autoridade
competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação
por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo
anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante
parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório
por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei; [...]
§ 4o O disposto neste artigo e seus
parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade
de licitação.